ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 860/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Târgu -Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mureș, prin A. - Președintele Consiliului Județean Mureș, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice:

- anularea Deciziei nr. 325/02.11.2015 emise de Unitatea Soluționare Contestații POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice în urma soluționării contestațiilor formulate de Județul Mureș împotriva Informării nr. x/27.08.2015 și a Notei de neconformitate nr. x,

- anularea Informării nr. x/27.08.2015 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 2, prin care au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de șantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform facturii nr. x/16.03.2015, în cuantum de 11.723,96 RON + 2.813,75 RON TVA,

- anularea Notei de neconformitate nr. x, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 5% în cuantum de 316.315,62 RON plus TVA, din valoarea contractului de execuție lucrări nr. x/11.11.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L., în cadrul Contractului de finanțare cod SMIS 14506 încheiat în cadrul POR 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare, modernizarea și echiparea ambulatoriului Spitalului Clinic Județean de Urgență Tîrgu Mureș",

- anularea Informării nr. x/08.10.2015 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 3, prin care au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de șantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform facturii nr. x/14.05.2015 în cuantum de 13.983,16 RON + 2.115,95 RON TVA,

- anularea Informării nr. x/29.02.2016 privind autorizarea Cererii de rambursare nr. 5, prin care au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de șantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform facturii nr. x/21.10.2015 în cuantum de 3.096,81 RON + 743,24 RON TVA.

Prin sentința nr. 131 din 14 noiembrie 2016 a Curții de Apel Târgu-Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a fost admisă, în parte, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Județul Mureș, prin A. - Președintele Consiliului Județean Mureș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a fost anulata Decizia nr. 325/02.11.2015 privind soluționarea contestației ce are ca obiect aplicarea corecției de 5% din valoarea contractului de execuție de lucrări nr. x/11.11.2014 și Nota de neconformitate nr. x Instanța a respins restul pretențiilor.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond au formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mureș, prin C. - Președintele Consiliului Județean Mureș și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, fiind invocat de ambele recurente motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. În motivarea cererii de recurs, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mureș a criticat respingerea capetelor de cerere care vizează anularea Informărilor nr. x/27.08.2015, nr. x/08.10.2015 și nr. x/29.02.2016, prin care au fost declarate neeligibile cheltuieli pentru organizare de șantier efectuate de S.C. B. S.R.L., în sumă totală 34.476,97 RON arătând că această soluție a fost dată cu interpretarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor referitoare la eligibilitatea cheltuielilor pentru organizare de șantier efectuate de S.C. B. S.R.L., conform: facturii nr. x/16.03.2015, în cuantum de 11.723,96 RON + 2.813,75 RON TVA; facturii nr. x/14.05.2015, în cuantum de 13.983,16 RON + 2.115,95 RON TVA și facturii nr. x/21.10.2015, în cuantum de 3.096,81 RON + 743,24 RON TVA.

Instanța de fond a validat apărările intimatului referitoare la excluderea de la rambursare a cheltuielilor pentru organizare de șantier, prin raportare la prevederile art. 5 alin. (3) din Ordinul nr. 1118/2338/2007, însă acestor cheltuielilor le sunt aplicabile prevederile alin. (2) al art. 5 din același act normativ.

Din analiza acestui articol rezultă că în cuprinsul alin. (1) sunt enumerate limitativ 4 categorii de cheltuieli efectuate de beneficiar, considerate eligibile, și anume, cele care privesc organizarea de șantier, lucrările de construcții și instalații aferente organizării de șantier, activitățile conexe organizării de șantier și cotele legale.

Următoarele alineate ale art. 5, respectiv alin. (2)-(5) cuprind enumerări ale cheltuielilor aferente fiecărei categorii de cheltuieli, așa cum acestea au fost identificate în primul alineat al articolului.

Recurenta reclamantă susține că motivele excluderii de la rambursare a cheltuielilor pentru organizare de șantier sunt neîntemeiate, în speță nefiind incidente prevederile art. 5 alin. (3) din Ordinul nr. 1118/2338/2007, reținute ca atare și de instanța de fond, ci prevederile art. 5 alin. (2) din același act normativ, conform cărora: "Cheltuielile eligibile efectuate pentru organizarea de șantier cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condițiilor de desfășurare a activității de construcții - montaj".

