ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 584/2017

Decizia nr. 584/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., anularea Deciziei nr. 72 din 17 iulie 2013 de respingere a contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 mai 2013, modificată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență din 12 septembrie 2013, cu consecința restituirii tuturor sumelor de bani reținute/executate de către autoritatea de management cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cererile de rambursare depuse ulterior întocmirii actelor administrative atacate, cu titlu de creanță bugetară/corecție financiară.

Prin sentința civilă nr. 1159 din 8 aprilie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins excepția lipsei de obiect ca neîntemeiată și a respins acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul B. - C., ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamantul A. a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că instanța de fond în mod greșit a aplicat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, la o procedură de achiziție desfășurată anterior intrării în vigoare a actului normativ incident.

În acest sens, procedura care a făcut obiectul verificării echipei de control din cadrul instituției, a fost derulată în anul 2010, cu mult înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, iar singurele efecte juridice pe care le putea produce documentația de atribuire erau cele prevăzute de dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006, precum și ale O.G. nr. 79/2003, împreună cu normele de aplicare a acesteia, motiv pentru care nu poate fi primită susținerea instituției intimate-pârâte, cât și a instanței de fond conform căreia legea aplicabilă controlului efectuat în speță este O.U.G. nr. 66/2011.

Recurentul consideră că sancțiunea aplicată nu este în concordanță cu prevederile O.G. nr. 79/2003, prevederi care erau în vigoare la momentul producerii așa ziselor nereguli.

A doua chestiune asupra căreia instanța de fond s-a pronunțat în mod eronat, vizează interpretarea termenului de „neregulă".

Fapta ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului, în măsura în care s-ar fi dovedit că, în speță, au existat operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care au fost respinse ca inacceptabile, urmare a faptului că ar fi prezentat documente din care să rezulte că nu au îndeplinit cerințele minime de calificare stabilite prin Fișa de date a achiziției publice ori că au existat potențiali operatori economici care au fost împiedicați să participe la procedură, tocmai datorită condițiilor apreciate drept restrictive stabilite prin Fișa de date a achiziției.

O astfel de dovadă nu s-a făcut, în cadrul procedurii fiind depuse numai oferte care au răspuns din punct de vedere al documentelor de calificare și selecție solicitării autorității contractante, toți operatorii economici făcând dovada experienței similare, precum și a unui rezultat financiar pozitiv, astfel cum a fost solicitat prin documentația de atribuire.

În opinia recurentului, nu orice abatere presupune existența unui prejudiciu, relevante în acest sens fiind dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, recurentul consideră că nu poate fi aplicată vreo corecție de natura celei reținute prin nota de constatare.

Referitor la cele reținute de către instanța de fond cu privire la verificările prealabile efectuate de D. asupra documentațiilor de atribuire care nu ar prezenta relevantă, singura în măsură a se pronunța asupra corectitudinii elaborării acestora fiind autoritatea de management, recurentul arată că

D., în îndeplinirea atribuțiilor ce îi revin, nu a constatat erori în cuprinsul documentațiilor de atribuire întocmite în vederea achiziționării serviciilor în discuție.

Or, atâta timp cât D., cu ocazia verificării documentației de atribuire înainte de publicarea acesteia în Sistemul Electronic de Achiziții Publice, nu a procedat la respingerea publicării anunțului de participare, ceea ce echivalează cu faptul că cerințele în cauză au fost stabilite în așa fel încât să nu fie încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, este cel puțin îndoielnică decizia echipei de control, menținută prin cea a comisiei de soluționare a contestației, de a considera că au fost încălcate dispozițiile legislației în domeniul achizițiilor publice cu ocazia întocmirii documentației de atribuire.

Practic, conform dispozițiilor legale de mai sus D., având responsabilitatea verificării legalității conținutului anunțurilor de participare, a garantat autorității contractante legalitatea cerințelor consemnate în conținutul acestora, fiind instituția responsabilă de reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice.

