ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4230/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4230/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursurilor

de față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal,

reclamantul Județul Maramureș, prin Președintele Consiliului Județean

Maramureș, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului - Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri

Comunitare, următoarele:

(i) anularea Deciziei

nr. 32 din 27 martie 2012 emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din

cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului;

(ii) anularea Notei

de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -

7027 din 31 ianuarie 2012 încheiată la data de 30 ianuarie 2012 de Direcția Control

și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare - Ministerul Dezvoltării Regionale

și Turismului, privind proiectul cod SMIS 11363, cu titlul Reabilitarea

Spitalului Județean de Urgență "Dr. C.O." Baia Mare;

(iii) obligarea

pârâtului la restituirea sumei de 5.077.865,55 lei, reprezentând valoarea

creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare pentru

contractul de proiectare și execuție din 15 februarie 2010;

(iv) în temeiul art.

15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, suspendarea

actelor administrative atacate, până ia soluționarea definitivă și irevocabilă

a cauzei.

instanței de fond

Prin Sentința civilă

nr. 941 din 29 noiembrie 2012, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de

contencios administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de reclamantul

Județul Maramureș și, în consecință, a dispus anularea deciziei din 27 martie

2012 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Ministerului

Dezvoltării Regionale și Turismului precum și a notei de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 31 ianuarie 2012,

întocmită de Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din

cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, privind proiectul x,

cu titlul "Reabilitarea Spitalului Județean de Urgență dr. C.O." Baia

Mare.

Prin aceeași

hotărâre, a fost obligat pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului

să restituie reclamantului suma de 5.077.865,55 lei reprezentând valoarea

creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare pentru

contractul de proiectare și execuție din 15 februarie 2010 și, totodată s-a

dispus suspendarea executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire

a corecțiilor financiare din 31 ianuarie 2012 întocmită de Direcția Control și

Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului, în privința corecției financiare/creanței stabilite în

sarcina reclamantului, în sumă de 11.024.978,55 lei, inclusiv TVA, până la

soluționarea irevocabilă a cauzei.

Pentru a hotărî

astfel, instanța de fond a reținut că, în perioada 4 noiembrie 2011 - 27

ianuarie 2012, Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din

cadrul instituției pârâte a procedat, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind

prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și

utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente

acestora, la verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare și a

celor cofinanțate de la bugetul de stat.

În urma verificării

documentației aferente atribuirii contractului de lucrări din 15 februarie 2010

încheiat cu A.V.S.E.G.C. și SC A.M.I. SA, echipa de control a constatat că în

cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică menționat

s-au încălcat prevederile din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la

data desfășurării procedurii de achiziție, în sensul că autoritatea

contractantă a impus criterii de calificare și selecție restrictive referitoare

la capacitatea tehnică și/sau profesională.

În consecință echipa

de control, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, pct. 1, subpct. 1.7. din Anexă, a

dispus, prin nota din 31 ianuarie 2012, aplicarea unei corecții financiare de

25% din valoarea contractului de proiectare/execuție din 15 februarie 2010,

având un preț total, conform contractului, de 51.944.658,39 lei, fără TVA.

Valoarea totală a

corecției financiare aplicate este de 16.102.844,10 lei, iar cuantumul creanței

bugetare datorate de U. Județul Maramureș este de 5.077.865,55 lei - sumă ce a

fost restituită integral Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, prin

ordinul de plată din 28 februarie 2012.

Împotriva Notei de

constatare mai sus amintite, reclamanta a formulat contestația din 29 februarie

2012 soluționată prin respingerea acesteia ca fiind neîntemeiată, prin Decizia

nr. 32 din 27 martie 2012.

Instanța de fond a

evocat cadrul general în care s-a derulat procedura de achiziție în litigiu,

reținând că reprezentanții pârâtului, prin Organismul Intermediar (OI) - A.N.V.

au aprobat cererea de prefinanțare, în urma întreprinderii de verificări cu

privire la modul de organizare a procedurii de achiziție, respectiv cu privire

la procedura de atribuire a contractului în discuție. A mai reținut instanța că

documentația de atribuire emisa de reclamant, din care fac parte și

clarificările ce au fost date, nu a fost contestata de niciun operator

economic, deci procedura nu a fost reclamată ca neconformă.