Instanța de fond în mod eronat conchide că, în speță, trebuie coroborate prevederile alin. (2) al art. 5 cu cele ale alin. (3) al aceluiași articol. Oricare dintre alin. (2)-(5) ale art. 5 trebuie coroborate doar cu cele ale alin. (1), întrucât acest alineat este cel care identifică categoriile de cheltuieli efectuate de către beneficiari, ce sunt considerate eligibile.

Așadar, cheltuielile solicitate la rambursare prin Cererile de rambursare: nr. 2, care reprezintă contravaloarea transportului pentru: baracă de lucru, grup sanitar ecologic și paravan pentru delimitarea spațiilor de lucru; nr. 3, care reprezintă contravaloarea transportului pentru: baracă de lucru, grup sanitar ecologic și paravan pentru delimitarea spațiilor de lucru, materialele și activitățile necesare pentru crearea condițiilor de desfășurarea activităților de organizare șantier sanitare și electrice; nr. 5, care reprezintă împrejmuire provizorie, demontare împrejmuire provizorie, procurare baracă de lucru, procurare grup sanitar ecologic și paravan pentru delimitarea spațiilor de lucru, necesare pentru crearea condițiilor de desfășurarea activității, se circumscriu cheltuielilor considerate eligibile, conform prevederilor alin. (2) al art. 5 din Ordinul nr. 1118/2338/2007, fiind cheltuieli estimate ca necesare contractantului în vederea creării condițiilor de desfășurare a activității.

3.2. În motivarea cererii de recurs, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a prezentat situația de fapt și a arătat, cu privire la cerința nr. 1 menționată la pct. III.2.2. din Fișa de date a achiziției, că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006; de a restricționa participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului, conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

A invocat disp. art. 179, art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 din H.G. nr. 925/2006 precizând, cu privire la modalitatea de calcul a susținerii financiare a lucrărilor, că s-a constatat încălcarea Anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formulările restrictive/nerestrictive ce țin de aplicarea art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv: "Disponibilitatea de susținere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conțină suma și perioada. Suma solicitată, pentru a nu fi considerată restrictivă, se va calcula după formula: (valoare estimată contract/perioadă derulare contract) X perioada solicitată de autoritatea contractantă = S S = suma sau plafonul maximă/maxim impusă/impus".

Apreciaza că instanța de fond a interpretat în mod greșit prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, arătând că verificarea capacității ofertanților de a îndeplini contractul "nu se verifică în raport de termenul de finalizare de 32 de luni, care include și perioada de garanție de 24 luni, ci în raport de durata de execuție, întrucât acesta este termenul în care obiectul contractului trebuie realizat".

Această interpretare este în mod vădit contrară intenției legiuitorului, care a stabilit în mod neechivoc că modalitatea de calcul prevăzută de Anexa 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 se referă la perioada de derulare a contractului și nu la durata de execuție a lucrărilor din cadrul contractului.

Folosind formula prevăzută de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și ținând cont că perioada de derulare a contractului este de 32 luni, conform pct. II.3 din Fișa de date a achiziției, rezultă că disponibilitatea de susținere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni ar fi trebuit stabilită la maxim 695.155,45 RON (iar nu 2.780.621,78 RON, cum în mod greșit a solicitat intimata-reclamantă, prin raportare la durata de execuție a lucrărilor de 8 luni).

În speță s-a constatat că această cerință minimă impusă de Autoritatea Contractantă a determinat restricționarea accesului la procedura de atribuire a unor posibili ofertanți care nu puteau face dovada disponibilității de susținere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON.

Capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au resurse financiare reale disponibile la momentul semnării contractului, acest lucru neprezentând importanță pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică. Astfel, prin impunerea unei sume mai mari decât cea legală, pentru susținerea lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, Autoritatea Contractantă a creat un obstacol nejustificat privind accesul la această procedură pentru eventualii sau potențialii operatori economici. Caracterul restrictiv al acestei cerințe impuse este dat de obligativitatea îndeplinirii acesteia, cerința fiind prevăzută în Invitația de participare, Fișa de date a achiziției și Nota justificativă nr. x/25.07.2014.

