ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 621/2018

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență încheiată la data de 27.05.2014, înregistrată sub nr. x.

La data de 31.10.2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat cerere adițională (modificatoare și precizatoare), în sensul că s-a formulat acțiune în anulare și împotriva deciziei nr. 16835/16.10.2014, prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată în temeiul art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011 de către Ministerul Fondurilor Europene.

Prin sentința civilă nr. 965 din 3 aprilie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. și a anulat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență încheiată la data de 27.05.2014, înregistrată sub nr. x, a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 4050 RON cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței civile nr. 965 din 3 aprilie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat casarea acesteia, în sensul respingerii acțiunii ca nefondată, cu invocarea motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, a arătat că premisa de nelegalitate reținută actelor administrative contestate în speță, ca o consecință a aplicării retroactive a dispozițiilor OMFE nr. 1050/2012, nu poate fi pertinent omologată de instanța de control judecătoresc ierarhic superior.

A invocat punctul 3.3 și punctul 3.2 din Anexa V a Contractului de finanțare, prin care au fost instituite regulile de atribuire a contractelor de achiziție a livrabilelor aferente proiectului, s-a prevăzut faptul că documentația de atribuire trebuie să conțină cerințele formale, tehnice și financiare care permit descrierea obiectivă a contractului de achiziție și pe baza căruia un potențial ofertant îsi va elabora oferta, prin urmare, raportat la criteriile de atribuire a contractelor, pentru evaluarea oportunității angajării în raportul juridic astfel inițiat, fiecare posibil ofertant trebuia să poată aprecia asupra elementelor intrinseci fundamentării deciziei de a participa la procedură, prețul fiind în mod evident primordial în fundamentarea oricărei decizii.

În acest sens, contrar considerentelor soluției pronunțate în primul grad de jurisdicție, atât în faza administrativă preliminară cât și în cadrul recursului grațios, aspecte reluate prin actele de procedură formulate în fața instanței de fond, s-a subliniat faptul că elementele de iregularitate au fost reținute în raport de interpretarea prevederilor ce guvernau raportul juridic la momentul declanșării procedurii de atribuire a contractelor de achiziție, trimiterea către dispozițiile OMFE nr. 1050/2012 având rolul de a certifica raționamentul aplicat interpretării administrative, fără valoare de aplicabilitate a acestui instrument juridic în fundamentarea deciziilor administrative. Prin urmare, soluția judecătorească pronunțată în speță sub imperiul neretroactivității legii prin raportare la instrumente legale care nu orânduiau efectele raportului juridic dedus judecății este în mod evident nelegală, fiind tributară aplicării greșite a legii.

În ceea ce privește iregularitatea derulării procedurii de atribuire a contractelor de achiziție prin indicarea unor elemente de conformitate a livrabilelor ce susțin teza exclusivității producătorului, recurentul a arătat că nu poate fi apreciată pe ipoteza unei premise de selecție a finanțării greșit realizată.

În acest sens, eficiența identificării produselor inerente proiectului prin cererea de finanțare nu poate fi valorificată decât pentru estimarea valorică a proiectului. Orice altă interpretare este contrară Ghidului care orientează fără excepție la respectarea principiilor de atribuire a unor contracte cu resurse financiare nerambursabile, prevede în mod expres faptul că decontarea cheltuielilor inerente acestui proiect se va realiza în condițiile respectării legislației incidente angajamentelor asumate ulterior, aprobarea cererii de finanțare și încheierea contractului de asistență financiară fiind o condiție necesară pentru derularea raportului juridic în continuare, dar nu și suficientă.

Mai mult decât atât, chiar dacă ar reține premisa greșit alegată de instanță pentru consolidarea unui astfel de raționament, nerespectarea principiului nediscriminării și tratamentului legal ce guverna în speță procedura pretins omologată prin aprobarea cererii de finanțare, oricum nu poate reprezenta un fine de confirmare a legalității unei proceduri derulate în disprețul unei astfel de valori garantate de legislația națională și comunitară.

În acest sens, a arătat recurentul, deși nevalorificat de instanța primului grad de jurisdicție, nici principiul previzibilității nu poate fi afirmat în susținerea temeiniciei documentației de atribuire, întrucât nici intimata-reclamanta nu a înțeles să abandoneze principiul nediscriminării și tratamentului egal, eliminând din conținutul acestuia produsul urmărit a fi achiziționat, pe care de altfel l-a identificat în cuprinsul cererii de finanțare; în schimb, prin documentația de atribuire, fără a nominaliza livrabilele, a evidențiat elementele lor de identificare, ce elimină orice altă alternativă.

