ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2053/2019

Ședința publică din data de 11 aprilie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru POS CCE, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța:

- să se dispună anularea Deciziei 9501/15.04.2015 privind soluționarea contestației formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 4764/4.03.2015 și a Notei de constatare revizuite nr. 6557/11.03.2015 și, pe cale de consecință, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 4764/4.03.2015 și a Notei revizuite nr. 6557/11.03.2015, prin care s-a stabilit o creanță bugetară în sarcina societății S.C. A. S.A. în sumă de 12.873,28 RON și s-a propus recuperarea valorii de 391.001,38 RON din CR4-finală si respingerea la plată a sumei de 113.169,42 RON din CR4-finală, menținându-se prin urmare concluziile Notei de constatare nr. x/4.03.2015 și ale Raportului de verificare la fața locului privind Contractul de finanțare x/26.06.2012 nr. 11174/7.08.2014.

- să se dispună menținerea corecției financiare de 5% pentru toate cele 4 rate de rambursare CR 1, CR 2, CR 3 și CR 4, astfel cum a fost stabilită de intimată și comunicata societății S.C. A. S.A. prin adresa x/29.07.2012;

- să se constate că societatea S.C. A. S.A. este îndreptățită la plata sumei de 478.962,26 RON, reprezentând diferența dintre suma de 504.170,80 RON solicitată pentru CR 4 și corecția de 5% (respectiv 25.208,54 RON);

- să fie obligată pârâta la plata sumei de 491.835,54 RON, sub rezerva modificării acestei sume în raport de concluziile Raportului de expertiză contabilă ce se va efectua în cauză.

- cheltuieli de judecată.

Prin sentința civilă nr. 41/2016 din 25 februarie 2016, Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea în contencios administrativ - fiscal formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, și în consecință:

A anulat Decizia 9501/15.04.2015 privind soluționarea contestației,

A anulat Nota nr. x/4.03.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență și Nota de constatare revizuită nr. 6557/11.03.2015 și în consecință a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 491.835 RON.

A obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 9.430 RON cu titlul de cheltuieli de judecată.

Împotriva sentinței civile atacate a formulat recurs pârâtul criticând-o pentru netemeinice și nelegalitate, invocând cazul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

A susținut recurenta că Nota nr. x/4.03.2015 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență și Nota de constatare revizuită nr. 6557/11.03.2015 au fost emise ca urmare a suspiciunii de neregulă nr. 13559/05.09.2014, care a avut drept scop verificarea aspectelor la fața locului derulate în perioada 10-13.06.2014, concretizate în Raportul privind contractul de finanțare nr. x/26.06.2012.

Pentru emiterea actelor administrative care fac obiectul prezentei cauze, echipa de control a procedat la verificarea contractului de finanțare nr. x/26.06.2012, a cererilor de rambursare nr. x, a documentelor aferente procedurii de achiziție prin care a fost atribuit contractul nr. x/08.11.2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L., a situației plăților eferente contractului de finanțare nr. x/26.06.2012, a raportului de verificare la fața locului nr. 13559/05.09.2014.

A susținut recurenta că instanța de fond a reținut greșit că, având în vedere că nu au existat date suplimentare față de cele existente la momentul verificării cererilor de rambursare, nu se justifică aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/08.11.2012. Din Nota justificativă nr. x/24.07.2013 prin care i-a fost adusă la cunoștință reclamantei aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului de achiziție, recurenta -pârâtă a făcut trimitere la faptul că își rezervă dreptul ca toate documentele originale privind procedura de atribuire să fie verificate la momentul efectuării vizitei la fața locului, înainte de rambursarea cheltuielilor din ultima cerere de rambursare, de către o echipă independentă de experți.

Ca atare, în mod greșit a reținut instanța de fond că, din moment ce a fost efectuată o verificare la momentul rambursării cheltuielilor aferente cererilor de rambursare nr. x, cu ocazia Raportului de verificare la fața locului, aceasta nu mai avea temei de a aplica o corecție financiară.

Practic, instanța de fond a apreciat că în speță sunt aplicabile disp. art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, existând o verificare inițială la momentul depunerii cererilor de rambursare și o reevaluare a acelorași aspecte la momentul întocmirii Notei de constatare a neregulilor nr. 4764/04.03.2015, astfel cum a fost revizuită prin Nota nr. x/11.03.2015, în mod total eronat instanța a făcut o astfel de apreciere, atâta vreme cât în cadrul acestui proiect nu a existat o activitate anterioară de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

Singura activitate de constatare a neregulilor a fost finalizată cu emiterea Notei de constatare a neregulilor nr. 4764/04.03.2015 astfel cum a fost revizuită prin Nota nr. x/11.03.2015.

Dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definesc neregula ca fiind orice abatere de la legalitate și regularitate, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene și/sau fondurile publice naționale aferente acestora.