Susține că, raportat la disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii cerinței minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări, detaliere care nu se regasește în Nota justificativă nr. x/25.07.2014.

Autoritatea are dreptul de a impune cerințe minime de calificare care au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului. În cazul de față, prin cerințele pe care autoritatea contractantă le-a impus operatorilor economici, a îngrădit accesul la procedură al potențialilor operatori economici care, deși aveau capacitatea financiară pentru a duce la îndeplinire contractul de achiziție publică în condiții optime, nu au putut participa la procedura de atribuire întrucât nu îndeplineau aceste criterii minime restrictive.

Se mai arată în cererea de recurs că ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerința minimă prevăzută la pct. III.2.3 lit. a) din Fișa de date a achiziției, prin care s-a solicitat ca șeful de șantier să fie calificat în domeniul construcțiilor civile.

Din verificarea documentelor de calificare depuse de ofertantul câștigător pentru dl. D., propus pentru funcția de șef de șantier, a rezultat că acesta nu era calificat în domeniul construcțiilor civile, ci în domeniul inginerie economică, specializarea inginerie economică în construcții, conform diplomei de inginer emise de Ministerul Educației, Cercetării și Inovării, care îi conferă titlul de inginer diplomat Astfel, ofertantul câștigător nu a îndeplinit toate cerințele de calificare impuse prin documentația de atribuire, neprezentând documente relevante în acest sens, fiind încălcate prevederile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Deși această împrejurare a fost recunoscută de instanța de fond, aceasta a reținut că cerința de calificare putea fi considerată neîndeplinită, cu consecința respingerii ofertei ca inacceptabilă, "numai în măsura în care specializarea în inginerie economică a unui inginer în construcții ar fi fost necorespunzătoare pentru executarea unor construcții civile. O asemenea concluzie nu poate fi reținută, neregula având un caracter formal, respingerea ofertei ca inacceptabilă ar fi fost o măsură disproporționată în raport de abaterea constatată".

Recurentul pârât sustine că diploma în "inginerie economică" nu poate reprezenta o acreditare valabilă și pentru domeniul "construcții civile", deoarece acestea reprezintă noțiuni total diferite. Aceste diplome acordă titularilor calitatea de inginer economist și, respectiv, inginer constructor, fiind mai mult decât evident că cerința din fișa de date a achiziției se referă la cea din urma categorie (respectiv un șef de șantier care să dețină calitatea de inginer constructor, calitate care se poate dobândi, în cazul de față, numai prin deținerea unei diplome în domeniul construcții civile).

În aceste condiții, autoritatea contractantă a stabilit oferta câștigătoare fără a lua în considerare faptul că ofertantul câtigător nu a îndeplinit această cerință minimă de calificare, încălcând art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

Consideră că această abatere nu poate avea un caracter formal, ci implică un potențial impact financiar datorat faptului că au fost încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, fiind favorizat ofertantul câștigător prin acceptarea nejustificată a îndeplinirii acestei cerințe minime, în defavoarea celorlalți operatori economici care ar fi putut prezenta oferte mai avantajoase față de cea atribuită.

A fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/11.11.2014, încheiat între UAT Jud. Mureș și S.C. B. S.R.L., în conformitate cu Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. B, fiind avute în vedere și prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Astfel, deși au fost constatate 2 abateri de la legislația achizițiilor publice, a fost aplicată, în mod corect, o singură reducere procentuală 5% din valoarea contractului verificat, fiind stabilit nivelul minim al reducerii procentuale (5%), prin raportare la gravitatea scăzută a abaterii și numărul de participanți la procedură (7 ofertanți), din care 5 au fost admiși.