În acest context, a menționat recurentul, rezultă cu evidență faptul că în realizarea actului de judecată instanța primului grad de jurisdicție nu a analizat cauza prin raportare la dispozițiile legale incidente, rezumându-se la preluarea criticilor reclamantei fără să identifice în conținutul instrumentelor juridice fundamentarea lor legală, pronunțând astfel o hotărâre cu încălcarea normelor de drept substanțial aplicabile; totodată, raportat la gravitatea neconformităților, sub imperiul consecințelor pecuniare, corecțiile aplicate sunt conforme dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, instrument juridic incident procedurii urmate la momentul emiterii actelor administrative contestate.

Cu privire la acest instrument juridic, independent de considerentele soluției pronunțate în primul grad de jurisdicție, în contextul Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2011, recurentul a arătat cele constatate de Curte în examinarea excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 și a menționat că urmarea acestei decizii este de natură a înlătura prevederea tranzitorie prevăzută de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, vid de reglementare care, până va fi complinit prin activitatea de reglementare, prezintă efecte de eficiență a interpretării în economia efectelor principiului tempus regit actum, subscriind raționamentului Curții cu privire la premisa retroactivității legii din perspectiva dreptului substanțial în măsura în care calificarea în drept a neregulii se circumscrie unor reglementări ulterioare faptei incriminate. În speță, însă, neregula rezidă în deficiența de implementare a unor prevederi naționale și comunitare asumate de intimata-reclamantă prin însușirea contractului de finanțare în economia tuturor anexelor sale.

Prin întâmpinare, intimata reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că, pentru a justifica masurile dispuse, pârâta procedează la verificarea implementării unui proiect derulat in anul 2009, iar sancțiunile impuse de autoritatea emitentă sunt ca urmare a nerespectării unor pretinse obligații prevăzute într-un act normativ ulterior, Odinul MFE nr. 1050 din anul 2012, iar față de motivele invocate în recurs este evident că nu se pot da reinterpretări administrative asupra unor obligații ce trebuiau respectate in anul 2009, pe baza unor acte ce conțin astfel de obligații ulterior în 2012. Față de toate motivele invocate de recurentul-pârât prin nota de constatare, la care a răspuns argumentat, prezentând documente care răsturnau susținerile recurentei-parate, aceasta a găsit să-și certifice raționamentul prin trimiterea la dispozițiile unui act legislativ ulterior, OMFE nr. 1050/2012, însă instanța de fond a reținut, temeinic și legal că nu se aplică, acesta fiind noul motiv invocat în cuprinsul deciziei nr. 16835/16.10.2014 (prin transformarea primului motiv invocat în nota de constatare).

În ceea ce privește al doilea motiv de recurs, a arătat că se invocă nerespectarea unor prevederi în acte ce au fost supuse controlului și verificării prealabile și numai ca urmare a îndeplinirii condițiilor prevăzute de lege a primit finanțarea. Toate actele care au stat la baza implementării proiectului au rămas valabile (nu au fost anulate și nici retractate), astfel că, dacă la momentul unor verificări prealabile s-a constatat că sunt îndeplinite condițiile impuse de legislația în vigoare la momentul implementării -2009, aceste condiții sunt respectate.

In ambele acte invocate de organul de soluționare din cadrul MFE {cererea de finanțare 447/06.06.2008, contractul definanțare nr. x), a fost specificat in mod expres că se dorește achiziționarea prin procedura de achiziție a unor produse tip MAN, și nicidecum a unor produse marca MAN; prin menționarea în mod expres a substantivului tip se indica produse similare, echivalente, și nicidecum o marcă, așa cum in mod eronat apreciază organul de soluționare a contestațiilor din MFE.

In ceea ce privește alegația recurentei cu privire la aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, în acest moment este emisă decizia CCR nr. 66/2015, prin care a fost reglementat modul de aplicare a acestor prevederi normative, astfel că orice alte discuții și dezbateri pe această temă sunt inutile.

Potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității recursului, prin care s-a constatat că cererea de recurs întrunește cerințele de admisibilitate. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 18 septembrie 2017, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. și a dispus comunicarea actului către părți, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 11 decembrie 2017, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, Înalta Curte constată următoarele:

Între reclamanta S.C. A. S.R.L. și pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Autoritate de management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", prin organismul intermediar, s-a încheiat contractul de finanțare nr. x, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea prooiectului intitulat "Achiziționare mijloace transport tehnologic specializat pentru modernizare firmă", cod SMIS 10779.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. xn încheiată de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, s-au constatat următoarele: valoarea estimată a procedurii de achiziție nu este menționată în niciun document adus la cunoștința potențialilor ofertanți; specificațiile tehnice incluse în oferta tehnică prezentată de S.C. B. S.R.L. - operatorul declarat câștigător - sunt identice cu cele solictate de beneficiar in caietul de sarcini, acestea fiind de fapt specificațiile pentru achiziționarea unor anumite autovehicule, respectiv cele marca MAN.

S-a constatat încălcarea prevederilor art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcarea principiului transparenței și al tratamentului egal, potrivit Normelor interne de achiziții (Anexa V a contractului de finanțare), faptul că anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la procedura de atribuire, și s-a aplicat o corecție financiară de 10% aplicată la valoarea fără TVA a contractului de achiziție nr. x/7.08.2009 încheiat între S.C. B. S.R.L. și reclamantă.

Reclamanta a formulat contestație administrativă împotriva Notei de constatare nr. x, în temeiul art. 46 din O.U.G. nr. 66/2011; prin decizia nr. 16835/16.10.2014, Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economic" a respins contestația și a dispus refacerea notei în vederea stabilirii valorii corecte a corecțiilor financiare aplicate asupra contractului de achiziție nr. x/7.08.2009.

Dispozițiile art. 38 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006, reținute prin nota de constatare, interzic definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, iar principiul tratamentului egal și principiul transparenței presupun ca pe parcursul procedurii de atribuire să se stabilească și să se aplice cerințe identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți, să se furnizeze concomitent, către toți operatorii economici implicați într-o procedură de achiziție, informații aferente procedurii, în mod transparent, astfel încât ofertanții, chiar potențiali, să se afle pe o poziție de egalitate.

Raportat la cele menționate, având în vedere neregulile reținute prin nota de constatare și situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză, recursul formulat de pârât este nefondat.

Cu privire la primul aspect reținut ca neregulă în Nota de constatare a neregulilor, "valoarea estimată a procedurii de achiziție nu este menționată în niciun document adus la cunoștința potențialilor ofertanți", sunt corecte susținerile recurentei privind faptul că s-a reținut greșit aplicarea retroactivă a dispozițiilor OMFE nr. 1050/2012.

Prin Nota de constatare nu s-a reținut aplicabilitatea OMFE nr. 1050/2012, care nu era în vigoare la momentul derulării proceduri de achiziție publică de către reclamantă, în anul 2009, iar în ceea ce privește decizia de soluționare a contestației, aceasta nu a reținut încălcarea dispozițiilor acestui ordin, ci doar faptul că "importanța publicării valorii estimative este dată și de faptul că în Ordinul MFE 1050/2012 este preluată ideea obligativității aducerii acesteia la cunoștința furnizorilor", trimiterea către dispozițiile OMFE nr. 1050/2012 având rolul de a certifica raționamentul aplicat interpretării de către autoritatea de management.

Cu privire la celelalte aspecte de nelegalitate reținute de instanța de fond, faptul că au fost respectate prevederile legale în vigoare, dovadă fiind invitațiile transmise către operatorii economici, astfel cum a rezultat din probele administrate, recurentul nu a formulat, însă, motive în recurs.

În decizia nr. 16835/16.10.2014 se menționează că ".Chiar dacă în contestație beneficiarul face afirmația că în invitatiile transmise către operatori economici este menționată în mod expres valoarea totală a proiectului, acesta nu a făcut referire la valoarea estimată a fiecărui utilaj pe care S.C. A. dorește să-l achiziționeze. ".

Instanța de fond a constatat nu numai faptul că reclamanta a afirmat, ci și că a depus în copie conformă cu originalul invitațiile, dovedind în acest fel că în invitațiile transmise către operatorii economici implicați a fost menționată în mod expres valoarea totală a proiectului, iar față de aceste împrejurări, nu se poate reține neregula constatată în Nota nr. x/30.05.2014, astfel cum în mod corect a concluzionat instanța de fond.

Pe de altă parte, instanța a observat că prin decizia de soluționare a contestației s-a imputat reclamantei faptul că nu a fost menționată valoarea estimată a fiecărui utilaj, și nu valoarea totală a proiectului, astfel cum era reținut în Nota de constatare.