Astfel, abaterile de la legalitate au fost săvârșite de intimata-reclamantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului nr. x/08.11.2012, contract finanțat majoritar din fonduri post-aderare acordate de la bugetul UE condiționat.

A mai criticat recurenta sentința atacată și pentru greșita reținere a obligării pârâtei la plata sumei de 9439 RON reprezentând cheltuieli de judecată, din care 350 RON taxă de timbru, 2800 RON onorariu expert, 6280 RON onorariu părător ales.

A solicitat aplicarea art. 451 alin. (2) C. proc. civ. și micșorarea cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocat, întrucât în cuprinsul hotărârii atacate nu există o motivare, susținută de dovezi, în baza căreia aceasta să-și fi întemeiat soluția pronunțată. Chiar și în măsura în care ar exista dovezi în acest sens, instanța are dreptul să cenzureze aceste cheltuieli dacă acestea apar nejustificate. Or, în cauză nu se justifică acordarea acestor cheltuieli de judecată, întrucât suma acordată ca onorariu avocat nu se justifică față de apărările efectuate și față de complexitatea cauzei.

Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând criticile invocate în cererea de recurs, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat și îl va respinge pentru următoarele argumente:

Instanța de fond a reținut, ca situație de fapt și în drept, faptul că la data de 26.06.2012 s-a încheiat Contractul de finanțare nr. x, având drept obiect acordarea finanțării nerambursabile de către AM POS CCE pentru implementarea proiectului nr. 11.03.007 intitulat "Introducerea de tehnologii noi și modernizarea fluxului tehnologic în cadrul companiei S.C. A. SA".

Cu ocazia formulării primei cereri de rambursare, reclamanta a fost notificată de către AM POS CCE, prin adresa nr. x/23.05.2013, că nu au fost respectate cerințele Normelor interne de achiziții, respectiv Anexa nr. 7 pct. 3.3 la Contractul de finanțare.

În Anexa nr. 7 pct. 3.3 alin. (1) și (2) la Contractul de finanțare se prevede că:

"După finalizarea documentației de atribuire beneficiarul va publica un anunț de intenție într-un ziar local/național și va transmite concomitent invitații de participare la cel puțin 3 potențiali ofertanți (opțional mai mic dacă există un număr limitat de ofertanți pentru produsul/serviciu respectiv).

Anunțul de intenție și invitația de participare vor avea același conținut, vor fi elaborate în baza documentației de atribuire și vor stipula principalele reguli de participare precum și modalitatea de punere la dispoziție a documentației de atribuire."

S-a reținut, prin adresa din 23.05.2013 că "anunțurile din ziarul C. din 05.07.2012 și 01.10.2012 pe care beneficiarul le-a trimis ca răspuns la solicitarea de clarificări, nu sunt anunțuri referitoare la procedura de achiziție echipamente. Ele nu corespund Normelor interne Anexa VII la CF, pct. 3.3 unde este menționat că anunțul de intenție și invitația de participare vor avea același conținut, vor fi elaborate în baza documentației de atribuire, vor stipula principalele reguli de participare precum și modalitatea de punere la dispoziție a documentației de atribuire. Aceste anunțuri corespund anunțurilor de începere a implementării contractului de finanțare și nu anunțului de presă privind procedura de achiziție de echipamente.

Pentru nerespectarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, prin lipsa anunțului din presă, beneficiarul va fi penalizat, conform O.U.G. nr. 66/2011, Anexa pct. 2.1 "Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență" cu 25% din valoarea contractelor de achiziție încheiate în această procedură"

S-a stabilit ca această penalitate să fie aplicată și următoarelor cereri de rambursare.

Reclamanta a formulat și Cererea de rambursare nr. x, sub nr. x/24.05.2013, manifestându-și însă nemulțumirea față de soluția adoptată cu privire la cererea nr. 1.

Prin Nota justificativă nr. x/24.07.2013, s-a constatat că "având în vedere faptul că au fost transmise 4 invitații de participare și au depus oferte 3 operatori economici, considerăm că participanții nu au beneficiat de același tratament. Ținând cont de faptul că au participat 3 ofertanți și toate ofertele au fost declarate conforme, propunem diminuarea corecției financiare de la 10% la 5%. De asemenea, nu au existat clarificări sau contestații pe parcursul procedurii. Aceasta propune o corecție financiară de 5% conform O.U.G. nr. 66/2011, anexa pct. 2.4 pentru încălcarea principiului tratamentului egal.

Față de verificarea inițială a achiziției din cadrul CR nr. 1/25.02.2016, prin care s-a propus aplicarea unei corecții financiare în cuantum de 25% din valoarea contractului de achiziție în cauză, nu se consideră justificată menținerea acesteia, întrucât a fost asigurat un anumit grad de publicitate al procedurii de achiziție."