4.1. Recurenta reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mureș a formulat întâmpinare la recursul Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, având în vedere următoarele:

În ceea ce privește critica referitoare la faptul că instanța de fond în mod greșit a reținut că modalitatea de calcul a susținerii financiare a lucrărilor folosită de autoritatea contractantă, ținându-se cont de durata de execuție a lucrărilor de 8 luni, nu încalcă prevederile Ordinului nr. 509/2011, arată că la reglementarea formulei privind determinarea valorică a resurselor disponibile pentru susținerea lucrărilor, care cuprinde și sintagma "perioadă derulare contract", legiuitorul a avut în vedere perioada efectivă de execuție a lucrărilor, nu și perioada de garanție a lucrării.

Un argument pertinent este și cel prezentat de instanța de fond care a reținut în mod corect că, întrucât termenul în care obiectul contractului trebuie realizat este de 8 luni, acest interval de timp trebuie avut în vedere la determinarea susținerii financiare și nu perioada de garanție, care este ulterioară perioadei de executare a contractului și plății prețului.

Elementele luate în calcul la determinarea sumei disponibile pentru susținerea lucrărilor respectă prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, iar solicitarea îndeplinirii acestei cerințe minime referitoare la situația economică și financiară nu a fost de natură a conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire, nefiind astfel încălcate dispozițiile Ordinului nr. 509/2011 - Anexa 1.

Referitor la neîndeplinirea de catre ofertantul câștigător a cerințelor de calificare pentru șeful de șantier precizeaza ca dl. D., propus pentru funcția de șef de șantier, este absolvent al Universității Tehnice Cluj - Napoca - Facultatea de Construcții, specializarea inginerie economică în construcții.

Din contractul individual de muncă reiese că a fost angajat în funcția de inginer constructor, iar CV-ul depus, precum și Decizia nr. 2/272/01.07.2010 emisă de reprezentantul legal al S.C. B. S.R.L. confirmă experiența în construcții civile a șefului de șantier.

Instanța de fond a concluzionat pertinent că specializarea în inginerie economică a unui inginer în construcții este corespunzătoare pentru executarea unor construcții civile, întrucât competențele de specialitate pentru inginer licențiat, specializarea inginerie economică în construcții, potrivit informațiilor publicate pe site-ul Universității Tehnice Cluj - Napoca sunt similare cu cele ale inginerului licențiat, specializarea construcții civile.

4.2. Recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întampinare la recursul recurentei reclamante, prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat, aratand că toate alineatele art. 5 din Ordinul nr. 1118/2007 reglementează și identifică în mod expres categoriile de cheltuieli eligibile aferente organizării de șantier (ce includ lucrări de construcții și instalații, precum și activități conexe).

Pentru ca legea să fie aplicată atât în litera, cât și în spiritul ei, este necesară o coroborare a tuturor alineatelor textului legal (interpretare in extenso deoarece, în caz contrar, s-ar ajunge la o aplicare generală a acestor norme și, implicit, la afectarea voinței legiuitorului în ceea ce privește stabilirea condițiilor de eligibilitate a cheltuielilor.

A enumerat clauzele contractuale și normele legale avute în vedere la momentul emiterii informărilor, precizând că toate cheltuielile declarate neeligibile prin cele 3 informări au avut la bază disp. art. 5 alin. (3) din ordinul sus menționat.

Sunt eligibile numai acele cheltuieli aferente organizării de șantier prevăzute în mod limitativ de textul legal menționat, neputând fi decontat orice tip de cheltuială solicitat de recurenta-reclamantă.

Drept urmare, în cazul procesului de autorizare a Cererilor de rambursare nr. : 2, 3 și 5 au fost aplicate în mod corect disp. art. 22. alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009.

II. Procedura de soluționare a recursurilor

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 02.11.2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierile din 18.01.2018 și din 13.02.2018 completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursurilor.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de recurs invocate și a dispozitiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, față de următoarele considerente:

Pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/11.11.2014, recurenta-reclamantă a aplicat procedura de "cerere de oferte" prin publicarea în SEAP a Invitației de participare nr. x/31.07.2014, iar criteriul de atribuire a fost "prețul cel mai scăzut".

