ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2128/2016

Decizia nr. 2128/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 26 martie 2014, reclamanta Universitatea „A.” Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerului Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar pentru POS CCE Axa 2:

- în principal, anularea, în parte, a Notificării privind situația cererii de rambursare nr. 3 din 21 noiembrie 2012, emisă de pârât și înregistrată la reclamantă sub nr. 14608 din 23 septembrie 2013, prin care s-a respins la plată suma de 1.223.835,75 RON reprezentând corecții financiare, cu TVA aferent în valoare de 293.720,58 RON, și, pe cale de consecință, obligarea pârâtului la rambursarea sumei de 1.223.835,75 RON reprezentând corecție financiară și a TVA-ului aferent în sumă de 293.720,58 RON;

- în subsidiar, obligarea pârâtului la emiterea notei de constatare/procesului-verbal de constatare care reprezintă titlu de creanță, în conformitate cu dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la suma de 1.223.835,75 RON respinsă la plată prin Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. 3 din 21 noiembrie 2012.

La data de 12 mai 2014, reclamanta a formulat cerere completatoare prin care a învederat că, la data de 25 aprilie 2014, a fost înregistrată la reclamantă adresa pârâtului nr. 7559 din 23 aprilie 2014, prin care a fost admisă în parte contestația și completarea la contestație formulată de Universitate împotriva Notificării privind situația cererii de rambursare nr. 3 din 21 noiembrie 2012, în sensul că, la Contractul nr. 512/15 mai 2012, s-a redus corecția financiară de la 25% la 10%, ceea ce a determinat o corecție financiară în valoare totală de 1.106.235,75 RON, cu TVA aferent în sumă de 265.496,58 RON, în loc de 1.223.835,75 RON și 293.720,58 RON TVA, cum s-a stabilit prin Notificării privind situația cererii de rambursare nr. 3 din 21 noiembrie 2012.

Această împrejurare a determinat modificarea acțiunii în sensul că reclamanta a formulat acțiune și împotriva răspunsului pârâtului nr. 7559 din 23 aprilie 2014, solicitând, prin urmare:

- în principal, anularea în parte, a Notificării privind situația cererii de rambursare nr. 3 din 21 noiembrie 2012, emisă de pârât și înregistrată la reclamantă sub nr. 14608 din 23 septembrie 2013, prin care, în mod netemeinic și nelegal, s-a respins la plată suma de 1.223.835,75 RON reprezentând corecții financiare, cu TVA-ul aferent în valoare de 293.720,58 RON, și a Răspunsului nr. 7559 din 23 aprilie 2014, și pe cale de consecință, obligarea pârâtului la rambursarea sumei de 1.106.235,75 RON, cu TVA aferent în sumă de 265.496,58 RON, reprezentând corecție financiară, și la restituirea/rambursarea sumei de 117.603 RON cu TVA de 28.224 RON, diferență rezultată în urma reducerii corecției financiare de la 25% la 10% la Contractul nr. 512 din 15 mai 2012;

- în subsidiar, obligarea pârâtului la emiterea notei de constatare/procesului-verbal de constatare care reprezintă titlu de creanță în conformitate cu dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la suma de 1.106.235,75 RON, cu TVA aferent în sumă de 265.496,58 RON, și la restituirea diferenței de 117.603 RON cu TVA de 28.224 RON, diferență rezultată în urma reducerii corecției financiare de la 25% la 10% la Contractul nr. 512 din 15 mai 2012.

Prin Sentința civilă nr. 2078 din 30 iunie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

- admite excepția inadmisibilității, invocată de pârât, și respinge, în consecință, ca inadmisibilă, cererea reclamantei de obligare a pârâtului la emiterea unei note de constatare/proces-verbal de constatare care reprezintă titlu de creanță;

- admite în parte acțiunea formulată de reclamantă, astfel cum a fost completată, în sensul că anulează, în parte, Notificarea privind situația Cererii de rambursare nr. 3 din 21 noiembrie 2012 și decizia de soluționare a contestației administrative comunicată cu Adresa nr. 7559 din 23 aprilie 2014, respectiv, în ceea ce privește abaterile constatate și măsurile dispuse pentru contractele nr. 482 din 23 iunie 2011, nr. 180 din 19 martie 2012 și nr. 177 din 19 martie 2012;

- respinge în rest acțiunea, ca neîntemeiată.