În măsura în care

pârâtul aprecia, la momentul verificărilor realizate în vederea acordării

prefinanțării, că documentația de atribuire a avut caracter restrictiv, acesta

avea nu numai dreptul, ci și obligația legală să refuze acordarea prefinanțării

și, totodată, să sesizeze organele competente în vederea realizării

verificărilor relative la suspiciunea de neregulă. Or, acest lucru nu s-a

întâmplat, iar raportat la datele concrete ale speței, pârâtul se prevalează de

propria culpa, existând elemente care conturează, din partea acestuia, un abuz

de drept, deoarece, deși avea posibilitatea de a sesiza pretinsele nereguli

încă de la momentul realizării verificărilor pentru acordarea prefinanțării, a

înțeles să aplice sancțiunea la un moment în care lucrările sunt în plină

desfășurare, punând astfel în pericol, în mod nejustificat, principiul

securității juridice.

Ca urmare, punând în

balanță toate categoriile de interese afectate prin decizia luată, inclusiv

prin prisma specificului obiectivului de interes public ce se dorește a fi

reabilitat, prima instanță a arătat că este preferabilă soluția neaplicării

corecției financiare, mai cu seamă când există riscul imposibilității

continuării finanțării, ca urmare a obligării la restituirea unei sume

importante din valoarea afectata realizării și finalizării proiectului.

Potrivit principiului

comunitar al certitudinii juridice și conform jurisprudenței constante a Curții

Europene a Drepturilor Omului, o soluție dispusă printr-o lege sau prin alt act

normativ trebuie implementată cu o claritate și o coerență rezonabilă pentru a

evita pe cât posibil insecuritatea juridică și incertitudinea pentru subiecții

de drept la care se referă măsurile de aplicare a acestei soluții.

Reclamantul s-a

întemeiat cu bună credință pe o situație creată tocmai ca urmare a practicii

administrative a pârâtului, care a supus procedura unui control de legalitate,

anterior celui finalizat prin emiterea actelor atacate, creând astfel o

puternică aparență, care dă dreptul reclamantului de a se prevala de încălcarea

dezideratelor expuse în cele ce preced.

Curtea a luat act și

de faptul că achiziția în cauză se remarcă printr-o valoare financiară alocată

însemnată, respectiv de 54.678,589 mii lei fără TVA, are un obiect complex,

constituit atât din achiziția de servicii de proiectare, cat și din achiziția

de lucrări și vizează un obiectiv specific, de interes public județean,

respectiv Spitalul Județean de Urgenta Dr. C.O., Baia Mare.

Prima instanță a

apreciat că, conformitatea procedurii este dată atât de specificul achiziției,

cat și de faptul ca s-a reglementat posibilitatea prezentării experienței

similare în domeniul sănătății publice, în multe categorii de spitale

(județean/regional/național) și indiferent dacă experiența a vizat construcția,

extinderea, modernizarea sau reabilitarea. Deci, nu s-ar putea susține ca

lucrările ce trebuie realizate pot fi înfăptuite de un singur operator

economic, mai cu seama că, cel puțin la nivel național, fără a pune la

socoteala și operatorii economici din Europa și din alta parte, nu se poate aprecia

ca exista un singur operator economic care a realizat astfel de

lucrări/proiecte.

Simpla constatare a

depunerii unei singure oferte în cadrul procedurii nu îndreptățește a aprecia

restricționarea accesului la procedură și cu atât mai puțin existenta favorizării

unui singur operator economic, astfel încât temeiul de drept care a stat la

baza aplicării corecției financiare este străin "constatărilor"

reținute prin Nota.

Existența cerințelor

restrictive nu constituie prin ea însăși un argument care sa justifice corecția

financiara în lipsa dovedirii favorizării unui singur operator economic. Câtă

vreme nu s-a făcut dovada împiedicării în participarea la procedură, deoarece

prin documentația de atribuire s-a recunoscut posibilitatea și dreptul

depunerii de ofertă comună, respectiv instituția cumulului de experiență, nu se

poate susține că cerințele sunt de natură a favoriza un singur operator și,

deci, corelativ, că temeiul de drept reținut în aplicarea corecției financiare

își găsește incidența.