Recurentul a invocat aspecte privind reținerea greșită a aplicării retroactive a Ordinului nr. MFE 1050/2012, iar referitor la celelalte motive de nelegalitate, a menționat pct. 3.3. (care se referă la anunțul de intenție/invitația de participare) și pct. 3.2 (care se referă la elaborarea documentației de atribuire) din Anexa V a contractului de finanțare, faptul că, raportat la criteriile de atribuire a contractelor, fiecare posibil ofertant trebuia să poată aprecia asupra elementelor intrinseci fundamentării deciziei de a participa la procedură, prețul fiind în mod evident primordial în fundamentarea oricărei decizii, fără a aduce critici concrete celor constatate de instanța de fond din probele administrate, privind dovedirea de către reclamantă a unei situații diferite de cea reținută prin nota de constatare și faptul că decizia de soluționare a contestației a reținut o altă neregulă, respectiv neindicarea valoarii estimate a fiecărui utilaj, deși nota de constatare contestată se referea la valoarea estimată a procedurii de achiziție.

Cu privire la cea de a doua neregulă reținută în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, "Specificațiile tehnice incluse in oferta tehnica prezentata de S.C. B. S.R.L. - operatorul economic declarat câștigător- sunt identice cu cele solicitate de beneficiar in caietul de sarcini, acestea fiind de fapt specificațiile pentru achiziționarea unor anumite autovehicule, respectiv cele marca MAN", motivele de recurs sunt, de asemenea, nefondate.

În mod corect a constatat instanța de fond, față de cele reținute în decizia de soluționare a contestației, și anume faptul că ".în caietul de sarcini sau în documentația de atribuire nu se face trimitere la o anumita marcă, dar în cererea de finanțare 447/06.06.2008, cât și în contractul de finanțare nr. x, se face referire în mod clar la marca de camioane marca MAN, astfel încât devine certitudine dorința beneficiarului de a achiziționa camioane marca MAN, chiar dacă în documentația de atribuire nu se face referire la acest tip de marcă.", că însăși autoritatea emitentă a arătat faptul că nu sunt reale cele reținute în nota de constatare, identitatea specificațiilor tehnice din oferta câștigătoare cu cele din caietul de sarcini, invocându-se, practic, pentru a justifica măsura dispusă, o altă neregulă, constând în faptul că "în cererea de finanțare 447/06.06.2008, cât și în contractul de finanțare nr. x se face referire in mod clar la marca de camioane marca MAN".

Față de aceste împrejurări, de asemenea, nu se poate reține neregula constatată în Nota nr. x/30.05.2014, astfel cum în mod corect a constatat instanța de fond.

Prin decizia de soluționare a contestației nu poate fi modificată/completată nota de constatare, prin decizie se examinează, prin prisma motivelor invocate, contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva notei, legalitatea și temeinicia acesteia. Potrivit art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "(3) Obiectul contestației administrative îl constituie numai sumele și măsurile stabilite și înscrise în procesul-verbal de stabilire a creanței bugetare care reprezintă titlu de creanță. (5) Prin soluționarea contestației nu se poate crea contestatarului o situație mai grea în propria sa cale de atac.".

Cu privire la celelalte considerente ale instanței de fond, faptul că în ambele acte invocate de organul de soluționare din cadrul MFE a fost specificat în mod expres că se dorește achiziționare prin procedura de achiziție a unor produse "tip MAN", și nu a unor produse "marca MAN", faptul că cele două acte în care se pretinde că sunt menționate în mod expres autovehiculele ce urmează a se achiziționa sunt supuse verificări prealabile Autorității de Management din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, faptul că, deși se apreciază ca este neîntemeiată contestația, pe de altă parte se constată că valoarea corecției a fost calculată în mod eronat la valoarea din factură, astfel că se dispune refacerea notei de constatare prin aplicarea procentului de corecție la valoarea total eligibilă înscrisă în bugetul detaliat al proiectului, contrar art. 50 alin. (4) și (5) din O.G. nr. 66/2011, recurentul nu a formulat critici prin cererea de recurs.

În ceea ce privește susținerile recurentei privind dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, acestea nu vor fi examinate, având în vedere că prin sentința recurată, în considerentele reținute pentru anularea notei de constatare, nu au fost invocate aspecte privind aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 și incidența deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost anulat actul administrativ emis de pârât, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material.

Pentru aceste considerente, nefiind incident motivul de casare invocat de recurentul pârât, prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.