ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4/2017

Decizia nr. 4/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată la data de 05 decembrie 2012, reclamanta A. Maramureș, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., a solicitat instanței să dispună:

Anularea Deciziei nr. 146 din 23 august 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul B., comunicată Consiliului județean Maramureș la data de 4 septembrie 2012;

Anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilirea a corecțiilor financiare încheiată la data de 26 iunie 2012 de C. - B., privind proiectul cod SMIS, cu titlul „Reabilitare traseu drum județean Baia Sprie (DN 18) - Cavnic (DN 184) - Ocna Șugatag (DJ 109 F) - Călinești (DJ 185) - Bârsana (DJ 185)”, beneficiar U.A.T. județului Maramureș:

Anularea implicită a Deciziei nr. 94 din 18 mai 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul B., comunicată Consiliului județean Maramureș la data de 30 mai 2012, prin care s-a admis doar în parte contestația formulată de A. Maramureș;

Obligarea pârâtului la restituirea sumei de 3.029.143,89 lei, reprezentând valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare pentru Contractul de execuție lucrări din 18 februarie 2010. Creanța a fost restituită la B. prin Ordinul de plată din 26 aprilie 2012 și Ordinul de plată din 26 iulie 2012.

S-a solicitat în temeiul dispozițiilor art. 50 alin. (9) din O.U.G. nr. 66/2011, suspendarea titlului de creanță reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilirea a corecțiilor financiare din 26 iunie 2012, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că, urmare a Deciziei nr. 94 din 18 mai 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestației, prin care s-a admis în parte contestația administrativă formulată de A. Maramureș și s-a anulat titlul de creanță contestat - respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 2l martie 2012, s-a emis un nou titlu de creanță, și anume Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 iunie 2012, prin care s-a stabilit corecția financiară finală în procent de 15% din valoarea Contractului de execuție lucrări din 18 februarie 2010.

Conform acestei ultime Note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecții lor financiare din 26 iunie 2012, valoarea totală a corecției financiare (fila 8-9 din Nota din 26 iunie 2012) este de 12.673.427,89 lei, iar cuantumul creanței bugetare datorate de A. Maramureș este de 3.029.143,89 lei - sumă restituită integral B., prin Ordinul de plată din 26 aprilie 2012 și din 26 iulie 2012.

A susținut reclamanta că actul administrativ-fiscal cât și cel jurisdicțional emise de B. sunt nelegale.

În acest sens, s-a arătat că a fost încălcat principiul constituțional al neretroactivității legii, prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituția României, legea (civilă) nouă nu poate afecta actele sau faptele juridice petrecute anterior momentului în care ea a dobândit forță obligatorie, reducerile, corecțiile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și sau fonduri publice naționale aferente acestora aplicându-se numai pentru actele sau faptele de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice săvârșite după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, respectiv după data de 30 iunie 2011 când a fost publicat în M. Of.

Or, în speță actele și faptele considerate a fi încălcări ale legii în materia achizițiilor publice s-au petrecut în perioada mai 2009 - februarie 2010, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de proiectare și execuție lucrări din 18 februarie 2010.

Referitor la motivul impunerii în Fișa de date a achiziției publice, la pct. 5.4.4 „Informații privind subcontractanții asociați", a unei cerințe presupus restrictive, s-a precizat că autoritatea contractantă nu a avut intenția de a limita participarea sau, mai exact, nu a urmărit restricționarea accesului vreunui operator economic, ci a specificat o regulă privind modul în care se abordează componența asocierii în cadrul procedurii și, ulterior, a derulării contractului.

Referitor la aplicarea prevederilor pct. 5.3.1. „Informații privind cifra de afaceri”, din Fișa de date a achiziției, s-a arătat că după primirea clarificării solicitate de către comisia de evaluare, autoritatea contractantă a hotărât respingerea celor două oferte depuse ca fiind inacceptabile și reluarea procedurii. Ulterior, după contestarea administrativă a hotărârii comisiei de evaluare, autoritatea contractantă a fost obligată să continue procedura de achiziție publică prin reanalizarea și reevaluarea ofertelor, iar în condițiile intrării în vigoare a H.G. nr. 834 din 22 iulie 2009, care nu specifica dacă prevederile acesteia se aplică sau nu procedurilor în derulare - mai exact în reanalizare; autoritatea contractantă a considerat că este obligată să aplice prevederile acestui act normativ referitoare la nivelul maxim al cifrei medii anuale, plafonul prevăzut în fișa de date a achiziției fiind deja contrar legii la data continuării procedurii.