Prin Sentința civilă nr. 2607 din 6 octombrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a hotărât următoarele:

- admite cererea de completare formulată de reclamantă;

- dispune completarea Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014, în sensul că admite capătul de cerere având ca obiect restituire sume, sens în care:

- obligă pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 218.339,51 RON, din care debit principal în cuantum de 176.080,25 RON și TVA aferentă în cuantum de 42.259,26 RON (rezultată din admiterea în parte a acțiunii, prin care s-a anulat în parte Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. 3 din 21 noiembrie 2012 și Răspunsul nr. 7559 din 23 aprilie 2014, în ceea ce privește abaterile constatate și măsurile dispuse pentru contractele nr. 482 din 23 iunie 2011, nr. 180 din 19 martie 2012 și nr. 177 din 19 martie 2012);

- obligă pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 117.603 RON și a TVA aferentă în cuantum de 28.224 RON (diferență rezultată în urma reducerii corecției financiare de la 25% la 10% pentru contractul nr. 512 din 15 mai 2012).

3.1. Reclamanta Universitatea „A.” Iași a declarat recurs împotriva sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în baza cărora a solicitat casarea hotărârii atacate și admiterea în tot a acțiunii, astfel cum a fost formulată, pentru următoarele motive:

Curtea de apel a preluat susținerile pârâtului fără a ține seama de argumentele invocate de către beneficiar. Astfel, s-a făcut vorbire de „notificare” și de „proceduri proprii”, deși în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011 nu se regăsește reglementată „notificarea” iar procedurile proprii pentru a putea fi invocate, trebuiau aduse la cunoștința beneficiarului.

Contrar celor reținute de instanța de fond, neregula nu presupune neapărat efectuarea unei plăți, din moment ce legea permite ca, până la emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, sumele solicitate de către beneficiar să poată fi plătite/rambursate.

Indiferent de procedura care se urmează în stabilirea acestor creanțe bugetare, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene, în cazul în care constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, având în vedere dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, precum și faptul că aceste corecții financiare se constituie în creanțe bugetare, au obligația de a aplica prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește modalitatea de constatare a creanțelor bugetare.

Pârâtul a aplicat dispozițiile art. 6 alin. (3) și ale art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011, aplicând corecții, reducerea procentuală fiind maximă, iar potrivit art. 17 din Normele Metodologice din 31 august 2011 de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, deducerea creanțelor bugetare din plățile/rambursările la care beneficiarul are dreptul, se realizează cu condiția emiterii în prealabil a unui titlu de creanță.

Deoarece corecțiile financiare aplicate de pârât se constituie în creanțe bugetare, acestea nu puteau fi deduse din rambursările la care reclamanta avea dreptul decât în baza unui titlu de creanță, titlu pe care pârâtul nu l-a emis, astfel încât, deducerea sumei de 1.223.835,75 RON, cu TVA-ul aferent în valoare de 293.720,58 RON, din cererea de rambursare nr. 3, este nelegală.

Textul de lege menționat nu prevede o excepție de la obligația obținerii autorizației de securitate radiologică pentru echipamentele fabricate și/sau comercializate în mod legal într-un stat membru al Uniunii Europene, din prevederile legale anterior citate rezultând că solicitarea autorizației de produs nu este obligatorie, legea neinterzicând solicitarea acesteia pentru produsele care îndeplinesc criteriile enumerate în text.

Autoritatea contractantă a făcut trimitere concretă la obligațiile pe care Legea nr. 111/1996 le prevede cu privire la autorizare, iar invocarea aplicabilității unui act normativ în integralitatea sa, conduce, implicit, și la invocarea eventualelor excepții pe care acest act normativ le ridică pentru toate situațiile ce intră în sfera de reglementare a respectivului act.

Principiul recunoașterii reciproce asigură libera circulație a bunurilor și serviciilor, fără necesitatea armonizării legislațiilor naționale ale statelor membre. Un produs fabricat legal într-un stat membru nu poate, astfel, să fie interzis la vânzare într-un alt stat membru, chiar dacă specificațiile tehnice sau calitative diferă față de cele impuse pentru produsele proprii.