În ceea ce privește cele reținute de către instanța de fond cu privire la criteriile de natură economico-financiare, apreciate ca fiind restrictive, precizează că p

rin Nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare în vederea atribuirii contractului de achiziție publică înregistrată la nivelul A. din 02 aprilie 2010, autoritatea contractantă a considerat că se impune utilizarea unor cerințe privind situația economică și financiară, cu scopul ca viitorul prestator să fie în măsură să susțină financiar toată activitatea echipei de experți pe perioada de derulare a contractului, după cum urmează:

- cifra de afaceri medie a ofertantului

(operator economic sau membri asocierii de operatori economici. împreună) pe anii 2006, 2007 și 2008 este mai mare decât echivalentul în lei a 450.000 euro;

- media rezultatului net al exercițiului financiar al ofertantului

(operator economic sau membri asocierii de operatori economici, împreună) pe anii 2006, 2007 și 2008 este pozitivă. În cazul în care ofertantul este înființat după 31 decembrie 2008, acesta trebuie să prezinte ultima balanță de verificare cu rezultat pozitiv.

În ceea ce privește solicitarea referitoare la nivelul cifrei de afaceri, instanța de fond nu aduce critici cu privire la criteriul în discuție, ci se limitează la a efectua o simplă analiză asupra criteriului media rezultatului net al exercițiului financiar al ofertantului.

Astfel se reține, în mod eronat că recurenta-reclamantă ar fi avut în vedere profitul, ca și condiție de existență a unui operator economic, pierzând din vedere că aceasta nu a solicitat nici un moment participarea la procedura de achiziție a unei societăți care să fi înregistrat doar profit.

Așadar, susținerea instanței de fond potrivit căreia nivelul cerinței minime depășește, ceea ce este necesar, în mod rezonabil, pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, este una pur subiectivă, asta în contextul în care anterior, chiar și instanța de fond constată că media rezultatului net este o cerință care constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare necesare pentru finalizarea executării contractului.

În soluționarea litigiului dedus judecății trebuie avute în vedere și prevederile imperative ale art. 8 alin. (I) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare în perioada derulării procedurii de achiziție, care reglementează în mod expres și limitativ, cerințele minime de calificare și selecție restrictive.

Astfel, dată fiind importanța proiectului la care A. s-a angajat și având în vedere sursa de finanțare care impune respectarea unor indicatori stricți în ceea ce privește cheltuielile de eligibilitate, derularea și finalizarea contractelor de achiziție publică în bune condiții, prezența în cadrul procedurii de atribuire a serviciilor aferente contractului de finanțare supus analizei, a unor operatori economici a căror situație financiară era precară, supunea autoritatea contractantă unui risc de nefinalizare a contractului sau la întârzieri, ori blocaje pe parcursul derulării acestuia, fapt pentru care un rezultat financiar pozitiv prezintă o mare relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică atribuit.

Respectarea principiului proporționalității înseamnă asigurarea corelației între necesitate, obiectul contractului și cerințele solicitate, fiecărei achiziții trebuind să i se dea importanța cuvenită atunci când se stabilesc cerințele, prin asigurarea de către autoritatea contractantă că ofertantul are capacitatea de a duce eventualul contract la bun sfârșit.

Pentru aceste considerente, recurentul apreciază că sunt nelegale cele reținute de către instanța de fond cu privire la criteriile de natură economico-financiare stabilite de către autoritatea contractantă.

Recurentul mai arată că referitor la pct. 5.4.1 din fișa de date a achiziției, condiții de calificare care privesc experiența similară din ultimii 3 ani, s

usținerile instanței de fond pe acest aspect sunt subiective.

Recurentul consideră că cerința privind experiența similară din ultimii 3 ani nu este restrictivă, în condițiile în care, art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, reglementează dreptul potențialilor operatori economici de a-și susține capacitatea tehnică și profesională (ceea ce înglobează și cerința privind experiența similară), pentru îndeplinirea unui contract, printr-o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între acesta și persoana respectivă, prin punerea la dispoziție a resurselor tehnice și profesionale invocate.