În ceea ce privește aplicarea prevederilor pct. 5.4.1. „Informații privind personalul tehnic de specialitate”, din Fișa de date a achiziției publice s-a susținut că modificarea listei personalului cheie a fost solicitată de către operatorul economic la doar câteva zile de la începerea execuției contractului, dar acest fapt avea loc practic la peste 8 luni de la depunerea ofertei și, prin urmare, nu apărea ca o solicitare inacceptabilă, cu atât mai mult cu cât fusese aprobată de către Inginer în urma verificării de către acesta a documentelor de calificare.

Referitor la neîndeplinirea unor criterii de calificare de către SC D. SRL în prima fază a procedurii, respectiv cea în care comisia de evaluare a hotărât respingerea celor două oferte depuse ca fiind inacceptabile și reluarea procedurii, autoritatea contractantă a considerat că nu mai este necesar să solicite documente suplimentare deoarece asocierea nu îndeplinea un alt criteriu de calificare, și anume cel privind experiența similară.

S-a mai arătat că deși la procedură au participat doi ofertanți, interesul față de acest contract a fost manifestat de un număr de 14 operatori economici, fapt dovedit prin scrisorile de intenție care fac parte din dosarul achiziție.

Pârâtul B. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii.

Prin întregirea de acțiune înregistrată la data de 19 februarie 2013 reclamantul a invocat motive suplimentare de nelegalitate a actelor contestate.

S-a susținut că, pârâtul pretinde sancționarea reclamantului de două ori pentru aceeași fapta, în condițiile în care nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare privind contractul de finanțare din 11 aprilie 2009, a intrat în circuitul civil si a produs efecte juridice, ceea ce presupune că nu mai poate fi revocata, dobândind astfel ceea ce doctrina de specialitate numește ca fiind „act administrativ individual irevocabil", astfel că aceasta nu mai poate fi revocată, anulată și cu atât mai puțin prin intermediul unui nou act, încălcându-se dispozițiile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

S-a mai invocat ca motiv de nelegalitate încălcarea prevederilor art. 21 alin. (2) clin O.U.G. nr. 66/2011, obligația pârâtului fiind de a organiza activitatea de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare, iar nu de a-si însuși ad literam, fără nicio verificare constatările din Raportul Autorității de Audit.

S-a arătat, în concluzie, că pârâtul a nesocotit principiul proporționalității, aplicarea corecției financiare este disproporționată, tocmai pentru ca a fost stabilită fără observarea caracterului complex al procedurii, fără observarea specificității contractului, fără observarea interesului protejat.

Prin sentința civilă nr. 267 din 16 aprilie 2013, pronunțată în Dosarul nr. x/33/2012 de Curtea de Apel Cluj s-a respins acțiunea formulată de către reclamanta A. Maramureș, împotriva pârâtului B. - C. și s-a respins cererea de suspendare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 iunie 2012.

Prin Decizia civilă nr. 4.688 din 05 decembrie 2014, pronunțată în Dosarul nr. x/33/2012 de Înalta Curte de Casație și Justiție, s-au admis recursurile declarate de reclamantul Județul Maramureș împotriva sentinței civile nr. 267/2013 din 16 aprilie 2013 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a fost casată sentința atacată și s-a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

Pentru a hotărî astfel, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut incidența motivului de casare reglementat de art. 304 pct. 5 C. proc. civ. ca urmare a statuării că soluția curții de apel de respingere ca tardivă a cererii de întregire a acțiunii introductive înregistrată la data de 19 februarie 2013 este greșită și nesocotește dreptul la apărare al părții reclamante.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată la Curtea de Apel Cluj sub nr. x/33/2012* la data de 04 aprilie 2015.

Prin sentința nr. 204 din 16 aprilie 2015 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a admis acțiunea precizată formulată de reclamanta A. Maramureș împotriva pârâtului B. - C. și, în consecință, s-a anulat Decizia nr. 146 din 23 august 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul B., nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 26 iunie 2012 emisă de pârât și Decizia nr. 94 din 18 mai 2012 emisă de Comisia de soluționare a contestației din cadrul B. A fost obligat pârâtul la restituirea sumei de 3.029.143,89 lei în favoarea reclamantei.

S-a dispus suspendarea executării notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 26 iunie 2012 emisă de pârât până la soluționarea definitivă a Dosarului nr. x/33/2012* al Curții de Apel Cluj.

