ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1854/2021

Ședința publică din data de 25 martie 2021

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – secția a VIII a contencios administrativ și fiscal reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Maramureș a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, solicitând anularea Deciziei nr. 282/09.09.2012 de soluționare a contestației administrative; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilirea a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016; obligarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene la restituirea către UAT Județul Maramureș a sumei de 733.508,14 RON (589.211,45 + 144.296,69 TVA), reprezentând valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare pentru Contractul de execuție lucrări nr. x/15.02.2010.

Prin sentința civilă nr. 450 din 8 februarie 2019 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Maramureș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene-Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, s-a anulat Decizia nr. 282/09.09.2012 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.07.2016 și a fost obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 733.508,14 RON.

Împotriva sentinței menționate la pct. 1.2, pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației a formulat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Recurenta-pârâtă susține, în esență, că instanța de fond a apreciat că este nelegală concluzia MDRAP potrivit căreia reclamanta ar fi acționat cu încălcarea dispozițiilor art. 122 alin. (1) lit. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, în realitate aplicarea procedurii de atribuire prin negociere directă, fără publicarea unui anunț de participare fiind una legală și corespunzătoare scopului prevăzut de lege.

Din analiza documentelor care au stat la baza stabilirii procedurii aplicate, Memoriul justificativ, Nota justificativă nr. x/22.11.2012 privind selectarea procedurii de achiziție publica, s-a constatat că lucrările suplimentare nu sunt datorate unor evenimente imprevizibile sau circumstanțe neprevăzute.

Astfel, consideră recurenta că procedura de achiziție pe care beneficiarul a organizat-o în vederea atribuirii execuției lucrărilor suplimentare determinate de modificarea soluțiilor tehnice nu întrunește condițiile impuse de O.U.G. nr. 34/2006 pentru a putea fi aplicată.

În opinia recurentei, nu au fost îndeptinite condițiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, respectiv nu s-a făcut dovada că circumstanțele care au dus la modificarea prin act adițional a contractului de execuție de lucrări inițial au avut un caracter imprevizibil.

Faptul că documentația tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, se încadrează în categoria evenimentelor neprevăzute, și nu în categoria de evenimente imprevizibile care permit aplicarea prevederilor legale referitoare la atribuirea de lucrări suplimentare atribuite în mod direct, fără competiție, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 122 lit. i) și principiile instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, se impune precizarea faptului că este sancționată alegerea procedurii de atribuire a lucrărilor suplimentare, iar nu necesitatea acestora.

S-a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice și, pe cale de consecință, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate, fiind astfel identificată o neregulă în conformitate cu prevederile art. 2.7 din Regulamentul 1083/2006.

În continuare recurenta a observat faptul că, pentru lucrările descrise prin Nota justificativă, nu există elemente care să susțină caracterul de imprevizibilitate descris de intimata-reclamantă, punându-se în evidență doar faptul că nu a fost corect întocmit proiectul tehnic, așa cum s-a susținut și pe fond.

Prin urmare, la momentul întocmirii documentației de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificațiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesității autorității și condițiilor reale.

Din actele și lucrările dosarului reiese că, intimata-reclamanta are calitatea de beneficiar al finanțării Contractului de finanțare nr. x/07.10.2010, având ca obiect "Reabilitarea Spitalului Județean de Urgență Dr. Constantin Opriș, Baia Mare".

În executarea acestui contract, în calitate de autoritate contractantă, a demarat procedura de achiziție publică de lucrări finalizată cu încheierea Contractului de achiziție publică nr. x cu contractorul Asocierea Vamed A. și B. S.A., având ca obiect finalizarea Proiectării și execuției de lucrări privind realizarea proiectului Reabilitarea Spitalului Județean de Urgență Dr. Constantin Opriș, Baia Mare".

La data de 28.12.2012 intimata-reclamantă a încheiat cu ofertantul câștigător Asocierea Vamed A. și B. S.A. Actul adițional nr. x, de completare a art. 4.1 din contractul de achiziție publică cu execuția de lucrări suplimentare, calificate de ambii contractanți drept "lucrări diverse și neprevăzute – suplimentare – etapa consolidare corp "n" parțial".

Potrivit documentației atașată la dosarul cauzei, Actul adițional a fost încheiat în urma unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, fiind incidente dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin actele administrative contestate în prezenta cauză, s-a reținut că lucrările suplimentare care au făcut obiectul actului adițional nr. x nu aveau caracter imprevizibil și prin urmare, chiar dacă erau îndeplinite celelalte condiții prevăzute de norma anterior menționată, nu justificau alegerea procedurii de achiziție publică constând în negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare cu contractantul inițial.