Obiectul contractului a constat în achiziția lucrărilor de reabilitare, modernizare și echipare a Ambulatoriului Spitalului Clinic Județean de Urgență Târgu Mureș, din cadrul proiectului cu aceeași denumire.

La procedura de atribuire a contractului au fost depuse 7 oferte, fiind declarată câștigătoare oferta depusă de S.C. B. S.R.L.

Prin Nota de neconformitate nr. x, Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP a reținut existența neregulilor prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, partea I. lit. B Secțiunea "Anunțul de participare și documentația de atribuire", pct. 9 - "Prin anunțul de participare sau prin documentația de atribuire sunt stabilite criterii de selecție/atribuire ilegale și/sau discriminatorii" și Secțiunea "Evaluarea ofertelor", pct. 1 - "Modificarea criteriilor de selecție după deschiderea ofertelor, determinând selectarea incorectă a unui participant", aplicând Unității Administrativ Teritoriale județul Mureș reduceri procentuale de 5 % din valoarea contractului de lucrări, contractul de execuție lucrări nr. 195973C/11.11.2014, încheiat cu S.C. B. S.R.L. Valoarea reducerii procentuale în raport cu valoarea contractului este de 316.315, 62 + 2.375 RON TVA.

Autoritatea de Management a constatat încălcarea legislației privind achizițiile publice stabilind în fapt:

La pct. III.2.2. - "Capacitatea economică și financiară" din Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a impus următoarea cerință minimă: "Cerința nr. 1 - Disponibilitatea de susținere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON; Documente (extrase de cont, scrisori/declarații de bonitate, scrisori de intenție, etc.) care să demonstreze că la data semnării contractului, ofertantul va avea acces sau are disponibile resurse reale, negrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci sau alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON".

Raportat la starea de fapt stabilită, recurentul pârât a apreciat că prin impunerea unei sume mai mari decât cea legală pentru susținerea lucrărilor, autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedură a unor potențiali ofertanți, fiind încălcate dispozițiile art. 2 alin. (2) lit. d), art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 8 alin. (1) și (2), art. 34 și art. 36 din H.G. nr. 925/2006. În acest sens a subliniat că autoritatea contractantă, introducând anumite cerințe de calificare, trebuia să se limiteze doar la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului, cu asigurarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal/nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește modalitatea de calcul a susținerii financiare a lucrărilor, s-a constatat încălcarea Anexei 1 la Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formulările restrictive/nerestrictive ce țin de aplicarea art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv: "Disponibilitatea de susținere a lucrării, indiferent sub ce formă este cerută, va trebui să conțină suma și perioada. Suma solicitată, pentru a nu fi considerată restrictivă, se va calcula după formula: (valoare estimată contract/perioadă derulare contract) X perioada solicitată de autoritatea contractantă = S S = suma sau plafonul maximă/maxim impusă/impus".

Modalitatea de calcul, conform ordinului ANRMAP nr. 509/2011, se referă la perioada de derulare a contractului și nu la durata de execuție a lucrărilor din cadrul contractului. La pct. II.3 din Fișa de date a achiziției se menționează că durata contractului este de 32 luni începând cu data atribuirii contractului de lucrări. Folosind formula prevăzută de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 și ținând cont că perioada de derulare a contractului este de 32 luni, rezultă că disponibilitatea de susținere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni ar fi trebuit stabilită la maxim 695.155,45 RON (iar nu 2.780.621,78 RON, cum în mod greșit a solicitat reclamanta, prin raportare la durata de execuție a lucrărilor de 8 luni).

S-a concluzionat că această cerință minimă a determinat restricționarea accesului la procedura de atribuire a unor posibili ofertanți care nu puteau face dovada disponibilității de susținere a lucrărilor pentru o perioadă de 3 luni, în sumă de 2.780.621,78 RON.

S-a mai reținut că ofertantul câștigător nu a îndeplinit cerința minimă prevăzută la pct. III.2.3 lit. a) din Fișa de date a achiziției, prin care s-a solicitat ca șeful de șantier să fie calificat în domeniul construcțiilor civile.