Pentru a pronunța această soluție, curtea de apel a reținut că O.U.G. nr. 66/2011 a fost publicată în M. Of. al României nr. 461 din 30 iunie 2011, iar corecțiile financiare au fost dispuse pentru acte și fapte considerate a fi încălcări ale legii în materia achizițiilor publice petrecute în perioada mai 2009 - februarie 2010, în cadrul procedurii de atribuire a Contractului de proiectare și execuție lucrări din 18 februarie 2010.

S-a reținut că prin Decizia nr. 66 din 26 februarie 2015 publicată în M. Of. nr. 236 din 7 aprilie 2015 Curtea Constituțională a decis că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt neconstituționale, întrucât permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Curtea de apel a înțeles să dea eficiență deciziei Curții Constituționale, astfel încât calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare trebuie realizate în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control este cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Curtea de apel, luând act de dezlegarea dată de Curtea Constituțională modalității de aplicare în timp a celor două acte normative, a constatat că neregulile identificate și creanțele bugetare nu au fost stabilite prin raportare la prevederile O.G. nr. 79/2003, ci în conformitate cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, actul fiind lovit de nulitate din această perspectivă. Totodată, și critica de nelegalitate prin care reclamantul evocă încălcarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 a fost apreciată ca fiind întemeiată.

S-a apreciată că, în conformitate cu aceste prevederi legale, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora. În condițiile anterior menționate se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru eventualele diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului.

La o analiză comparativă a notelor de constatare emise în anii 2011 și 2012, s-a observat că pârâtul nu a evidențiat apariția unor elemente de fapt noi necunoscute la data emiterii primei note de constatare pentru a justifica reluarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare, ci precizează că nota de constatare din 26 iunie 2012 a fost întocmită în baza Raportului de Audit de operațiuni pentru Programul Operațional Regional al Autorității de Audit nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011, fără nicio o altă explicație suplimentară.

Față de intervalele de timp distincte în care proiectul și contractul de lucrări din 18 februarie 2010 au fost supuse verificării, curtea de apel a constatat că ipoteza enunțată de art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 se regăsește în situația litigioasă dedusă judecății, întrucât activitatea de investigare și control a fost reluată fără a fi justificată prin apariția unor date suplimentare necunoscute la data efectuării primului control sau a unor erori de calcul. Principiul general de drept non bis în idem a fost nesocotit prin sancționare repetată pentru aceleași fapte.

Date fiind cele două vicii fundamentale care afectează pe de o parte procedura de verificare și control iar pe de altă parte legalitatea neregulilor reținute și a sancțiunii aplicate urmare a aplicării greșite a normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011, Curtea de apel a apreciat ca fiind de prisos analiza celorlalte critici de nelegalitate evocate de către reclamant.

În temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 s-a dispus suspendarea executării notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare din 26 iunie 2012 emisă de pârât până la soluționarea definitivă a Dosarului nr. x/33/2012* al Curții de Apel Cluj.

Recursul;

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul B. - C., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În contextul unei succinte prezentări a situației de fapt, recurentul a dezvoltat următoarele critici față de soluția adoptată de prima instanță, indicând incidenta motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., cu referire la art. 304

1

C. proc. civ.:

- s-a arătat că prima instanță nu a ținut cont de înscrisurile aflate la dosarul cauzei și din care reieșea în mod clar că recurenta a achitat reclamantei suma de 3.029.143,89 lei, ce face obiectul Notelor de constatare din 26 iunie 2012 și din 16 septembrie 2011, prin Ordinul de plată din 2013, în baza solicitării de a fi suportată corecția de la bugetul de stat;

- în ceea ce privește motivele de nelegalitate constatate de instanța fondului, a susținut recurenta că greșit s-a reținut că actele administrative atacate, respectiv Decizia nr. 146 din 23 august 2012, Decizia nr. 94 din 18 mai 2012 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 iunie 2012 au fost emise cu încălcarea principiului neretroactivității legii, prin raportare la Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, prin care au fost declarate neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

- s-a avut în vedere împrejurarea că Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 22 februarie 2015 a fost publicată în M. Of. nr. 237 din 07 aprilie 2015, iar până la data recursului legiuitorul nu a efectuat nicio modificare/abrogare a prevederilor declarate neconstituționale, în sensul punerii în acord cu Constituția, astfel că actele declarate neconstituționale continuă să-și producă efectele.

- totodată a considerat recurentul că efectele Deciziei nr. 66/2015 se vor răsfrânge numai asupra procedurilor de control și actelor administrative încheiate după momentul publicării acesteia în M. Of. (07 aprilie 2015).