Având în vedere

scopul și obiectivele contractului ce constituie obiectul procedurii de

atribuire, cerința privind experiența profesională a experților cheie de

minimum 10 ani, mai cu seamă că nu s-a cerut experiența specifică, a fost

apreciată ce nefiind restrictivă.

Fiind în prezența

unui contract de o complexitate deosebita, cu caracter specific/distinct de

contractele uzuale, civile, cerința în discuție nu poate fi apreciată ca fiind

disproporționată, mai cu seama că nu poate fi subsumată vreuneia dintre

situațiile limitativ prevăzute la art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește

impunerea asigurării unui management relevant aferent unui plafon valoric de

minimum 15 milioane de euro, instanța fondului a reținut că nicio prevedere

legală nu obligă autoritatea contractantă la a accepta o valoare mai mică sau

mai mare a proiectului invocat în susținerea experienței profesionale. Mai

mult, trimiterile paratului la art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 vizează

experiența personală a ofertantului/ operatorului economic, ca entitate

juridică, iar nu experiența personală a personalului propus de ofertant, a

persoanei fizice.

În ceea ce privește

necesitatea motivării notei justificative, neprecizarea în Anunțurile de

participare (SEAP și JOUE), a cerințelor privind vechimea minimă a experților

cheie nu poate fi invocat în aplicarea corecției financiare, deoarece această

informație nu putea fi consemnată, practic, la nivelul celor două anunțuri,

pentru simplul motiv ca emitentul nu afectează vreo secțiune cu aceasta destinație,

relevante în acest sens fiind prev. art. 47 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006,

în forma avută la data publicării anunțurilor, coroborate cu conținutul Anexei

3A.

Cerința privind

înregistrarea de profit net era de natură să ateste solvabilitatea operatorului

economic, respectiv accesul la surse disponibile reale, negrevate de datorii,

context în care trebuie reținută conformitatea acesteia, mai cu seama că,

datorita naturii, valorii, complexității și duratei (peste 3 ani, mai exact 38

luni) contractului, nu poate fi apreciată nici in extremis ca fiind lipsită de

relevanță. Interesul asigurării capacității financiare a ofertantului pe toată

durata contractului, coroborat cu potența financiară a acestuia din anul

precedent, formează convingerea asupra capacității sale de a duce la bun

sfârșit un contract atât de complex.

Curtea a mai reținut

că pârâtul, chiar dacă nu a specificat în mod expres, s-a raportat în

realizarea verificărilor la Ordinul nr. 509/2011, ceea ce este contrar

principiului neretroactivității.

În plus, s-a apreciat

că este disproporționată aplicarea unei corecții financiare fără observarea

caracterului complex al procedurii, fără observarea specificității contractului

și a interesului proteguit, deoarece, în lumina acestor elemente esențiale,

cele imputate reclamantului pot reprezenta, cel mult, scăpări minore. Totodată,

considerentele pârâtului nu concordă realității contemporane momentului

organizării procedurii de atribuire și nu au nimic comun cu dovedirea

neconformității documentației de atribuire.

Curtea a apreciat

întemeiat și petitul privind suspendarea executării notei de constatare a

neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 31 ianuarie 2012

întocmită de Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, constatând

că reclamantul a depus cauțiunea stabilită în sarcina sa, cerința cazului bine

justificat este întrunită, prin prisma celor expuse anterior, fiind întrunită

și cerința prevenirii unei pagube iminente, având în vedere că titlul de

creanță poate fi executat oricând, iar executarea, iminentă fiind, afectează

buna funcționare a activităților specifice desfășurate de reclamant și,

implicit, interesul public, nu datorită cuantumului sumei în discuție, dar, mai

ales, importantei proiectului vizat - destinat populației care necesita

asistență medicală și care, astfel, riscă să nu mai poată fi implementat.

exercitată în cauză

Împotriva Sentinței

civile nr. 941 din 29 noiembrie 2012, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția

a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs, în

termenul legal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației

Publice - Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare

(MDRAP), criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Prin două cereri

distincte de recurs, recurentul-pârât a atacat atât soluția dată asupra

fondului cauzei, cât și pe cea referitoare la cererea reclamantei-intimate de

suspendare a executării actelor administrative atacate.