Prima instanță, a anulat aceste acte administrative, observând că atâta timp cât pentru identificarea necesității lucrărilor suplimentare (unele dintre acestea) ar fi fost necesare investigații de natură a conduce la întreruperea activității unității spitalicești, iar la dosarul cauzei nu s-a dovedit că o astfel de soluție era posibilă și depindea exclusiv de intimata-reclamantă, precum și față de aceea că unele lucrări au fost necesare doar ca urmare a constatărilor cu privire la modalitatea reală în care a fost edificat spitalul, diferită de documentația tehnică, prin adoptarea unor soluții ad-hoc (improvizații) ce nu puteau fi descoperite decât pe parcursul executării lucrărilor de consolidare/recompartimentare, lucrările suplimentare contractate s-au datorat unor circumstanțe imprevizibile.

În acest context, susținerile recurentului-pârât potrivit cărora reclamanta ar fi acționat cu încălcarea dispozițiilor art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi reținute; în realitate aplicarea procedurii de atribuire prin negociere directă, fără publicarea unui anunț de participare, este una legală și corespunzătoare scopului prevăzut de lege.

Astfel, cu caracter de regulă art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că "Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă.

Prin excepție de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124."

Derogatoriu, așadar, de la norma prevăzută la art. 20 alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții: atribuirea să fie făcută contractantului inițial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore; pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial."

În discuție nu este întrunirea condițiilor prevăzute de norma în discuție, ci încadrarea conduitei reclamantei în ipoteza normei, respectiv a cerinței ca lucrările suplimentare, care au făcut obiectul actului adițional nr. x, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză urmare a unor circumstanțe imprevizibile.

Aceste dispoziții legale reprezintă o aplicație specială a teoriei impreviziunii recunoscută în teoria juridică și apoi reglementată în art. 1271 C. civ., în materia achizițiilor publice, care permit revizuirea contractului inițial în ce privește obiectul acestuia, prin suplimentarea lucrărilor inițial contractate, cu corespunzătoarea majorare a prețului convenit, atunci când acestea nu au putut fi incluse în contractul inițial datorită unor circumstanțe imprevizibile.

Altfel spus, modificarea contractului, sub acest aspect, este permisă atunci când a devenit necesară în urma unor circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează cu diligență nu ar fi putut să le prevadă prin realizarea, în condițiile impuse de lege, reglementările și normativele în vigoare, a tuturor studiilor și analizelor care se impuneau în vederea identificării necesităților reale ale autorității/entității contractante, anterior atribuirii contractului inițial, astfel încât constatarea acestora ar fi fost posibilă, în mod obiectiv, doar după începerea derulării contractului respectiv.

Circumstanțele imprevizibile pot fi asimilate fie evenimentelor ori împrejurărilor absolut extreme și absolut invincibile (în sensul că la nivelul actual al științei ele reprezintă pentru oricine o forță de nebiruit), fie evenimentelor ori împrejurărilor care exclud orice culpă a autorității și care nu pot fi prevăzute și/sau evitate, în mod realist, de către autoritatea contractantă, până la data semnării contractului inițial.

Or, este de observat, că la momentul încheierii contractului de lucrări nu puteau fi identificate anticipat demarării lucrărilor, deoarece pentru evidențierea necesității lor s-ar fi impus oprirea funcționării unității spitalicești, Or, datorită faptului că spitalul era în funcțiune, dimensiunea reală a fundațiilor nu a putut fi evidențiată decât la momentul demarării efective a lucrărilor de construcție.

Astfel, în mod corect a concluzionat instanța de fond că este nelegală concluzia pârâtului-recurent potrivit căreia reclamanta-intimată ar fi acționat cu încălcarea dispozițiilor art. 122 alin. (1) lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în realitate aplicarea procedurii de atribuire prin negociere directă, fără publicarea unui anunț de participare fiind una legală și corespunzătoare scopului prevăzut de lege.

Prin urmare, în mod legal s-a reținut că în cauză nu se poate constata în mod valid existența unei "nereguli" în sensul O.U.G. nr. 66/2011, în condițiile în care atribuirea Actului adițional nr. x/2012 la contractul de achiziție publică nr. x s-a realizat cu respectarea legislației privind achizițiile publice (O.U.G. nr. 34/2006).

2.2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată și ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației împotriva sentinței nr. 450 din 8 februarie 2019 a Curții de Apel București – secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 25 martie 2021, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.