În ceea ce privește condiția de calificarea care privește experiența similară a personalului cooptat în executarea contractului, recurentul precizează că prin intermediul Notei justificative privind stabilirea criteriilor de calificare și selecție din 02 aprilie 2010 autoritatea contractantă a considerat că se impune utilizarea unor cerințe privind experții propuși pentru prestarea serviciilor achiziționate, motivându-și decizia pe considerentul că o altfel de cerință „se justifică prin faptul că viitorul prestator al serviciilor mai sus menționate trebuie să propună personal care să aibă o experiență foarte bună în derularea unor astfel de contracte".

Cu privire la cele solicitate în cuprinsul documentației de atribuire, instanța de fond, însușindu-și criticile echipei de control, reține că în cadrul notei justificative, nu se regăsește motivarea criteriilor de calificare și/sau selecție cu privire la capacitatea tehnică și profesională a liderului de echipă (…). Situația este similară și pentru ceilalți 3 experți cheie. (...). Astfel, nemotivarea acestor criterii reprezintă o încălcare a art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Cerințele privind experiența profesională generală și cea referitoare la experiența profesională specifică în cazul tuturor experților, nu sunt similare, în cazul primei fiind vorba despre experiență în domeniul administrației publice sau serviciilor de consultanță pentru administrație publică, iar cea de-a doua vizează o componentă a administrației publice, respectiv domeniul dezvoltării capacității administrative, al planificării, implementării și/sau evaluării politicilor publice. Astfel, cerința în discuție trebuie interpretată în sensul că, pentru a fi considerat admisibil, ofertantul trebuia să propună experți cheie care dețineau o anumită experiență generală, care o îngloba și pe cea specifică.

În aceste condiții, nu se poate vorbi despre o restricționare a participării la procedura de atribuire, întrucât, în anul 2010 exista deja asigurată o piață a serviciilor de consultanță în cercetare și în dezvoltare în domeniul contractelor cu finanțare europeană, astfel că solicitarea de îndeplinire a unei cerințe de natura celei puse în discuție de către autoritatea de control, a asigurat perspectiva unei reale concurențe, toți ofertanții care îndeplineau condițiile de a participa în proiecte finanțate din fonduri europene având posibilitatea de a depune oferta în cadrul procedurii de achiziție.

În cuprinsul aceleiași note de constatare, echipa de control, aflându-se într-o mare eroare atunci când interpretează dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, reține că la art. 188 alin. (2) lit. d) din același act normativ nu se regăsește dreptul autorității contractante de a impune experților un anumit număr minim de contracte/proiecte și/sau praguri valorice acestora, concluzionând că, (...) autoritatea contractantă poate solicita operatorilor economici, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a acestora, informații cu privire la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii".

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței ca fiind vădit nelegală și, rejudecând cauza, să se dispună anularea Deciziei nr. 72 din 17 iulie 2013 de respingere a contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 mai 2013, modificată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență din 12 septembrie 2013, cu consecința restituirii tuturor sumelor de bani reținute/executate de către autoritatea de management cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cererile de rambursare depuse ulterior întocmirii actelor administrative atacate, cu titlu de creanță bugetară/corecție financiară.

Intimatul B. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 20 octombrie 2016, recursul a fost admis în principiu.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este întemeiat, și că instanța de fond a făcut, prin sentința pronunțată, prin raportare la circumstanțele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că prin cererea formulată, A. a solicitat, în contradictoriu cu B. - C., anularea Deciziei nr. 72 din 17 iulie 2013 de respingere a contestației și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 21 mai 2013, modificată prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență din 12 septembrie 2013, cu consecința restituirii tuturor sumelor de bani reținute/executate de către autoritatea de management cu competențe în gestionarea fondurilor europene din cererile de rambursare depuse ulterior întocmirii actelor administrative atacate, cu titlu de creanță bugetară/corecție financiară.