Pentru situațiile în care aprovizionarea cu produse pentru care nu s-a obținut autorizația de produs, model sau tip, care se încadrează în prevederile art. 23 alin. (1) din Legea nr. 111/1996, este prevăzută o procedură specială reglementată prin Ordinul nr. 181/2006.

Dispozițiile art. 1 și art. 3 din ordinul menționat prevăd o procedură specială, similară celei reținute de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin Decizia nr. 4785/C5/5254/5263.

Astfel, în cazul produselor exceptate de la autorizare, care se încadrează în prevederile art. 23 din Legea nr. 111/1996, concluziile Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor se aplică prin similitudine, întrucât parcurgerea anumitor instrucțiuni pentru intrarea în legalitate a deținerii produsului ce urmează a se achiziționa, presupune riscul neîndeplinirii în termen a acestora, cu toate consecințele.

Referitor la solicitarea autorizației de manipulare ca și criteriu de calificare, Legea nr. 111/1996 nu prevede nici o excepție cu privire la această autorizație și ca atare, „dovada că dispune de personal calificat și autorizat C.N.C.A.N. pentru activitatea de service în garanție și post garanție, consultanță tehnică și instruirea personalului utilizator” este o cerință legislativă în vigoare.

Pe de altă parte, beneficiarul nu a impus obținerea unei autorizații de manipulare de către ofertant, având în vedere precizările incluse la capitolul V.4.) Capacitatea tehnică și/sau profesională.

Notificarea ANRMAP din data de 23 septembrie 2013, reprezintă interpretarea dată de către emitent asupra Ordinului nr. 509/2011, menită să realizeze un mod unitar de aplicare a acestui act normativ.

În cazul procedurilor demarate de Universitate, ANRMAP a verificat anunțurile/invitațiile de participare comunicate de reclamantă spre publicare, anunțuri prin care se solicita ca operatorii economici să prezinte certificate de calitate ISO 9001 și autorizații de securitate radiologică din partea CNCAN, nu le-a respins deoarece reclamanta a respectat dispozițiile legislației în vigoare, și a emis către operatorul SEAP acceptul de publicare.

Documentația care a stat la baza demarării procedurii de achiziție publică, în baza căreia au fost încheiate contractele de achiziție ce au făcut obiectul Notificării nr. 3 din 21 noiembrie 2012, a fost validată de către ANRMAP.

Spre deosebire de pârât, care are în atribuții activitatea de constatare a neregulilor în baza O.U.G. nr. 66/2011, ANRMAP, în conformitate cu art. 3 alin. (1) din Hotărârea nr. 525/2007, are următoarea obligație: „asigurarea unui cadru legal coerent și armonizat cu acquis-ul comunitar în domeniul achizițiilor publice, precum și modificarea, completarea și urmărirea modului de punere în aplicare a acestuia sunt încredințate ANRMAP, care este învestită să adopte măsuri, în condițiile legii, pentru a preveni, a stopa sau a remedia efectele produse de încălcarea prevederilor legale în domeniu.”

3.2. Pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice, prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, a declarat recurs atât împotriva Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, cât și împotriva Sentinței civile nr. 2607 din 6 octombrie 2014 pronunțată de aceeași instanță.

În susținerea recursului declarat împotriva Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014, pârâtul a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora a solicitat casarea în parte a hotărârii atacate și rejudecarea cauzei pe fond, în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiate.

Recurentul-pârât a apreciat că soluția instanței de fond este nelegală, pentru următoarele considerente:

În Caietul de sarcini al acestei achiziții, termenul de livrare al echipamentelor era de 3 luni de zile, potențialii ofertanții erau obligați să respecte Caietul de sarcini al procedurii, iar termenul de livrare reprezenta o condiție obligatorie.

Chiar dacă criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică nu l-a constituit termenul de livrare, potențialii ofertanții erau ținuți și de respectarea celorlalte cerințe din caietul de sarcini, respectiv, trebuiau să respecte termenul de livrare menționat în caietul de sarcini.

Prelungirea termenului de livrare încalcă și principiul tratamentului egal, principiu ce impune o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Transparența presupune publicarea tuturor cerințelor aferente procesului de atribuire a contractului, or în cauză, reclamanta nu a indicat în documentația comunicată și posibilitatea de prelungire a termenului de livrare, în acest mod împiedicând participarea altor ofertanți în cadrul procedurii încălcate.