3.1. În esență, prin

motivele de recurs înfățișate în legătură cu soluția primei instanțe asupra

suspendării executării notei de constatare din 31 ianuarie 2012,

recurentul-pârât MDRAP a susținut că în cauză nu s-a demonstrat îndeplinirea

cumulativă a cerințelor prevăzute în art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv

cazul bine justificat și paguba iminentă.

Recurentul-pârât a

susținut că motivarea judecătorului fondului în sensul că aplicarea corecțiilor

financiare s-a realizat în mod discreționar, ceea ce demonstrează existența

cazului bine justificat, nu poate fi primită, fiind evidentă antamarea fondului

cauzei printr-o atare constatare.

S-a mai susținut că

nici sub aspectul îndeplinirii cerinței pagubei iminente nu pot fi primite

argumentele primei instanțe, cu atât mai mult cu cât s-a reținut că

intimata-reclamantă a achitat benevol debitul în februarie 2012, la puțin timp

de la transmiterea notei de constatare, iar prin chiar hotărârea atacată s-a

dispus restituirea corecției financiare către reclamanta-intimată.

3.2. Prin motivele de

recurs distincte, dezvoltate cu privire la soluția dată de prima instanță

asupra fondului cauzei, recurentul MDRAP a susținut, în esență, următoarele

critici, invocate în temeiul art. 304

1

C. proc. civ.:

• faptul că nu au

existat contestații pe parcursul procedurii de atribuire nu poate da un gir de

legalitate procedurii, raportat și la prevederile art. 9 pct. 24 din contractul

de finanțare;

• instanța de fond a

făcut o confuzie între controlul efectuat în timpul implementării contractului,

conform Anexei III la contract și controlul efectuat în temeiul O.U.G. nr.

66/2011, acesta din urmă nefiind ținut de eventuale verificări efectuate pe

parcursul implementării proiectului;

• nu se poate susține

încălcarea principiului securității juridice câtă vreme, prin contractul semnat

și însușit de intimata se menționa expres posibilitatea controalelor ulterioare

precum și obligația acesteia de a restitui eventuale sume neeligibile, fiind

evident și că reclamanta intimată a cunoscut de la bun început în ce condiții

va obține finanțarea;

• nu poate fi primită

motivarea instanței de fond cu referire la cerințele de calificare, despre care

se susține că nu ar fi restrictive, câtă vreme, la nivel național, la momentul

procedurii de achiziție, nu existau ofertanți care să poată îndeplini criteriul

valoric de calificare impus;

• cerințele impuse

prin fișa de date a achiziției, pentru cei cinci experți chiar au fost

sancționate de echipa de control întrucât nu au fost justificate potrivit art.

8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

intimatului-reclamant

Intimatul-reclamant

Județul Maramureș a formulat întâmpinare față de recursurile formulate de

pârâtul MDRAP, solicitând respingerea acestora ca nefondate, atât în ceea ce

privește fondul cauzei, cât și cu referire la cererea de suspendare.

recursului

La termenul de

judecată din data de 27 mai 2014 recurentul-pârât a depus la dosar un set de

înscrisuri (dosar fond) în cadrul probei cu acte, încuviințate potrivit art.

305 C. proc. civ., invocând totodată pe cale de excepție, lipsa de interes a

acțiunii reclamantei-intimate urmare a plății efectuate pentru acoperirea

corecției financiare, conform O.G. nr. 14/2013, și stingerea debitului în

cuantum de 2.913.498,57 lei.

Excepția lipsei de

interes a acțiunii reclamantului-intimat a fost depusă și în scris la dosar, de

către recurentul-pârât.

La rândul său,

reclamantul-intimat a solicitat prin notele scrise depuse la dosar, respingerea

excepției ca nefondată, învederând că efectul dovedirii restituirii creanței

bugetare nu lasă pretenția dedusă judecății, lipsită de interes, ci, eventual,

fără obiect, și aceasta nu în totalitate ci numai în privința capătului

accesoriu, cuantumul corecției financiare aplicate prin actul atacat, fiind de

16.102.844,10 lei.

În fine, a mai arătat

chiar reclamantul-intimat că prin dispozițiile O.G. nr. 14/2013, în măsura în

care sunt întrunite cerințele instituite de legiuitor, se schimbă numai sursa

din care sunt suportate sumele stabilite cu titlu de corecție financiară, nefiind

nicicum influențată constatarea existenței neregulii și cu atât mai puțin

anihilată valabilitatea actului de constatare a săvârșirii neregulii, de vreme

ce actul de constatare nu este anulat în temeiul O.G. nr. 14/2013.