La data de 27 aprilie 2010 recurentul a lansat procedura de licitație deschisă pentru achiziționarea serviciilor de consultanță în cercetare și dezvoltare în cadrul proiectului „Proces decizional la nivelul A. - eficiență și coerență", valoarea estimată a contractului fiind de 3.956.815,98 lei fără T.V.A., activitate finalizată prin semnarea Contractului de prestări de servicii din 03 septembrie 2010 cu SC E. SRL, lider al asocierii formate din SC E. SRL, SC F. SRL, SC G. Ltd și H., cu o valoare de 3.363.262,91 lei, la care se adaugă T.V.A. în sumă de 807.183,10 lei.

Echipa de control a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurilor organizate în vederea achiziționării serviciilor de consultanță în cercetare și în dezvoltare necesare implementării proiectului, a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în vigoare în perioada de referință, privitoare la impunerea cerințelor minime de calificare și selecție.

Urmare activității de control, echipa cu atribuții în verificarea cazurilor de suspiciune de nereguli, a întocmit nota de constatare prin care a aplicat o corecție financiară de 794.700,87 lei și s-a stabilit că debitorul A. datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene - I. - un debit de 675.495,74 lei (T.V.A. inclus), redus prin Nota de constatare din 12 septembrie 2013 la 671.375,00 lei inclusiv T.V.A.

Recurentul-reclamant a formulat contestație în temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, cale de atac administrativă soluționată prin Decizia nr. 72 din 17 iulie 2013 în sensul respingerii ca nefondată.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantului, dar criticile din recurs sunt nefondate.

În ceea ce privește motivul de recurs privind greșita aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte constată că au fost corect aplicate de către organul de control prevederile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003).

În cauza de față, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sunt ulterioare datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, drept pentru care acest act normativ a fost aplicat corect reclamantei.

Prin urmare, pentru activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care au început după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile prevederile acestui act normativ.

Potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011: „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Este adevărat că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Controlul s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârșite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, a statuat că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

„Art. 1 alin. (2) din Regulamentul (Consiliul Europei, Euratom) nr. 2988/ 95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Consiliul Europei) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Consiliul Europei) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. a) din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (Consiliul Europei) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o „abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menționat, respectiv o „neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Art. 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent era și este în vigoare Regulamentul (Consiliul Europei) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului /proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (Consiliul Europei) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește susținerile recurentului privind interpretarea greșită a termenului de neregulă, Înalta Curte reține următoarele:

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, „neregula" este definită ca „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (Consiliul Europei) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europei: „Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Consiliul Europei) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Consiliul Europei) nr. 1260/1999, definește „neregularitatea" ca „ orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiție și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în jurisprudența sa a considerat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii” (C-465/10 pct. 47), statutul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării” (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, principiu consacrat de jurisprudența acestei curți.

Așa cum rezultă din legislația europeană și din cea națională, existența neregulii presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene și poate fi considerată neregulă cu impact financiar situația în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate și, prejudiciindu-se, astfel, bugetul Uniunii Europene.

De aceea, nu trebuie ca autoritatea de control să facă dovadă că ar fi existat operatori economici care să fi depus oferte în cadrul procedurii de atribuire și care să fi fost respinse ca inacceptabile pentru neîndeplinirea cerințelor impuse, așa cum arată recurenta în motivele de recurs.

Referitor la verificările prealabile efectuate de către D., susținerile recurentului sunt nefondate.

Fără a contesta atribuțiile pe care D. le are potrivit O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare, verificările efectuate de această autoritate nu pot împiedica aplicarea corecțiilor financiare în cazul constatării ulterioare a unor nereguli conform O.U.G. nr. 66/2011.

Faptul că D. a emis acceptul de publicare a anunțului, chiar dacă ar fi presupus verificarea legalității criteriilor de calificare și selecție, nu poate sta la baza concluziei nelegalității notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare întocmite de către Autoritatea de Management.

Chiar recurentul a invocat prevederile art. 32/2 și art. 32/3 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările și completările ulterioare.