Conform art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data derulării achiziției, în cazul în care în cadrul documentației de atribuire a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Din verificarea documentelor de calificare depuse de ofertantul câștigător pentru dl. D., propus pentru funcția de șef de șantier, a rezultat că acesta nu era calificat în domeniul construcțiilor civile, ci în domeniul ingineriei economice, specializarea inginerie economică în construcții, conform diplomei de inginer emise de Ministerul Educației, Cercetării și Inovării, care îi conferă titlul de inginer diplomat. Astfel, se constată că ofertantul câștigător nu a îndeplinit toate cerințele de calificare impuse prin documentația de atribuire, neprezentând documente relevante în acest sens.

În aceste condiții, autoritatea contractantă a stabilit oferta câștigătoare fără a lua în considerare faptul că ofertantul câștigător nu a îndeplinit această cerință minimă de calificare, încălcând astfel art. 81 din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Prin Decizia nr. 325/02.11.2015 s-a respins contestația formulată de UAT județul Mureș, ca nefondată.

Prin Informarea nr. x/27.08.2015, Informarea nr. x/08.10.2015 și Informarea nr. x/29.02.2016 au fost declarate neeligibile cheltuielile pentru organizare de șantier efectuate de S.C. B. S.R.L., în suma totală de 34.476,87 RON, față de dispozițiile art. 5 alin. (3) din Ordinul nr. 1118/2338/2007, conform cărora pentru realizarea lucrărilor de construcții și instalații aferente organizării de șantier, cheltuielile considerate eligibile sunt cele efectuate pentru lucrările de nivelări ale terenurilor naturale, dezafectări locale de căi de comunicație sau construcții, branșarea utilități, realizarea de căi de acces.

S-a considerat că sunt eligibile numai acele cheltuieli aferente organizării de șantier prevăzute în mod limitativ de textul legal menționat, neputând fi decontat orice tip de cheltuială solicitat de recurenta-reclamantă.

2.1. Cu privire la recursul formulat de recurenta reclamantă, Înalta Curte reține că este nefondat, în mod corect instanța de fond constatând că cele trei informari sunt legale, în condițiile în care nu pot fi decontate alte cheltuieli decât cele menționate la art. 5 alin. (3) din Ordinul nr. 1118/2007.

Potrivit art. 5 din acest ordin, "(1) Sunt eligibile cheltuielile privind organizarea de șantier, lucrările de construcții și instalații aferente organizării de șantier, activitățile conexe organizării de șantier și cotele legale.

(2) Cheltuielile eligibile efectuate pentru organizarea de șantier cuprind cheltuieli estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condițiilor de desfășurare activității de construcții-montaj.

(3) Pentru realizarea lucrărilor de construcții și instalații aferente organizării de șantier, cheltuielile considerate eligibile sunt cele efectuate pentru lucrările de nivelări ale terenurilor naturale, dezafectări locale de căi de comunicație sau construcții, branșarea la utilități, realizarea de căi de acces.

(4) Cheltuielile eligibile aferente activităților conexe organizării de șantier includ cheltuielile pentru:

a) obținerea autorizației de execuție a lucrărilor de organizare de șantier;

b) taxe de amplasament;

c) contractele temporare cu furnizorii de utilități și cu unitățile de salubrizare.

(5) Cheltuielile considerate eligibile pentru cote legale cuprind, după caz:

a) cota aferentă inspecției pentru controlul calității lucrărilor de construcții;

b) cota pentru controlul statului în amenajarea teritoriului, urbanism și pentru autorizai lucrărilor de construcții;

c) cota aferentă Casei Sociale a Constructorilor.".

Recurenta reclamantă susține că nu sunt incidente în speță disp. alin. (3), ci disp. alin. (2) din acest articol, care nu trebuie coroborate cu disp. alin. (3), în opinia sa, oricare dintre alin. (2)-(5) trebuie coroborate doar cu cele ale alin. (1), întrucât acest alineat este cel care identifică acele categorii de cheltuieli efectuate de beneficiari, considerate eligibile.