Recursul declarat de pârât împotriva Sentinței civile nr. 2607 din 6 octombrie 2014, s-a întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ., republicat, în baza cărora s-a solicitat casarea hotărârii atacate și rejudecarea cauzei pe fond, în sensul respingerii cererii de completare a Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014, pentru următoarele motive:

Instanța de fond nu a analizat aspectul invocat de către pârât în sensul că prin dispozitivul sentinței s-a precizat că au fost anulate măsurile dispuse pentru Contractele nr. 482 din 23 iunie 2011, nr. 180 din 19 martie 2012 și nr. 177 din 19 martie 2012, ci doar a făcut referire la faptul că pârâtul ar fi considerat că pronunțarea pe toate capetele de cerere reiese din sintagma „respinge în rest acțiunea ca fiind neîntemeiată”.

Mai mult, prima instanță a apreciat în mod greșit că, în speță, obligarea la restituirea unei sume bani constituie o modalitate de repunere a părților în situația anterioară anulării actului apreciat nelegal.

De asemenea, în același context, instanța de fond a considerat în mod eronat că notificarea privind situația cererii de rambursare ar constitui titlu executoriu, deoarece prin respectiva notificare nu s-a dispus obligarea reclamantei la plata unor sume de bani, ci doar au fost respinse de la rambursare sume de bani solicitate de reclamantă prin cererea de rambursare.

Astfel, în cazul de față a fost greșit aplicat principiul retroactivității efectelor nulității actelor administrative, întrucât prin anularea notificării privind situația cererii de rambursare și a măsurilor dispuse prin aceasta, se obține efectul scontat, iar obligarea pârâtului la restituirea unor sume de bani este excesivă și nelegală.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, recurenta-reclamantă Universitatea „A.” Iași a solicitat respingerea recursului declarat de pârât împotriva Sentinței civile nr. 2607 din 6 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a susținut că, raportat la dispozițiile art. 174 C. proc. civ., republicat, coroborate cu prevederile art. 18 din Legea nr. 554/2004, solicitarea de restituire/rambursare este perfect legală, având în vedere că reprezintă efectul anulării, în parte, a unui act administrativ, respectiv, notificarea și măsurile dispuse prin aceasta.

Prin întâmpinarea depusă în cauză, recurentul-pârât Ministerul Educației și Cercetării Științifice a solicitat respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat, reiterând apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursurilor, întocmit în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2 decembrie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din camera de consiliu de la 30 martie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererile de recurs îndeplinesc cerințele de admisibilitate și, pe cale de consecință, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, a admis în principiu recursurile și a fixat termen de judecată pe fond la data de 22 iunie 2016.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate de către ambele părți, Înalta Curte constată că sunt nefondate recursurile declarate în cauză.

Cu privire la recursul declarat de reclamanta Universitatea „A.” Iași împotriva Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal

Motivul de nelegalitate prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, invocat de către recurenta-reclamantă, este nefondat, sentința pronunțată în litigiu fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

Prima instanță și-a expus în mod corespunzător argumentele, mai întâi asupra excepției inadmisibilității, invocată de către pârât și ulterior, asupra fondului cauzei, aceste argumente, prezentate într-o manieră concisă și clară, raportându-se în mod necesar, pe de o parte, la susținerile reclamantei și la apărările formulate de pârât, iar pe de altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății.

Înalta Curte împărtășește opinia exprimată de judecătorul fondului, care a reținut că solicitarea reclamantei de obligare a pârâtului la emiterea unei note de constatare/proces-verbal de constatare care reprezintă titlu de creanță, este inadmisibilă în condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, întrucât emiterea Notificării privind situația cererii de rambursare se situează în activitatea de prevenire a neregulilor, în cadrul căreia se verifică și se constată caracterul eligibil al cheltuielilor efectuate de către beneficiar, a căror rambursare o solicită.

În conformitate cu prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, procesul-verbal sau nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare se întocmesc numai în situația în care sumele plătite în baza unui contract derulat printr-o procedură în care au avut loc nereguli de la legislația privind achizițiile publice, au fost deja rambursate și există o creanță, situație care nu este incidentă în speță, întrucât neregulile au fost identificate înainte de efectuarea plății către beneficiar.