La data de 6

noiembrie 2014, la rândul său, reclamantul-intimat a invocat excepția lipsei de

interes în promovarea recursului de către recurentul MDRAP, care declară că

și-a asumat plata corecției financiare viitoare, astfel că nu mai justifică

folosul practic urmărit prin exercitarea căii de atac.

Instanța de recurs

s-a pronunțat asupra ambelor excepții la termenul la care a fost acordat

cuvântul pentru dezbaterea recursului, prin respingerea acestora, pentru

motivele arătate în partea introductivă a prezentei decizii.

instanței de control judiciar

Analizând hotărârea

atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, față de prevederile legale

aplicabile și de apărările intimatei reclamante, dar și sub toate aspectele,

astfel cum permit dispozițiile art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte

reține că sunt nefondate recursurile de față, în considerarea celor în

continuare arătate.

Reclamantul-intimat

U. Județul Maramureș a învestit instanța de contencios administrativ cu

solicitarea de anulare și suspendare a Deciziei nr. 32 din 27 martie 2012 și a

notei de constatare din 31 ianuarie 2012 precum și de restituire a sumelor de

către autoritatea pârâtă recurentă MDRAP încasate cu titlu de creanță bugetară

rezultată din aplicarea corecției financiare, în cuantum de 5.077.865,55 lei.

Instanța de fond a

primit argumentele reclamantului intimat și a admis acțiunea astfel cum a fost

formulată, dispunând, deopotrivă, anularea actelor administrative atacate cu

obligarea pârâtului la restituirea sumei reprezentând valoarea creanței

bugetare, și suspendarea executării notei de constatare a neregulilor și de

stabilire a corecțiilor financiare din 31 ianuarie 2012, până la soluționarea

irevocabilă a cauzei.

6.1. Examinând

punctual și cu prioritate motivele de recurs înfățișate de recurentul-pârât cu

referire la fondul cauzei, Înalta Curte constată temeinicia criticilor

referitoare la pretinsul abuz de drept reținut de prima instanță, urmare a

încălcării încrederii legitime prin efectuarea unui control ulterior, deși

cererea de prefinanțare a fost aprobată și avansul acordat, ceea ce în opinia

judecătorului fondului înseamnă implicit că procedura de achiziție a fost

corectă.

Instanța de fond a

pornit în analiza și stabilirea temeiniciei acțiunii reclamantului intimat de

la premisa existenței abuzului de drept generat de invocarea de către

autoritatea pârâtă a propriei culpe în sensul că, deși avea posibilitatea de a

sesiza pretinsele nereguli încă din momentul realizării verificărilor pentru

acordarea prefinanțării, a înțeles să aplice sancțiunea la un moment în care

lucrările se află în plină desfășurare, ceea ce, în opinia primei instanțe,

este de natură a afecta și principiul securității juridice.

Înalta Curte nu

împărtășește o atare interpretare și constată că premisa juridică ce susține

raționamentul înfățișat, respectiv abuzul de drept, nu poate fi reținută,

raportat la prevederile legale aplicabile dar și la conținutul contractului de

finanțare.

Actele normative

aplicabile, cu referire specială la O.U.G. nr. 66/2011 - a cărei incidență în

cauză a fost de altfel confirmată și de prima instanță - și la H.G. nr.

457/2008, privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a

instrumentelor structurale, ca și contractul de finanțare, atestă că se poate

efectua control și ulterior perioadei de implementare, având ca scop

prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și

utilizarea fondurilor europene, fără ca vreo prevedere din O.U.G. nr. 66/2011

să stipuleze că un atare control poate fi blocat sau anihilat de eventualele

verificări anterioare efectuate în etapa de implementare a proiectului.

Totodată, în

cuprinsul H.G. nr. 457/2008, actualizată, în art. 324 se prevede expres că

"(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat

încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice,

aceasta stabilește și aplică corecții financiare în condițiile O.U.G. nr.

66/2011; (2) în exercitarea acestei atribuții, autoritatea de management nu

este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și

UCUAP, potrivit dispozițiilor art. 322 și 323".