- din perspectiva dreptului comunitar, s-a precizat că pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene se află înregistrate cauzele conexate C-260/14 și C-261/2014 Județul Neamț și alții, o decizie cu privire la retroactivitatea, neretroactivitatea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, urmând a fi luată după ce vor fi analizate toate punctele de vedere, inclusiv cel al Comisiei Europene cu privire la interpretarea unor termeni și definiții, determinanți pentru clarificarea aspectelor reținute și prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015.

- din aceeași perspectivă, s-a susținut că Curtea de Justiție a Uniunii Europene acordă prioritate absolută normei europene, chiar și asupra normei constituționale, având ca principal argument necesitatea asigurării eficienței și uniformizării dreptului comunitar în toate statele membre.

- cu privire la cel de al doilea motiv de nelegalitate reținut de instanța de fond, respectiv faptul că au fost nesocotite dispozițiile art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, s-a susținut că prin nota ulterioară, ce face obiectul prezentului dosar, nu s-a făcut altceva decât să se pună în practică recomandările autorității de audit care au condus spre o corecție mai mare decât cea de 10% aplicată inițial de recurentă, în conformitate cu dispozițiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011.

- a precizat recurenta că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 26 iunie 2012 are la baza constatările Raportului de audit pentru operațiuni ale Programului Operațional Regional nr. 51648 din 22 decembrie 2011, în timp ce nota inițială, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 16 septembrie 2011, a avut la bază doar constatările echipei de control din cadrul instituției, astfel că cele două note au fost emise pe baza unor rațiuni și constatări distincte, emiterea Notei de constatare din 16 septembrie 2011 nefiind un impediment pentru emiterea notei de constatare în cauză, din moment ce art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația implementării corespunzătoare și la timp a recomandărilor formulate de organismele de control și audit intern și extern, naționale și europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanțe de urgență;

- ca o consecință, s-a solicitat admiterea recursului și în ceea ce privește greșita admitere a cererii de suspendare a efectelor titlului de creanță.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, in condițiile în care instanța de fond nu a intrat în cercetarea fondului cauzei.

În subsidiar s-a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată și a cererii de suspendare.

Procedura în fața instanței de recurs;

Reclamanta - intimată a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Considerentele și soluția instanței de recurs;

Prealabil expunerii motivelor pe care se va sprijini soluția Înaltei Curți, se va reține că, prin Încheierea de ședință din data de 23 februarie 2016 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluționarea cauzelor C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaște dacă în prezenta cauză dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivității legii civile, chestiune devenită importantă după pronunțarea Deciziei Curții Constituționale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 26 februarie 2015 a fost admisă excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora „activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003”.

Curtea Constituțională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul „activităților în curs de desfășurare”, a încălcat principiul neretroactivității legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data nașterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituțională a mai constatat că, urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speță, procedura de achiziție a debutat la data de 20 mai 2009 prin publicarea anunțului de participare în Sistemul Electronic de Achiziții Publice și Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și s-a finalizat în 19 noiembrie 2009.

Prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din 26 mai 2016, s-a statuat că „principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale”.

În considerentele hotărârii, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a amintit jurisprudența sa constantă și anume, Hotărârea din 03 septembrie 2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menționat.

Din cuprinsul deciziei Curții Constituționale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanțelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii.

Neregula în discuție a constat în nerespectarea dispozițiilor legale din materia achizițiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reține instanța de recurs, conform hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene, că suntem în prezența efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislației, astfel că va fi înlăturată concluzia primei instanțe cu privire la încălcarea principiului neretroactivității legii civile.

Însă, analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză precum și în conformitate cu prevederile art. 304 pct. 8 și art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că este nefondată fiind întemeiat motivul de nelegalitate privind încălcarea dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

La data de 14 septembrie 2011, E. din cadrul B. a încheiat nota de constatare a neregulilor si de stabilire-a corecțiilor financiare privind contractul de finanțare din 11 aprilie 2009, cod SM1S, cu titlul „Reabilitare traseu de drum județean Baia Sprie (BN18) - Cavnic (DJ184) - Ocna Șugatag (DJ109F) - Călinești (DJ185) - Bârsana (DJ185)", beneficiar A. Maramureș, din 16 septembrie 2011.

Reclamantul nu a formulat contestație, suma stabilita cu titlu de corecție financiara fiind achitata.

La data de 20 martie 2012, aceeași autoritate, respectiv E., prin intermediul echipei desemnate în baza Ordinului nr. 202 din 09 martie 2012, a încheiat nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare din 21 martie 2012, prin care s-a impus aplicarea unei corecții de 25% din valoarea contractului. (fila 30 dosar fond).