Instanța de control judiciar reține, în acord cu prima instanța, că au caracter eligibil doar acele cheltuieli aferente organizării de șantier, menționate în mod expres în art. 5 alin. (3) din ordin, categorie în care nu se înscriu cele solicitate la rambursare prin cererile de rambursare nr. 2, 3 și 5, care se referă la împrejmuiri provizorii, procurări de materiale, lucrări electrice.

Pentru eligibilitatea cheltuielilor referitoare la organizarea de șantier trebuie avute în vedere și condițiile prevazute de art. 5 alin. (1) din Contractul de finanțare, în conformitate cu care cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 și cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării, lucrărilor publice și locuințelor nr. 1118/30.10.2007 și al ministrului economiei și finantelor nr. 2338/6.12.2007 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenție "Reabilitarea, modernizarea echiparea infrastructurii serviciilor de sănătate" în cadrul axei prioritare îmbunătățirea infrastructurii sociale" din cadrul Programului Operațional Regional 2007-2003, cu modificările și completările ulterioare.

Art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 prevede că pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 și art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 și 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management nu decide altfel prin contractul de finanțare;

b) să fie însoțită de facturi, în conformitate cu prevederile legislației naționale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielii să poată fi auditate și identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile contractului de finanțare încheiat de către autoritate de management sau organismul intermediar, pentru și în numele acesteia, pentru aprobare operațiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) și art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006

d) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.

Cheltuielile în litigiu nu sunt conforme cu acest ordin, astfel că în mod corect instanța de fond a reținut că sumele solicitate nu fac parte din categoria celor precizate în art. 5 alin. (3) din acest ordin.

2.2. Referitor la recursul formulat de recurentul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene se constată că este nefondat, atât sub aspectul criticilor care vizează prima neregulă retinută, cea privind încălcarea Anexei 1 la Ordinul ANRMAP 509/2011, cât și sub aspectul criticilor privind cea de-a doua neregulă referitoare la neîndeplinirea cerinței minime prevazute la pct. III.2.3. lit. a) din Fișa de date a achizitiei.

Sub aspectul primei nereguli, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanța a considerat că recurenta reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a restricționat participarea la procedura de atribuire prin nerespectarea art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în ceea ce privește modalitatea de calcul a susținerii financiare a lucrărilor s-a susținut că, potrivit Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, Autoritatea Contractantă ar fi trebuit să aibă în vedere "perioada de derulare a contractului" și nu "durata de execuție".

O asemenea susținere nu poate fi reținută în condițiile în care obiectul contractului trebuie realizat în perioada denumită "durata de execuție", care nu trebuie confundată cu termenul de finalizare de 32 de luni, care include și perioada de garanție de 24 luni.

Așa cum a arătat și prima instanță, importanța susținerii financiare se apreciază cât timp contractul se află în curs de execuție și nu în perioadele de garanție, după executarea contractului și plata prețului.

Este adevărat că criteriile de calificare [...] au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.

Daca Autoritatea Contractantă decide să introducă anumite cerințe de calificare trebuie să se limiteze doar la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, cu asigurarea concurenței între operatorii economici și garantarea tratamentului egal/nediscriminarea operatorilor economici, principii instituite de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În speță nu se poate considera că cerința nr. 1 menționată la pct. III.2.2. - "Capacitatea economică și financiară" din Fișa de date a achiziției încalcă aceste principii, având în vedere necesitatea dovedirii susținerii financiare pe durata de execuție a contractului.

Potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Se constată că în Nota justificativă nr. x/25.07.2014 întocmită de recurenta reclamantă este mentionată justificarea stabilirii cerinței în discuție, prin necesitatea reducerii riscului privind desfășurarea necorespunzătoare a contractului de lucrări datorată incapacității financiare de susținere a lucrărilor din partea operatorilor economici pe o perioada de 3 luni.