În fine, chiar în

cuprinsul Contractului de finanțare se regăsesc clauze care prevăd

posibilitatea efectuării de controale timp de 5 ani de la data închiderii

oficiale a programului (a se vedea în acest sens art. 9 pct. 18 - 22 și art. 14

pct. 9, pct. 5 din Anexa 1 la contract).

Raportat la

prevederile sus arătate, Înalta Curte constată așadar că nu poate fi primită

argumentația primei instanțe, referitoare la abuzul de drept săvârșit de

autoritatea recurentă generat de împrejurarea că neregulile pretinse în cauza

de față puteau fi sesizate încă de la momentul realizării verificărilor pentru

acordarea prefinanțării.

Drept urmare, nici

amplele statuări de ordin teoretic referitoare la principiul securității

juridice, chiar dacă valabile din perspectivă strict conceptuală, nu pot fi

reținute, neavând incidentă în cauză, raportat la contextul factual și

finalmente la prevederile Contractului de finanțare semnat de reclamantul

intimat.

6.2. Contrar celor

reținute de prima instanță și în acord cu susținerile recurentului-pârât,

Înalta Curte constată că în mod corect și pe baza unei judicioase aplicări a

prevederilor H.G. nr. 925/2006 (art. 8 alin. (2)) și a O.U.G. nr. 34/2006, în

actele contestate s-a reținut că prin parte din cerințele stabilite în Fișa de

date a achiziției a fost restricționată participarea la procedura de achiziție

a altor participanți/candidați.

Astfel, cu referire

la cerințele cuprinse în fișa de date a achiziției la pct. V.4 - Capacitatea

tehnică și/sau profesională, instanța de control judiciar, achiesează la

criticile și respectiv argumentele recurentului-pârât, în sensul că impunerea

ca cerință minimă obligatorie de calificare pentru demonstrarea experienței

similare, prezentarea "a cel puțin unui contract de proiectare și execuție

lucrări de investiții exclusiv în domeniul sănătății publice (construcție,

extindere, modernizare, reabilitare spital de interes

județean/regional/național) cu o valoarea de minim 52.000.000 lei, fără

TVA", este o condiție restrictivă întrucât astfel cum a arătat recurentul

cu ocazia judecății în fond, la nivel național nu mai fuseseră derulate

investiții atât de mari.

Argumentația

înfățișată de recurentul-pârât are consistență și prezintă relevanță, contrar

celor reținute de prima instanță și în contextul prezentării unor date

statistice ce atestă că în anii 2009 - 2010 în domeniul sănătății publice, în

mai multe categorii de spitale, regional, județean sau național, au existat

doar 7 astfel de obiective, dar niciunul de o valoare atât de mare.

În fine, împrejurarea

că la licitația organizată în cauză a participat un singur ofertant, confirmă

aprecierea recurentului-pârât în sensul că cerința astfel stabilită în fișa de date

a achiziției și de altfel nemotivată în nota justificativă din 8 decembrie

2009, apare ca fiind restrictivă.

Cu referire la acest

din urmă aspect, vizând conținutul notei justificative, instanța de fond a

apreciat că aplicarea corecției financiare numai pentru lipsa motivării

detaliate a cerințelor stabilite, fără a ține cont de complexitatea

contractului, de specificitatea acestuia și de interesul proteguit ridică

serioase semne de întrebare întrucât nu detalierea motivării dă valoare notei

justificative și asigură conformitatea ei.

Reținând situația

concretă a cauzei dar și prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, cu

modificările și completările ulterioare, la care instanța de fond nu s-a

raportat, potrivit cu care: "Atunci când impune cerințe minime de

calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea

tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzută la art. 178 alin. (1)

din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să

motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se

atașează la dosarul achiziției", Înalta Curte arată că nu împărtășește

interpretarea dată de prima instanță pe acest aspect.

În opinia instanței

de control judiciar lipsa detalierii cerințelor din cuprinsul notei

justificative poate demonstra caracterul restrictiv al criteriului impus, prin

imposibilitatea de a înfățișa și argumenta în concret și într-o manieră

convingătoare, raportat la specificul proiectului, ce anume a atras impunerea

respectivelor cerințe.