Propunerea a fost aprobată de conducătorul AM POSCCE și a fost comunicată S.C. A. S.A. prin adresa nr. x/29.07.2013 intitulată "Notificare privind situația cererii de rambursare nr. x/23.05.2013", ocazie cu care i s-a adus la cunoștință că s-a procedat la o "reverificare" a procedurii de atribuire și s-a decis reîncadrarea penalității aplicate la nivelul unei corecții de 5% (în loc de 25%) din valoarea contractelor de achiziție încheiate prin această procedură, "penalitate valabilă fiecărei cereri de rambursare".

Contractul de Finanțare s-a derulat în continuare cu aplicarea acestei corecții de 5%, care a fost aplicată la cererile de rambursare 1, 2 și 3, reclamantei fiindu-i rambursată diferența de 20% din corecția reținută inițial.

Cu ocazia formulării cererii de rambursare nr. x (cererea finală), AM POS CCE MCA a întocmit un Raport de verificare la fața locului referitor la Contractul de finanțare nr. x/26.06.2012, înregistrat sub nr. x/7.08.2014, comunicat S.C. A. S.A. sub nr. x/11.08.2014.

Prin acest Raport de verificare s-a aplicat din nou corecția de 25% la valoarea contractului de achiziție pentru aceleași împrejurări, respectiv: nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, întrucât "textul anunțului de intenție privind achiziționarea de bunuri, apărut în ziarul "C." în data de 01.10.2012 nu face referire la demararea procedurii de achiziție x în ele regăsindu-se date cu caracter general cu privire la demararea implementării proiectului, valoarea totală a proiectului, obiectul proiectului, durata și locația de implementare a proiectului".

În baza Raportului de verificare x/7.08.2014 au fost stabilite următoarele măsuri: recuperarea valorii de 391.001,38 RON din Cererea de rambursare finală (CR4), reprezentând suma plătită "necuvenit" (în opinia pârâtei) prin CR1, CR2, CR3; respingerea la plată a sumei de 113.169,42 RON din CR4, reprezentând diferență corecție financiară; recuperarea sumei de 12.873,28 RON achitată S.C. A. S.A. pe nedrept, în opinia pârâtei.

SC A. S.A. și-a exprimat un punct de vedere la acest raport de verificare, înregistrat sub nr. x/14.08.2014, în conformitate cu prevederile art. 21 alin. 14 din O.U.G. nr. 66/2011, iar prin cu adresa x/10.09.2014 i s-a comunicat menținerea dispozițiilor Raportului de verificare cu privire la aplicarea corecției de 25% la valoarea contractului de finanțare.

În baza raportului de verificare la fața locului, a fost întocmită Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.03.2015, în care au fost cuprinse măsurile prevăzute în cadrul acestui raport.

Împotriva acestei Note de Constatare x/4.03.2015, S.C. A. S.A. a formulat o contestație administrativă, în temeiul art. 21 alin. 28 din O.U.G. 66/201l, art. 46 și art. 47 din același act normativ.

La data de 17.03.2015, i s-a comunicat Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență revizuită, cu nr. x/11.03.2015, ca răspuns la contestația depusă împotriva Notei de constatare anterioare, având nr. 4764/4.03.2015.

Reclamanta a procedat la parcurgerea unei noi proceduri administrative împotriva Notei de constatare revizuite, față de care s-a emis Decizia de soluționare a contestației 9501.15.04.2015.

Conflictul juridic dedus judecății implică stabilirea legalității actului administrativ de reevaluare a unei corecții financiare stabilite cu ocazia cererilor de rambursare 1 și 2, pe baza acelorași elemente de fapt. Situația premisă o reprezintă caracterul neconform al anunțului publicat de reclamantă în ziarul C. din 05.07.2012 și 01.10.2012, în raport cu prevederile Anexa nr. 7 pct. 3.3 alin. (1) și (2) la Contractul de finanțare.

Reclamantul a criticat legalitatea actului administrativ din dublă perspectivă, în primul rând pentru că nu se mai putea realiza o reevaluare pe baza acelorași elemente de fapt care au primit o soluție definitivă, în al doilea rând pentru că, deși există diferențe între formalismul din Anexa nr. 7 pct. 3.3 alin. (1) și (2) la Contractul de finanțare și conținutul concret al anunțului publicat în ziar, efectul păgubitor concret nu există.

Nu este fondată critica recurentei potrivit căreia instanța de fond a fost în eroare cu privire la aplicarea art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece activitatea de constatare a neregulii s-a materializat în emiterea unei singure Note de constatare a neregulilor nr. 4764/04.03.2015, astfel cum a fost revizuită prin Nota nr. x/11.03.2015, și nici susținerea că avea posibilitatea să aplice o corecție financiară cu ocazia depunerii de către intimată a primei cereri de rambursare și să o reevalueze la data întocmirii Notei de constatare a neregulilor.