În determinarea perioadei și a sumei s-au avut în vedere urmatoarele aspecte: executantul lucrarilor va întocmi lunar situații de lucrări cuprinzând cantitățile de lucrări real executate în perioada menționată. Plata acestor lucrări se efectuează după verificarea de către dirigintele de șantier a situațiilor de lucrări și obținerea aprobării beneficiarului. Termenele contractuale pentru etapele menționate sunt de 56 de zile. Ca atare, prima plată, după data de începere a contractului, nu va putea fi efectuată în mai puțin de 3 luni. Acordul contractual nu prevede acordare de avansuri. Durata estimată de execuție a lucrarilor este de 8 luni, valoarea estimată a contractului de lucrări este de 7 414 991,43 RON, astfel ca S=2 780 621,78 RON.

În consecință, s-a apreciat că aceasta constituie capacitatea financiară a ofertantului necesară pentru a duce la îndeplinire contractul de achiziție publică în condiții optime.

Împrejurarea că în formula de calcul a fost luată în considerare durata estimată de execuție a lucrărilor nu este de natură să conducă la încălcarea prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, în conditiile în care relevanță prezintă, din punct de vedere al susținerii finanaciare de care dispune ofertantul câștigător, perioada în care acesta executa lucrările ce constituie obiectul contractului de achiziție publică.

În ceea ce privește a doua neregulă, Înalta Curte reține că desemnarea ofertantului câștigător nu s-a făcut cu încălcarea dispozițiilor art. 34 alin. (1) și 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire a fost prevazută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte.

Art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 prevede că oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens.

Concluzia privind respectarea acestor prevederi legale se întemeiaza pe împrejurarea că, potrivit înscrisurilor depuse la dosar, persoana propusă de ofertantul câștigător pentru funcția de șef șantier deține o diplomă de inginer eliberată de Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, fiind absolvent al acestei Universități - Facultatea de Construcții, obținând titlul de inginer diplomat în domeniul ingineriei economice, specializarea inginerie economică în construcții.

Este nefondată susținerea conform căreia persoana propusă nu deține calificare în domeniul construcțiilor civile, dat fiind faptul că potrivit înscrisului referitor la competențele de specialitate pentru inginer în construcții licențiat în inginerie economică, acesta este calificat, printre altele, pentru programarea și conducerea lucrărilor de construcții civile, industriale și agricole, urmărirea realizării lucrărilor și îndeplinirea exigențelor de calitate impuse prin caietele de sarcini, recepționarea lucrărilor de construcții.

Prin prisma acestor competențe de specialitate nu se poate considera că persoana propusă de ofertantul câștigător pentru funcția de șef șantier nu ar deține competențele necesare executării unor lucrări de reabilitare a unei unități sanitare, cum în mod just s-a reținut în sentința recurată.

În mod corect prima instanță a apreciat că cerința de calificare impusă putea fi considerată neîndeplinită, cu consecința respingerii ofertei ca inacceptabilă, numai în măsura în care specializarea în inginerie economică a unui inginer în construcții ar fi fost necorespunzătoare pentru executarea unor construcții civile.

Or, din moment ce înscrisurile depuse de ofertantul câștigător demonstrează că persoana propusă pentru funcția de șef de șantier este calificată, printre altele, pentru programarea și conducerea lucrărilor de construcții civile, este excesiv a se considera că simpla titulatură de "inginer diplomat în domeniul ingineriei economice, specializarea inginerie economică în construcții" nu este de natură să satisfacă exigențele instituite de criteriul de calificare sus mentionat. Ceea ce prezintă relevanță sub aspectul îndeplinirii acestui criteriu nu este denumirea titlului menționat în diploma de absolvire a instituției de învățământ superior, ci competențele de specialitate dobândite efectiv ca urmare a promovarii examenului de diplomă susținut în cadrul Facultății de Construcții.

Mai mult, persoana în cauză și-a desfășurat activitatea pe șantiere, în calitate de inginer constructor, astfel cum rezultă din copia contractului individual de muncă depus la dosar, astfel că susținerile recurentului pârât în privința neîndeplinirii acestui criteriu de calificare nu pot fi reținute, neavand suport probator.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința este legală, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurenți, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursurile declarate de Unitatea Administrativ Teritorială Județul Mureș și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței nr. 131 din 14 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 1 martie 2018.