În concret,

împrejurarea că în cuprinsul notei justificative întocmite de reclamantul

intimat, pentru cele 4 pagini de criterii de calificare stabilite, se regăsește

numai următoarea motivare cu referire la criteriile respective: "asigură

autoritatea contractantă ă ofertantul are capacitatea tehnică de a încheia și

derula contracte de complexitatea celui care se va atribui", este în

opinia Înaltei Curți, din perspectiva normei legale enunțate, în mod evident

insuficientă și reprezintă așadar o nesocotire a prevederilor art. 8 alin. (2)

din H.G. nr. 925/2006, contrar celor susținute de intimatul-reclamant.

6.4. Întemeiate sunt

și criticile recurentului-pârât vizând aprecierile și evaluările instanței de

fond în ceea ce privește cerințele minime obligatorii pentru cei cinci experți

cheie (respectiv minim 10 ani experiență profesională în domeniile arătate),

raportat la același prevederi legale referitoare la necesitatea motivării

efective a impunerii respectivelor cerințe.

În lipsa unor

clarificări și argumente efective, în legătură cu proiectul în cauză, se

constată că aprecierea emitentului actelor contestate în sensul că autoritatea

contractantă a restricționat excesiv participarea la procedură, se justifică.

6.5. Pentru

identitate de raționament și față de valabilitatea considerațiunilor Înaltei

Curți pe aspectele ce țin de necesitatea respectării prevederilor art. 8 alin.

(2) din H.G. nr. 925/2006, se reține legalitatea și temeinicia actelor

contestate și în ceea ce privește analiza pe care o conțin în sensul stabilirii

caracterului restrictiv al cerințelor vizând "înregistrarea de către

operatorul economic, a unui profit net conform ultimului bilanț contabil

anual" și "declarația pe proprie răspundere privind neîncadrarea în

situațiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, cu precizarea că operatorii

economici care au datorii neeșalonate nu îndeplinesc cerința de

calificare".

În plus, este de

evidențiat că, astfel după cum în mod corect a sesizat și recurentul,

argumentele instanței de fond care preiau preponderent susținerile

reclamantului-intimat, nu pot totuși substitui lipsurile evidente ale notei

justificative și acoperi în acest mod nesocotirea obligației derivând dintr-o

prevedere legală.

6.6. În fine, cu

referire la ultima cerință, mai sus arătată, este de menționat, în acord cu

susținerile recurentului-pârât că intimatul a impus cerințe peste cele

prevăzute de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece acesta a precizat clar

că nu acceptă ofertanții care au datorii reeșalonate, în contradicție cu

prevederile art. 159 alin. (7) C. proc. fisc. potrivi cărora "în categoria

obligațiilor fiscale restante nu se cuprind obligațiile fiscale pentru care

s-au acordat, potrivit legii, reduceri, amânări sau eșalonări la plată".

Întrucât intimata a

impus o astfel de condiție de calificare, trecând peste prevederile legale

menționate și fără a avea o justificare conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr.

925/2006, o atare cerință nu poate fi calificată decât ca restrictivă.

Concluzionând așadar

cu privire la aspectele analizate, Înalta Curte reține temeinicia motivelor de

recurs înfățișate de recurentul-pârât cu referire la fondul cauzei, pentru

argumentele mai sus expuse ce demonstrează, totodată legalitatea actelor

atacate de reclamantul-intimat.

Drept urmare, în temeiul

art. 312 alin. (1) și (2) cu referire la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. se va

admite recursul promovat de recurentul-pârât cu privire la fondului cauzei și,

pe cale de consecință, se va modifica sentința atacată în sensul respingerii

acțiunii intimatului-reclamant ca neîntemeiată.

Soluția dată pe

fondul cauzei atrage și respingerea cererii de suspendare a executării

acelorași acte atacate, formulată în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004,

republicată, ceea ce impune admiterea recursului promovat și pe acest capăt de

cerere fără însă a mai fi necesară examinarea distinctă a acestui recurs dată

fiind natura accesorie, evidentă, a cererii de suspendare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE:

Admite recursurile

declarate de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

- Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare împotriva

Sentinței civile nr. 941 din 29 noiembrie 2012 a Curții de Apel Cluj, secția a

II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința

recurată, în sensul că respinge acțiunea formulată de reclamantul Județul

Maramureș, ca neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 11 noiembrie 2014.

Procesat de GGC - CL