Instanța de fond a observat că între corecția financiară inițială de 25%, aplicată de pârât cu ocazia depunerii de către intimată a primei cereri de rambursare, și Nota finală de constatare s-a interpus o reverificare a corecției inițiale prin Nota nr. 289.554/29.07.2013 (intitulată Notificare privind situația cererii de rambursare nr. x/23.05.2013), prin care s-a adus la cunoștința intimatei ca s-a procedat la o reverificare a proceduri de atribuire și s-a decis reîncadrarea corecției aplicate la nivelul de 5% (în loc de 25%) din valoarea contractelor achizițiilor. Contractul de finanțare s-a derulat, astfel, cu aplicarea acestei corecții de 5%, la cererile de rambursare nr. x, 2, 3.

Pentru cererea de rambursare nr. x (cererea finală), recurentul a întocmit un Raport de verificare la fața locului referitor la Contractul de finanțare nr. x/26.06.2012, înregistrat sub nr. x/7.08.2014, comunicat intimatei sub nr. x/11.08.2014, prin care a aplicat din nou corecția de 25% la valoarea contractului de achiziție pentru aceleași împrejurări.

În mod corect instanța de fond a observat că, din punct de vedere al formei de control, s-ar putea discuta despre existența unei distincții între controlul exercitat cu ocazia evaluării cererilor preliminare de rambursare și controlul final, însă, din punct de vedere al aspectului concret ce a fost supus controlului, în ambele situații s-a discutat despre neregularitatea anunțului de intenție privind achiziționarea de bunuri, prealabil încheierii contractului de achiziție și efectele sale asupra potențialilor ofertanți.

Astfel, în mod corect a reținut instanța de fond că sunt întrunite cerințele reglementate de prevederile art. 31 (1) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, chiar dacă formal nu s-au întocmit două note de constatare, în mod concret s-au efectuat două verificări ale acelorași nereguli (neregularitatea anunțului de intenție privind achiziționarea de bunuri), de către două structuri de control, însă pentru motive identice, respectiv legalitatea demersurilor procedurale anterioare încheierii contactului de achiziție a fost verificată de către Compartimentul Verificare Achiziții din cadrul Ministerului Economiei, pentru cererile 1-3, respectiv de către o echipă de control formată dintr-un consilier din cadrul Serviciului Control și Soluționare Contestații, respectiv un consilier din cadrul Compartimentului Urmărire și Recuperare Creanțe din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, pentru cererea nr. 4.

Astfel, pentru aceleași argumente, corecția a fost redusă de la 25% la corecția de 5%, apoi a fost aplicată din nou la 25%, cu aplicarea și asupra ratelor 1, 2,3, cu toate că nu au existat elemente suplimentare care să justifice această revenire la corecția inițială.

Din această perspectivă, corect a reținut instanța de fond că se poate constata că cerința reglementată de art. 31 (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevede că "activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau de altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora", respectiv existența unei evaluări anterioare, este îndeplinită, context în care evaluarea realizată prin Raportul de verificare x/7.08.2014 trebuie să fie caracterizată ca o reevaluare în sensul normei precitate, nefiind identificat, însă, niciun element nou care să poată fi caracterizat ca date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor și care să justifice reevaluarea.

Cu privire la critica recurentei în sensul diminuării cheltuielilor de judecată stabilite de instanța de fond pentru plata onorariu avocat, Înalta Curte constată că nu este întemeiată.

Potrivit disp. art. 453 C. proc. civ., partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părții care a câștigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată.

Împrejurarea că recurenta apreciază cauza ca fiind cu un nivel mediu de complexitate, susținând că problemele soluționate nu au avut o complexitate ridicată, limitându-se la probleme procedurale fără a se tranșa vreun aspect al fondului litigiului, nu conduc, în cauză, la incidența art. 451 C. proc. civ.

Cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ., în sensul reducerii onorariului de avocat stabilit de instanța de fond în sarcina pârâtei, suma de 6280 RON stabilită de instanța de fond în sarcina pârâtei, în considerarea căruia s-a procedat la formularea contestației administrative împotriva Notei de Constatare x/04.03.2015, s-a formulat cea de-a doua contestație administrativă împotriva Notei de constatare revizuite nr. 6557/11.03.2015, s-au formulat acțiunea și precizările ulterioare, concluziile scrise și concluzii orale, apărătorul reclamantei prezentându-se la toate termenele de judecată în perioada 2.09.2015-10.02.2016, este o sumă proporțională cu activitatea desfășurată de către apărătorul reclamantei, raportată și la complexitatea cauzei.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată că instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 41/2016 din 25 februarie 2016 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 aprilie 2019.