ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 537/2016

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată; Prin cererea formulată, reclamantul A., a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul B. - C. și D.: - anularea Deciziei nr. 20 din 08 octombrie 2012 prin care s-a soluționat contestația administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență din 31 iulie 2012, emisă de B. - D.; - anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență din 31 iulie 2012 emisă de B. - C.; - obligarea pârâtelor la restituirea sumei 143.229,43 lei, reprezentând corecția financiară greșit stabilită și recuperată.

Soluția instanței de fond; Prin sentința civilă nr. 2119 din 25 iunie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul B. - C. și D., a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență din 31 iulie 2012, emisă de pârâtul B. - C. și Decizia nr. 20 din 08 octombrie 2012 de soluționare a contestației și a obligat pârâta la restituirea sumei de 143.229,43 lei, reprezentând corecția financiară stabilită și recuperată către reclamant.

Cererea și motivele de recurs înfățișate; Împotriva sentinței civile nr. 2119 din 25 iunie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pârâtul B. a declarat recurs. Invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurentul-pârât a susținut că hotărârea primei instanțe a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material incidente precum și a jurisprudenței comunitare, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii primei instanțe, iar în urma rejudecării, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată. În esență, prin criticile și susținerile dezvoltate în temeiul motivului de nelegalitate invocat, și în contextul unor ample referiri la situația de fapt, la actele de control generatoare a prezentului litigiu, recurentul B. a arătat următoarele, raportat la sentința atacată: - hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) respectiv a O.G. nr. 34/2006, H.G. nr. 925/2006, H.G. nr. 875/2011 și a Ghidului COCOF preluat în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond reținând în mod eronat că aspectele imputate reclamantei de către C. din cadrul B. privesc o „practică administrativă utilizată în cadrul derulării procedurii de achiziție publică în vederea atribuirii Acordului cadrul de furnizare produse din 10 septembrie 2009”, întrucât legalitatea criteriilor de calificare și selecție este clar reglementată de legislația aplicabilă în materia achizițiilor publice, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, cu completările și modificările ulterioare; - legislația în materia achizițiilor publice în vigoare la data derulării procedurii de atribuire reglementa foarte clar regimul cerințelor de calificare și selecție și obligațiile autorităților contractante în stabilirea acestora (art. 7 din H.G. nr. 925/2006 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 au fost cele avute în vedere de echipa de control); nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv; - instanța de fond a interpretat greșit aceste dispoziții legale (cu mențiunea că cerințele minime de calificare și selecție nu sunt reglementate de prevederile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006), reținând că „autorizarea de la producători/importatori pentru livrarea produselor” nu reprezintă o restricție, cu ignorarea prevederilor Notificării E. nr. 1125/2011, care nu aduce modificări legislative în materia achizițiilor publice ci clarifică corecta aplicare a acestor prevederi în sensul că „legislația în domeniu nu conține prevederi exprese cu privire la posibilitatea solicitării unei autorizări din partea producătorului; însă această cerință trebuie să se circumscrie prevederilor legale prevăzute, pe de-o parte la art. 2 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, iar pe de altă parte, la art. 177 alin. (2) din același act normativ, coroborat cu art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; - prima instanță a reținut eronat că cerința suspicionată este o cerință ce poate dovedi capacitatea tehnică și/sau profesională; - conform prevederilor legale în vigoare la momentul desfășurării procedurii de atribuire, autorizația de livrare nu putea constitui cerință minimă pentru demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale a unui ofertant/candidat așa cum a reținut prima instanță în mod eronat; - cu privire la solicitarea de către autoritățile contractante a autorizației de dealer/comercializare a produselor, E. a remarcat că s-a produs o confuzie în interpretarea prevederilor legale, în sensul că se analizează capacitatea tehnică și profesională a unui ofertant în funcție de existența unor acorduri directe cu producătorii/importatorii, sens în care a fost emis și Ordinul nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție, instanța de fond însă în mod eronat a reținut că echipa de control și-a întemeiat constatările pe acest ordin întrucât nu a fost invocat în proiectul notei de constatare; însă ordinul explică foarte clar că în sensul art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006, solicitarea de autorizări de livrare de la producător/importator este restrictivă și acesta nu poate fi ignorat numai pe motivul că ordinul a fost emis ulterior lansării procedurii de atribuire; - în speță neregula constatată nu a avut ca obiect elemente auxiliare procedurii de achiziție, de natură formală, ci vizează cerințele minime de calificare și selecție, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006; - în ceea ce privește obligarea la restituirea sumei de 143.229,43 lei reprezentând corecția financiară stabilită și recuperată, către intimatul-reclamant, instanța de fond, deopotrivă, a interpretat greșit legea întrucât suma în discuție este o corecție financiară și nu o creanță bugetară de recuperat și mai mult, nu intră în competența recurentului recuperarea creanțelor bugetare rezultate ca urmare a utilizării incorecte a fondurilor europene, și ca atare nici restituirea ci strict în sarcina autorităților cu competențe în gestionarea acestor fonduri.