În acest sens, dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 reglementează procedura în baza căreia organele de control își desfășoară activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, verificările finalizându-se prin întocmirea unui proces-verbal sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare.

Conform prevederilor art. 9 din actul normativ menționat, procedura de constatare a neregulilor, prevăzută la art. 21 și procedura de raportare a neregulilor, prevăzută la art. 58 și art. 59, nu se aplică pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate înainte de efectuarea plății către beneficiar.

Cum în cauză, autoritatea publică pârâtă a constatat nerespectarea de către beneficiar a reglementărilor în materia achizițiilor publice înainte de efectuarea plății din fondurile europene, în mod judicios prima instanță a reținut că sunt aplicabile dispozițiile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora, nu se aplică procedura prevăzută la art. 21, care impune întocmirea notei de constatare a neregulilor, ci procedura prevăzută de art. 7 alin. (2) din acest act normativ.

În ceea ce privește corecțiile financiare prevăzute la pct. 1.7, respectiv, pct. 1.8 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, aplicate la facturile nr. 12552 din 22 iunie 2012, nr. 12644 din 18 iulie 2012 și nr. 12645 din 19 iulie 2012 - contract nr. 1861 din 20 decembrie 2011, furnizor SC B. SRL, în mod corect instanța de fond a apreciat că textul vizat din Caietul de sarcini privind autorizația de securitate radiologică este discriminatoriu, raportat la dispozițiile art. 23 coroborat cu art. 8 alin. (1) și alin. (6) și art. 2 din Legea nr. 111/1996.

Prin nediscriminare se înțelege asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât, oricare dintre aceștia să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți.

Susținerea recurentei-reclamante potrivit căreia dispozițiile art. 23 alin. (1) din Legea nr. 111/1996 nu prevăd o excepție de la obligația obținerii autorizației de securitate radiologică, nu poate fi reținută, întrucât din conținutul textului legal enunțat rezultă, în mod evident, faptul că legiuitorul a urmărit a excepta obținerea respectivei autorizații pentru echipamentele „prevăzute la art. 8 alin. (6), fabricate și/sau comercializate în mod legal într-un stat membru al Uniunii Europene ori care sunt fabricate în mod legal într-un stat semnatar al Acordului privind Spațiul Economic European sau într-un stat cu care România a încheiat un acord de recunoaștere în acest sens, dacă cerințele aplicabile acestora în statul respectiv prezintă garanții echivalente celor pe baza cărora se acordă autorizație de produs în România”.

Împrejurarea că în cuprinsul acestui text legal nu s-a menționat în mod expres faptul că produsele respective „sunt exceptate” de la obținerea autorizației, invocată de către recurentă, nu este de natură a conduce la altă concluzie, întrucât ar fi excesiv de formalist a se considera că doar înserarea în text a unei mențiuni exprese denotă instituirea de către lege a unei excepții, în condițiile în care, din conținutul normei legale în discuție reiese intenția legiuitorului de a nu lăsa la aprecierea autorității contractante posibilitatea solicitării autorizației pentru produsele respective.

Pe de altă parte, contrar afirmațiilor recurentei-reclamante, faptul că în formularea cerinței din Caietul de sarcini s-a solicitat prezentarea autorizației de securitate radiologică emisă de CNCAN în conformitate cu Legea nr. 111/1996, nu conduce, în mod implicit, și la invocarea eventualelor excepții ridicate de acest act normativ pentru toate situațiile ce intră în sfera sa de reglementare, fiind necesară prevederea, fără echivoc, în Caietul de sarcini a excepției instituite de art. 23 din legea menționată, în caz contrar fiind discriminați potențialii ofertanți care îndeplineau condițiile prevăzute de lege și care nu erau obligați la obținerea și la prezentarea autorizației de securitate radiologică.

Susținerile recurentei referitoare la prevederile art. 1 și art. 3 din Ordinul nr. 181/2006, care în opinia acesteia, reglementează o procedură specială, similară celei reținute de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin Decizia nr. 4785 din 3 noiembrie 2011, au fost formulate direct în faza procesuală a recursului, nefiind formulate de către reclamantă critici cu privire la aceste aspecte în primă instanță, motiv pentru care, nu vor fi supuse analizei instanței de control judiciar.