Însă, conform art. 324

alin

(1)

În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora,

iar conform alin.

(2)

În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de D. și J. potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 32

3

.

Cu toate acestea, recurentul apreciază, în mod nefondat în opinia instanței de recurs, că autoritatea de management, deși nu este ținută în luarea deciziilor de activitatea D., trebuie să aprecieze că documentația de atribuire a fost corect întocmită. Chiar și în aceste condiții, autoritatea de control poate verifica, ulterior atribuirii contractului de achiziție, respectarea prevederilor legale privind achizițiile publice și, în cazul constatării unor nereguli, să procedeze la aplicarea de corecții financiare, fără a ține seama de concluziile D. sau J.

În ceea ce privește criticile recurentului-reclamant referitoare la criteriile de natură economico-financiare, apreciate ca fiind restrictive, Înalta Curte constată următoarele:

În cadrul Notei justificative din 02 aprilie 2010 privind stabilirea cerințelor minime de calificare în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, reclamantul a justificat/motivat necesitatea acestei cerințe prin „faptul ca viitorul prestator al serviciilor mai sus menționate trebuie să fie în măsură să susțină financiar toată activitatea experților și coordonatorului de proiect pe perioada de derulare a contractului".

Prin Nota de constatare s-a reținut că această cerință este restrictivă și nerelevantă, în condițiile în care nu oferă beneficiarului nicio asigurare privind accesul prestatorului la resurse financiare suficiente pentru îndeplinirea contractului si restricționează accesul acelor operatori economici care nu au înregistrat profit în ultimii ani, însă ar fi dispus de resurse financiare suficiente pentru îndeplinirea contractului din alte surse, cum ar fi linii de credit confirmate de bănci sau orice alte surse financiare.

Prin includerea acestei cerințe în cadrul Fișei de date, beneficiarul trebuia să justifice necesitatea ca prestatorul să aibă acces la resurse financiare pentru asigurarea cash-flow-ului necesar pentru îndeplinirea contractului, eventual până la prima plată intermediară ce ar fi fost realizată în cadrul contractului, și să indice o valoare estimată care să acopere această nevoie.

Mai mult, media pozitivă a rezultatelor exercițiilor financiare nete (profit net) nu demonstrează existența fondurilor necesare pentru a fi disponibilizate de către ofertant în vederea realizării contractului ce urmează a fi atribuit.

Justificarea autorității contractante - de a se asigura că viitorul prestator va fi în măsură să susțină financiar toată activitatea echipei de experți pe perioada de derulare a contractului, prezentată în Nota întocmită, poate fi apreciată ca neîntemeiată.

Orice operator cu media profitului pozitivă (inclusiv cel cu media profitului de 1 leu) îndeplinește condițiile cerinței mai sus menționate, prin îndeplinirea cerinței nedovedind accesul la resurse financiare suficiente pentru îndeplinirea cu succes a contractului. Un profit pozitiv nu reprezintă o certificare a stabilității financiare a unui operator economic, lăsând posibilitatea existenței unor datorii rămase neachitate, a unor credite restante sau a unei lipse acute de disponibilități.

Un operator economic ce a înregistrat în anul 2006 un rezultat net negativ mai mare decât rezultatul net pozitiv cumulat pe anii 2007 și 2008 nu poate participa la această procedură de achiziție, cu toate că prezintă o activitate solidă din punct de vedere al eficienței și disponibilităților.

Indicatorul rezultat net reflectă rezultatul activității unui operator economic pentru o perioadă încheiată (în cazul de fată perioada 2006-2008) si nu reflectă situația disponibilităților financiare reale ale acestuia. Astfel, un profit obținut într-o perioadă anterioară nu oferă certitudinea că operatorul economic va fi stabil financiar în perioada derulării viitorului contract.

Conform art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare la data publicării anunțului de participare, „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”.

Conform art. 7 din H.G. nr. 925/2006, „Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare".