Procedura derulată în recurs; Pe baza recursului declarat și a întâmpinării formulate de intimatul F. - G., în temeiul art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, care a fost comunicat părților potrivit încheierii din data de 21 aprilie 2015 (fila 38 dosar recurs). Prin încheierea de la 30 septembrie 2015, Completul de filtru a admis în principiu recursul conform dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată a recursului, pe fondul acestuia, cu citarea părților.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare și a criticilor recurentului-pârât și a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatului-reclamant, după reevaluarea probatoriului administrat în cauză și a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte constată că recursul este fondat numai în parte, în limitele și pentru argumentele în continuare expuse. Intimatul-reclamant A. - G., în ale cărui drepturi și obligații, în integralitatea lor, s-a subrogat F., conform dispozițiilor art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014, adoptată ulterior pronunțării sentinței atacate, dar deplin incidentă în etapa soluționării recursului, cu consecința dobândirii calității de intimat de către F., a investit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat: (i) anularea Deciziei nr. 20 din 08 octombrie 2012 prin care s-a soluționat contestația administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență din 31 iulie 2012, emisă de B. - D.; (ii) anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență din 31 iulie 2012 emisă de B. - C.; și (iii) obligarea pârâtului la restituirea sumei 143.229,43 lei, reprezentând corecția financiară greșit stabilită și recuperată. În esență, recurentul-pârât B. a stabilit prin actele administrative a căror anulare face obiectul prezentei cauze, că G. a săvârșit o neregulă în procedura de atribuire a Acordului - cadru din 10 septembrie 2009, pe care a încadrat-o în dispozițiile pct. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Procedura de atribuire a acordului cadru din 10 septembrie 2009, a fost licitația deschisă, organizată în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, criteriul de atribuire a contractului fiind „prețul cel mai scăzut”. Conform raportului procedurii de atribuire nr. 93984 din 10 iunie 2009, astfel cum a reținut și prima instanță, au fost primite 4 oferte iar Comisia de evaluare a stabilit oferta câștigătoare ca fiind cea a ofertantului SC H. SRL. În concret, în sesizarea de neregulă s-a menționat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice deoarece în fișa de date a achiziției la cap. V 4 – capacitate tehnică și/sau profesională, completată prin clarificarea la documentația de atribuire din data de 18 mai 2009, a fost solicitată o „autorizare” de la producători/importatori pentru livrarea produselor. Totodată echipa de control a reținut, în ceea ce privește existența unei abateri de la legalitate, în Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență din 31 iulie 2012, că s-au produs următoarele încălcări ale legislației: 1. Art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv principiul proporționalității; 2. Art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006; 3. Art. 188 alin. (1) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006; 4. Art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006. Curtea de apel, analizând actele și lucrările dosarului prin prisma situației de fapt expuse și necontestate de altfel, ca și față de temeiurile de drept invocate, a apreciat că în cauză corecția financiară (25%), calculată la valoarea totală a celor 4 contracte subsecvente încheiate în cadrul Acordului cadru din 10 septembrie 2009, a fost aplicată cu încălcarea principiului proporționalității. Contrar susținerilor recurentului pârât, Înalta Curte apreciază că nu este fondat și nici incident în cauză motivul de casare invocat vizând încălcarea, respectiv greșita aplicare a normelor de drept material precum și a jurisprudenței comunitare. Înalta Curte constată că hotărârea atacată răspunde exigențelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. în sensul că judecătorul fondului a argumentat logic și coerent soluția adoptată. Astfel, raportându-se chiar la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și