Distinct de cele expuse, în acord cu judecătorul fondului, se reține că problema de drept asupra căreia acest organism cu activitate administrativ jurisdicțională a statuat cu putere de lucru judecat, privește numai data la care cerința respectivă trebuie îndeplinită, în considerentele deciziei reținându-se că este neîntemeiată solicitarea modificării cerinței referitoare la momentul prezentării autorizației de securitate radiologică cu exceptarea de la autorizarea utilizării pentru produsul ofertat eliberată de CNCAN, în sensul ca aceasta să fie prezentată la livrarea produsului ofertat.

Motivele avute în vedere de către Consiliu la adoptarea acestei decizii nu pot fi reținute în justificarea legalității cerinței formulate în documentația de atribuire referitoare la obținerea și prezentarea autorizației de securitate radiologică, raportat la dispozițiile art. 23 alin. (1) din Legea nr. 111/1996, cerință care, așa cum s-a arătat anterior, încălcă principiul nediscriminării prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, sunt întemeiate aprecierile primei instanțe referitoare la autorizațiile privind manipularea și personalul, solicitate de către reclamantă în Fișa de date a achiziției, constatându-se că și în lipsa prevederii exprese de la art. 23 alin. (1) din Legea nr. 111/1996, textele vizate încalcă principiul recunoașterii reciproce prevăzut în legislația națională și comunitară, în aplicarea căruia este interzisă solicitarea respectivelor autorizații pentru produsele fabricate și/sau comercializate în mod legal într-un stat membru al Uniunii Europene.

Totodată, formula „deținută de firma din România autorizată CNCAN”, înserată în conținutul solicitărilor cuprinse în Fișa de date a achiziției în ceea ce privește necesitatea prezentării autorizațiilor de manipulare, restricționează participarea la procedura de atribuire a unor potențiali ofertanți din alte state membre ale Uniunii Europene.

Împrejurarea că la procedura de achiziție publică desfășurată de reclamantă, niciuna dintre oferte nu a fost respinsă și niciun echipament nu a fost declarat neconform pentru neprezentarea autorizației de manipulare sau a autorizației de produs, emise de CNCAN, nu constituie argumente în dovedirea legalității cerinței litigioase, din moment ce nu s-a dovedit de către autoritatea contractantă faptul că ofertele depuse erau singurele disponibile sau cele mai competitive în legătură cu lucrările preconizate.

Înalta Curte împărtășește și punctul de vedere exprimat de către instanța de fond potrivit căruia utilizarea standardelor de asigurare a calității ISO 9001 este admisibilă doar pentru procedurile având ca obiect prestarea de servicii sau execuția de lucrări, nu și pentru procedura de furnizare de produse, ce face obiectul prezentei cauze.

La formularea acestei concluzii, în mod judicios s-a reținut că, deși dispozițiile art. 176 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 conferă autorității contractante, cu titlu de normă generală, dreptul de a utiliza standarde de asigurare a calității, sens în care, potrivit Anexei 3 la Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, poate solicita standarde precum ISO 9001, prevederile Anexei 1 la ordinul menționat stabilesc, pe cale de excepție, faptul că formularea acestei cerințe este restrictivă în cazul contractului de furnizare de produse.

Notificarea ANRMAP din data de 23 septembrie 2013, publicată pe site-ul propriu al acestei instituții, invocată de către recurenta-reclamantă, nu prezintă relevanță în raport de interpretarea dată anterior prevederilor cuprinse în Anexele 1 și 3 ale Ordinului nr. 509/2011, norme legale incidente în speță și a căror aplicare nu poate fi înlăturată printr-un document emis de către ANRMAP.

În ceea ce privește posibilitatea constatării ulterioare a erorilor deja existente în această etapă a procedurii, se observă că potrivit dispozițiilor art. 49 alin. (2

3

) din O.U.G. nr. 34/2006, „Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (2

2

) în procesul de verificare nu afectează dreptul ANRMAP de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293”, fără a fi înlăturată atribuția autorității de management, prevăzută la art. 324 alin. (1) din H.G. nr. 457/2008, de a stabili și aplica corecții financiare în cazul în care consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice.