Împotriva notei, în baza art. 46 si urm. din O.U.G. nr. 66/2011, reclamantul a formulat contestație, iar B., potrivit Deciziei nr. 94 din 18 mai 2012, a admis-o în parte si a dispus anularea titlului de creanța contestat si emiterea unui nou titlu, corecția stabilită de Comisie fiind în procent de 15%. (fila 40 dosar fond).

La data de 19 iunie 2012, aceeași autoritate a încheiat nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, din 26 iunie 2012, în cuprinsul căreia se invocă necesitatea aplicării recomandărilor Raportului de Audit nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011, prin care s-a aplicat o corecție de 25 %, redusă la 15 %, după ce s-a luat act că prin nota din 16 septembrie 2011 s-a aplicat o altă corecție de 10%, achitată deja (fila 53 dosar fond).

Prin Decizia nr. 146 din data de 23 august 2012 s-a respins contestația formulată ca nefondată (fila 44 dosar fond).

Al doilea argument pe care s-a întemeiat motivul de nelegalitate reținut de instanța de fond în soluția de anulare a actelor administrative atacate și care a fost criticat de recurentul pârât se referă la faptul că, în cauză, nu interveniseră date suplimentare, necunoscute la data efectuării primei verificări, care să justifice reluarea activității de control.

Într-adevăr, art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că „Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora”.

De asemenea, art. 14 din H.G. nr. 875/2011 stipulează că: „Datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din Ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea: în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial”.

În fapt, însă, nu a avut loc o reverificare reală, nu au fost dovedite demersurile autorității recurente de control/investigații din care să rezulte elemente noi în vederea stabilirii existenței neregulii, în condițiile în care și recurentul susține, pe de o parte, că cea de a treia notă doar corectează diferența dintre corecția de 25% și cea de 10% - deja achitată, iar pe de altă parte susține că aceasta a fost emisă ca urmare a Raportului de Audit nr. 51648/AP din 22 decembrie 2011.

Prima instanță a constatat că, la o analiză comparativă a notelor de constatare emise în anii 2011 și 2012, se observă cu ușurință că pârâtul nu a evidențiat apariția unor elemente de fapt noi necunoscute la data emiterii primei note de constatare pentru a justifica reluarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare.

Astfel, doar în ceea ce privește mențiunea privind restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuție de lucrări prin impunerea cerinței de calificare de la pct. 5.4.4. din fișa de date din 15 mai 2009: În cazul în care un asociat are un procent la asociere mai mic de 20%, acesta va fi declarat ca și subcontractant, se constată că aceasta a fost analizată în toate cele trei note.

O primă verificare s-a soldat cu constatarea că această restricție este parțial justificată, iar ulterior, prin nota din 21 martie 2012 s-a considerat că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire, aspect constatat și prin nota din 26 iunie 2012, fără însă ca din cuprinsul actelor de constatare sau a materialului probator depus la dosar să rezulte care sunt aspectele noi, reliefate de vreun alt act de control.

În condițiile arătate, se constată că activitatea de investigare și control asupra aceluiași contract de achiziție a fost reluată fără a fi justificată prin apariția unor date suplimentare necunoscute la data efectuării primului control sau a unor erori de calcul.

În ceea ce privește motivul referitor la o eventuală lipsă de interes în promovarea acțiunii, motivat de împrejurarea că intimata reclamantă a solicitat, în temeiul dispozițiilor O.G. nr. 14/2013 suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecțiilor financiare stabilite în sarcina sa prin nota de constatare a neregulilor și stabilirea a corecțiilor financiare din 26 iunie 2012, aprobată, se constată că efectele juridice produse de nota de constatare nu sunt numai de natură pecuniară, rezultate din stabilirea unei creanțe bugetare.

Actul administrativ atacat constată o neregularitate a desfășurării procedurii de achiziție publică ce se răsfrânge asupra raportului juridic ce a luat naștere între autoritatea contractantă și beneficiarul contractului de achiziție publică astfel încheiat.

Prin urmare, chiar și în ipoteza în care plata creanței bugetare nu mai este în sarcina intimatei-reclamante, actul administrativ rămâne în ființă, deși partea reclamă nelegalitatea acestuia.

În raport de cele reținute, și soluția primei instanțe în ceea ce privește admiterea cererii de suspendare întemeiată pe art. 15 din Lege nr. 554/2004 este corectă, urmând a fi respins și acest motiv de recurs.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs;

Constatând că sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de B. - C. împotriva sentinței nr. 204 din 16 aprilie 2015 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 17 ianuarie 2017.