mai cu seamă la jurisprudența comunitară, vizând direct noțiunea de neregulă în această materie, prima instanță, fără a nega considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene din cuprinsul mai multor hotărâri analizate, a acordat prevalență principiului proporționalității, de asemenea consacrat ca principiu fundamental prin Tratatul privind Uniunea Europeană (art. 5) ca și în jurisprudența comunitară. Și în opinia Înaltei Curți, afirmația primei instanțe în sensul că, în mod efectiv, în cauză, ceea ce i s-a imputat intimatului-reclamant nu a fost încălcarea unei obligații determinată cu claritate prin scop și conținut în cadrul normativ al Uniunii Europene sau în cel intern, ci o practică administrativă utilizată în cadrul procedurii de achiziție publică, este corectă. De altfel și prin motivele de recurs recurentul-pârât, care de altfel reia argumentele prezentate și cu ocazia judecății în fond, nu a putut indica, fără echivoc, existența, la data derulării procedurii de achiziție publică în discuție, a unei norme legale, precise, care să fi vizat tocmai pretinsa neregulă reținută. În plus, deși în fundamentarea în drept a actelor administrative nu au fost indicate expres prevederile Ordinului președintelui E. nr. 509/2011, privind formularea criteriilor de calificare și selecție, în fapt s-a făcut aplicarea acestui act normativ, care însă a intrat în vigoare ulterior derulării procedurii de atribuire a acordului cadru de furnizare de produse. Acest ordin interzice expres, de la intrarea lui în vigoare, respectiv de la data de 28 septembrie 2011, solicitarea ca „Ofertantul/Candidatul trebuie să dețină autorizări de livrare de la producătorul sau distribuitorul produselor comercializate ori de la cel al echipamentelor". Pe de altă parte, deplină relevanță prezintă, astfel cum si instanța de fond a reținut în cuprinsul sentinței criticate, că pe perioada derulării procedurii de atribuire, ofertanții/potențialii ofertanți nu au solicitat clarificări și nu au contestat acest criteriu de calificare. Conform Raportului procedurii de atribuire nr. 93984 din 10 iunie 2009 au fost depuse trei oferte valabile, toate îndeplinind acest criteriu de calificare, motiv pentru care nu se poate susține că s-ar fi încălcat principiul tratamentului egal și al nediscriminării, sau celelalte dispoziții legale menționate în documentul de control. În fine, în reținerea incidenței și aplicabilității în cauză a principiului proporționalității, consacrat și dezvoltat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, de asemenea avută în vedere de prima instanță, Înalta Curte constată că au fost examinate, deopotrivă, prevederile legale la care recurentul a făcut trimitere și în cererea de recurs, neputându-se așadar pune problema neanalizării lor cu ocazia primei judecăți, ca și elementele specifice ale cauzei, corect evaluate astfel că apreciază că toate criticile recurentului subsumate acestui aspect sunt, pentru cele arătate, nefondate. Sunt însă întemeiate și urmează a fi primite criticile recurentului-pârât în ceea ce privește cererea reclamantului, admisă ca atare prin sentința atacată, de obligare a entității pârâte recurente la restituirea sumei de 143.229,43 lei, reprezentând corecția financiară stabilită în cauză. În acord cu cele arătate de recurent pe acest aspect, Înalta Curte reține că nu putea fi primită și această cerere cuprinsă în acțiunea principală întrucât actul administrativ emis de recurentul B. din 31 iulie 2012, respectiv Nota de constatare nereguli și de stabilire corecție financiară nu este un titlu de creanță, suma în discuție nefiind o creanță bugetară care să fi fost recuperată în conturile B., acesta neavând de altfel nicio competență în acest sens, al recuperării creanțelor bugetare rezultate din eventuala utilizare incorectă a fondurilor europene și deci nici pentru eventuala restituire. Drept urmare, recursul va fi admis, în temeiul art. 491 alin. (1) și (2) C. proc. civ., hotărârea atacată fiind casată numai în ceea ce privește capătul de cerere sus analizat și care, în rejudecare, va fi respins ca nefondat. Urmează a fi menținute, cu ocazia rejudecării, capetele de cerere vizând anularea actelor administrative atacate, în sensul dezlegărilor date de prima instanță.