Prin urmare, independent de rezultatul verificărilor efectuate de către ANRMAP, autoritatea publică pârâtă are competența de a efectua ulterior verificări și de a dispune măsurile care se impun, legislația specifică activității de verificare procedurală nelimitând atribuțiile pârâtului pe parcursul derulării procedurii de atribuire.

Cu privire la recursul declarat de pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice, prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, împotriva Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal

Criticile formulate de recurentul-pârât subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, reținut a fi incident în cauză de către instanța de control judiciar prin raportul întocmit conform art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate.

În mod judicios prima instanță, interpretând normele legale incidente în cauză, a constatat că abaterea reținută în sarcina reclamantei referitor la Contractul nr. 482 din 23 mai 2011, nu se încadrează la pct. 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, întrucât în raport de conținutul textului legal enunțat, încheierea actului adițional la data de 7 septembrie 2011 excede, temporal, perioadei de derulare a procedurii de atribuire a contractului, care s-a încheiat la 6 iunie 2011, data semnării acestuia de către părțile contractante.

În acord cu judecătorul fondului, se reține că, atât timp cât posibilitatea prelungirii termenului de livrare prin încheierea actului adițional se regăsește în draftul/modelul de contract atașat documentației de atribuire care a stat la baza organizării și desfășurării procedurii de achiziție, nu s-au încălcat principiile tratamentului egal și al transparenței.

Contractul de achiziție publică semnat de părțile contractante și aflat în derulare, poate fi modificat numai în privința prevederilor care nu contravin condițiilor inițiale comunicate prin procedura de atribuire, iar termenul de livrare este o condiție contractuală obligatorie numai în situația în care a fost impus drept factor de evaluare în cadrul criteriului de atribuire, ceea ce nu este cazul în speță.

De altfel, prin Adresa nr. 13684 din 27 septembrie 2011, ANRMAP a confirmat posibilitatea de modificare, pe parcursul derulării contractului, a termenului de livrare al produselor ce fac obiectul contractului, în măsura în care acest termen nu a stat la baza întocmirii propunerilor tehnice și financiare prezentate, nefiind un element esențial în atribuirea contractului, a cărui modificare este de natură să creeze premisele încălcării dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, în condițiile în care, în cauză, din documentația de atribuire a contractului rezultă că termenul de livrare nu a stat la baza ofertei tehnice sau financiare și nu reprezintă un alt element esențial al ofertei, nu se poate susține că vreo ofertă ar fi putut să cuprindă un termen superior celui menționat în documentația de atribuire.

În contextul arătat, prelungirea termenului de livrare prin semnarea actului adițional nr. 1/07 septembrie 2011, nu încălcă principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nefiind astfel incidente situațiile la care face referire recurentul.

Criticile formulate de recurentul-pârât vizând soluția pronunțată de prima instanță referitor la corecțiile aplicate pentru Contractele nr. 180 din 19 martie 2012 și nr. 177 din 19 martie 2012, sunt neîntemeiate.

În condițiile în care instanța de fond a reținut faptul că pentru contractele menționate, încadrarea sancțiunilor la pct. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 este nelegală, aspect care, de altfel, nu a fost combătut de către recurent, susținerea acestuia în sensul că nu se impunea anularea în totalitate a corecțiilor aplicate ci cel mult, reducerea acestora, nu poate fi primită.

Împrejurarea că prima instanță a apreciat neîntemeiate argumentele reclamantei ce țin de fondul cauzei cu privire la neregulile constatate în privința Contractelor nr. 180 din 19 martie 2012 și nr. 177 din 19 martie 2012, însă a reținut aplicarea în mod greșit a prevederilor pct. 1.7 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, nu denotă săvârșirea de către pârât a unei simple erori, care să îndrituiască instanța la aplicarea în cauză a prevederilor pct. 2.3 din același act normativ.

Contrar susținerilor formulate de recurent, chestiunea litigioasă în discuție o constituie încadrarea nelegală a sancțiunilor aplicate în privința contractelor menționate, în mod întemeiat reținându-se că instanța de contencios administrativ învestită cu controlul de legalitate în condițiile Legii nr. 554/2004, nu se poate substitui autorității publice pârâte sub aspectul reîncadrării în drept a abaterii și a reindividualizării sancțiunii.