Pentru ca situația (în speță, cea economică și financiară) avută în vedere la stabilirea cerinței de calificare să reflecte posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul, trebuie ca indicatorul selectat să fie relevant. În funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului, un astfel de indicator poate fundamenta sau nu concluzia că operatorul economic are posibilitatea de a executa obligațiile asumate prin contractul atribuit.

În ceea ce privește condițiile de calificare și/sau selecție cu privire la capacitatea tehnică sau profesională, Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a justificat necesitatea acestei cerințe prin „certitudinea pe care o dau cerințele minime autorității contractante că viitorul prestator își va îndeplini cu profesionalism obligațiile contractuale".

Cerința minimă privind gestionarea a cel puțin unui proiect de asistența tehnico pentru administrația publică, derulat într-unul dintre statele membre ale Uniunii Europene, este restrictiv pentru operatorii economici care ar fi prezentat contracte privind gestionarea unui proiect de asistență tehnică într-un alt stat decât cele membre ale Uniunii Europene, cu atât mai mult cu cât experților cheie le-au fost solicitate cerințe specifice în vederea realizării activităților.

De asemenea, cerința minimă privind finalizarea unui contract ce a presupus gestionarea, în ultimii 3 ani., s-a constatat că este restrictivă pentru operatorii economici care ar fi prezentat:

- contracte semnate, încheiate și/sau - începute în urmă cu mai mult de 3 ani;

- contracte nefinalizate încă până la data deschiderii ofertelor, dar care au avut o componentă ce a inclus tipurile de activități solicitate, finalizate înainte de depunerea ofertelor pentru prezenta procedură;

- contracte nefinalizate integral, dar care ar fi putut depune recepții parțiale ale activităților/serviciilor pentru dovedirea îndeplinirii acestui criteriu.

Înalta Curte constată că nu sunt fondate criticile recurentului cu privire la aceste cerințe.

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006, „

(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

Conform art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;

b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;

c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;

d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii”.

Înalta Curte constată că în mod corect atât autoritatea pârâtă cât și instanța de fond au reținut că în textul articolului sus menționat nu se regăsește dreptul autorității contractante de a impune experților un număr minim proiecte la care să fi participat în această calitate.

Cu privire la expertul cheie 3, Înalta Curte apreciază că în mod corect s-a reținut ca fiind restrictivă, fără a fi justificată, cerința de la experiența profesională specifică „Experiență dovedită în domeniul planificării strategice și bugetare, al evaluării instituționale și de impact, prin participarea ca expert în minim un proiect".

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În acest sens dispun și prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorității contractante să restricționeze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Legiuitorul a instituit excepția de la prevederile legale generale, pentru situațiile în care anumite necesități ale autorității contractante solicită impunerea unor cerințe mai restrânse decât cele general aplicabile.

În această situație, autoritatea contractantă are obligația de a motiva, în cuprinsul notei justificative, care este necesitatea sa, precum și legătura de cauzalitate dintre necesitate și restrângerea condițiilor de participare la procedură.

Înalta Curte constată că, orice altă cerință minimă de calificare impusă ofertanților, contrară dispozițiilor legale imperativ aplicabile la momentul derulării procedurii, reprezintă încălcări ale cadrului legal în materia achizițiilor publice, sens în care, echipa de control a dispus, în mod temeinic și legal, aplicarea unei corecții financiare intimatei-reclamante.

Referitor la condițiile de calificare privind experiența similară a personalului cooptat în executarea contractului, Înalta Curte constată că nu a rezultat care sunt rațiunile pentru care experiența profesională trebuie să fie raportată la proiecte, programe finanțate din fonduri europene. Faptul că la data publicării anunțului de participare, aprilie 2010, în România se putea vorbi deja despre o experiență semnificativă în materie de contracte de achiziție publică derulate prin fonduri europene, nu are relevanță, cerința respectivă neavând relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urma să fie atribuit.

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că, în cauză, în mod corect s-a constatat că au fost încălcate prevederile legale incidente din domeniu achizițiilor publice.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței civile nr. 1159 din 08 aprilie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 februarie 2017.