Pentru motivele arătate, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de pârât împotriva Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014, ca nefondat.

Cu privire la recursul declarat de pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice, prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, împotriva Sentinței civile nr. 2607 din 6 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Reținând în mod similar faptul că și în ceea ce privește recursul declarat împotriva sentinței menționate, susținerile formulate de recurentul-pârât se încadrează numai în motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, instanța de control judiciar apreciază că acesta este neîntemeiat.

În mod corect instanța de fond a constatat că prin Sentința civilă nr. 2078 din 30 iunie 2014, instanța de judecată nu s-a pronunțat asupra tuturor capetelor de cerere ale acțiunii reclamantei, astfel cum a fost completată la data de 12 mai 2014, întrucât din parcurgerea considerentelor și a dispozitivului sentinței menționate reiese, în mod evident, omisiunea instanței de a analiza și de a se pronunța asupra capătului de cerere având ca obiect obligarea pârâtului la restituirea sumelor pretinse, situație în care, în cauză sunt incidente dispozițiile art. 444 alin. (1) C. proc. civ., republicat.

Susținerea recurentului-pârât potrivit căruia judecătorul fondului nu a analizat toate apărările pe care acest pârât le-a formulat în prima instanță, este neîntemeiată.

Astfel, trimiterea făcută de pârât la dispozitivul primei sentințe civile a fost avută în vedere de către instanța de fond, care, în mod judicios a constatat că punctul de vedere exprimat de pârât nu poate fi primit.

În acest sens, în considerentele Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014 au fost prezentate, punctual, atât cererile reclamantei apreciate de instanță ca fiind neîntemeiate, cât și argumentele aduse de către această parte în susținerea respectivelor cereri, iar capătul de cerere privind obligarea pârâtului la restituirea sumelor nu a fost analizat.

În aceste condiții, soluția de anulare, în parte, a Notificării privind situația cererii de rambursare nr. 3 din 21 noiembrie 2012 și a deciziei de soluționare a contestației administrative, respectiv, în ceea ce privește abaterile constatate și măsurile dispuse pentru Contractele nr. 482/2011, nr. 180/2012 și nr. 177/2012, nu echivalează cu pronunțarea instanței asupra cererii reclamantei de obligare a pârâtului la restituirea sumelor, soluție care poate fi dispusă în raport de principiul retroactivității efectelor nulității și în temeiul art. 18 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

Considerentele primei instanțe potrivit cărora obligarea la restituirea unei sume constituie o modalitate de repunere a părților în situația anterioară anulării unui act apreciat ca nelegal, sunt corecte, acestea fiind formulate în contextul analizării punctului de vedere exprimat de pârât în sensul că pretenția reclamantei ar fi excesivă și lipsită de interes.

În același context, al examinării pretenției reclamantei sub aspectul lipsei de interes, se înscrie și reținerea judecătorului fondului referitoare la modalitatea diferită de punere în executare a titlurilor executorii, în raport de obligația instituită în sarcina debitorului obligației de executat.

Susținerile recurentului-pârât vizând natura juridică a Notificării privind situația cererii de rambursare, sunt străine de natura cauzei deduse judecății în fața primei instanțe, și de altfel, calificarea acestei notificări drept titlu executoriu nu se regăsește printre considerentele reținute de către instanță la admiterea cererii de completare a hotărârii, motiv pentru care, nu vor face obiectul prezentei analize a instanței de control judiciar.

În consecință, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât împotriva Sentinței civile nr. 2607 din 6 octombrie 2014, este nefondat, urmând să dispună respingerea acestuia.

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta Universitatea „A.” Iași împotriva Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014, ca nefondat, precum și respingerea recursurilor declarate de pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice, prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, împotriva aceleiași hotărâri și a Sentinței civile nr. 2607 din 6 octombrie 2014, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea „A.” Iași împotriva Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Respinge recursurile declarate de pârâtul Ministerul Educației și Cercetării Științifice, prin Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, împotriva Sentinței civile nr. 2078 din 30 iunie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și a Sentinței civile nr. 2607 din 6 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 iunie 2016.

Procesat de GGC - LM