ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3646/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Consiliul Județean Harghita a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-88228 din 23 noiembrie 2012 privind Contractul de finanțare nr. 806 din 03.08.2010 aferent proiectului Cod SMIS 11463 cu titlul "Reabilitarea, reamenajarea, modernizarea și dotarea ambulatoriului integrat al Spitalului Județean de Urgență Miercurea Ciuc" având ca beneficiar județul Harghita, precum și a titlului de creanță stabilit de acesta;

- anularea Deciziei nr. 24 din 07 februarie 2013, prin care s-a soluționat contestația cu privire la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA-88228 din 23 noiembrie 2012 aferentă proiectului Cod SMIS 11463.

1.2. Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 353 din 25 octombrie 2013, a admis în parte acțiunea formulată de reclamant, a anulat, în parte, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA - 88228 din 23 noiembrie 2012 privind Contractul de finanțare nr. 806 din 03 august 2010 aferent proiectului Cod SMIS 11463 cu titlu "Reabilitarea, reamenajarea, modernizarea și dotarea ambulatoriului integrat al Spitalului Județean de Urgență Miercurea Ciuc" cu privire la neregulile constatate la:

- pct. 7 din notă (motive de fapt), lit. A) (referitoare la contractul de prestări servicii de dirigenție șantier nr. 26904 din 13 decembrie 2010), subpct. I;

- pct. 7, lit. C) (referitoare la contractul de prestări servicii de publicitate), subpct. I;

- pct. 7, lit. A) (Contractul de servicii de elaborare PT și DDE nr. 19568 din 22.10.2009), subpct. II,

Totodată, a anulat Decizia nr. 24 din 7 februarie 2013 dată în soluționarea contestației împotriva notei atacate, cu privire la aceleași nereguli, respingând celelalte pretenții ale reclamantului.

2.1. Împotriva acestei sentințe au declarat recurs reclamantul Județul Harghita prin Consiliul Județean Harghita și pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

În recursul formulat, recurentul-reclamant a susținut următoarele critici:

- În mod greșit s-au reținut ca fiind incidente dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, care nu retroactivează și nu se aplică pentru o procedură începută în anul 2009;

- ANRMAP, prin Raportul de control nr. x/5.11.2012 a stabilit că nu au fost constatate fapte care să constituie contravenții în raport de prevederile legale în materia achizițiilor publice, iar dispozițiile art. 321 alin. (1) și art. 324 din H.G. nr. 457/2008 nu pot retroactiva;

- Greșit i-a fost imputată neregula privind nepublicarea în invitația de participare a tuturor criteriilor de calificare cuprinse și în documentația de atribuire, întrucât această operațiune în cadrul procedurii de achiziție publică a devenit obligatorie după intrarea în vigoare a Legii nr. 279/2011 pentru modificarea O.U.G. nr. 34/2006, existând și impedimentul legat de capacitatea limitată a formatului electronic SEAP;

- Cerințele privind subcontractanții din Cap. IV din cadrul documentației de atribuire nu sunt restrictive.

În cuprinsul recursului formulat, recurentul-reclamant Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (MDRAP), succesor în drepturi și obligații al Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, a susținut netemeinicia și nelegalitatea sentinței recurate, invocând următoarele critici:

- pentru contractul de servicii de dirigenție de șantier nr. 26904 din 13.12.2010, în mod corect a fost aplicată corecția de 10% din valoarea acestuia, fiind atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, prin impunerea unor cerințe restrictive, fără o fundamentare a stabilirii acestora;

- referitor la Contractul de servicii de publicitate nr. 27334 din 16.12.2010, în mod corect s-a constatat utilizarea de către autoritatea contractantă a unor criterii/cerințe de calificare și selecție nelegale, cum ar fi declarația pe propria răspundere privind numărul producțiilor publicitare pentru un eveniment similar ca valoare și complexitate, însoțită de mostre;

- referitor la pct. 7 lit. a) din Nota de constatare nr. CA 88228 din 23.11.2012 în ceea ce privește Contractul de servicii de elaborare a PT și DDE nr. 19568 din 22.10.2009, solicitarea ca ofertanții să prezinte copia poliței de asigurare pentru culpă profesională este restrictivă deoarece răspunderea de asigurare a riscului profesional nu este obligatorie pentru activitatea de construcții.

În legislația din România nu există nici o normă legală conform căreia operatorii din domeniul construcțiilor sunt obligații să încheie asigurări de răspundere civilă pentru asigurarea riscului profesional. Asigurările de risc profesional sunt obligatorii pentru meserii liberale intelectuale, cum ar fi: avocat, expert contabil, auditor financiar, medic, etc.

Pentru acoperirea unor eventuale deficiențe calitative ale lucrărilor se constituie garanția de bună execuție, care de altfel s-a și solicitat prin documentația de atribuire ar pentru dovedirea capacității financiare de susținere a lucrării s-au solicitat bilanțuri contabile pe ultimii 3 ani și o cifră medie de afaceri pe ultimii trei.

În plus, oferta nu a fost depusă de către un arhitect, ci de o firmă.

2.2. Atât recurentul-reclamant cât și recurentul-pârât au formulat întâmpinare prin care au combătut criticile prezentate în cererile de recurs.

2.3. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 2 martie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunțând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 1 aprilie 2015.

Înalta Curte, analizând actele dosarului și recursul formulat de recurentul-reclamant, reține că este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu privire la susținerea recurentului-reclamant privind încălcarea principiului neretroactivității legii civile noi, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reține că această situație nu se regăsește în cauza dedusă judecății.

Real este că prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015, s-a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

Activitatea de control, s-a desfășurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel și constatarea neregulilor, acestea fiind anterioare datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfășurat sub incidența vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice devenea neeligibilă și asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanță (respectiv o corecție de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârșirii neregulii, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecțiilor în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime.

De altfel, autorității contractante îi revine obligația și responsabilitatea respectării dispozițiilor legale, inclusiv în ceea ce privește derularea procedurii de achiziție, pe toată perioada de implementare și monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului și implicit aplicării corecțiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situație favorabilă, urmare a aplicării principiului proporționalității.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, pentru nereguli săvârșite anterior acesteia, precum și Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 și C-261/14, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivității legii noi și implicit incidența în cauză a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În altă ordine, sunt eronate susținerile recurentului-reclamant cu privire la valoarea juridică, în cauză, a Raportului de control al ANRMAP nr. x din 5.11.2012.

Instanța de recurs reține că acest raport este fără relevanță, în cauză raportul menționat a fost emis după intrarea în vigoare a H.G. nr. 802 din 9.08.2011, de modificare a H.G. nr. 457/2008, cât și a O.U.G. nr. 66/2011, incidentă în cauză, astfel cum s-a reținut anterior.

La data controlului și emiterii actelor contestate, potrivit disp. art. 324 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 454/2008, completată și modificată prin H.G. nr. 802/2011, instituția care face controlul și care verifică respectarea condițiilor contractului de finanțare, stabilește și aplică corecțiile financiare în condițiile O.U.G. nr. 66/2011 este Autoritatea de Management (AM), care nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP sau UCVAP, conform disp. art. 322 și 323 din același act normativ.

În consecință, nu se poate susține retroactivitatea dispozițiilor legale menționate.

De altfel, anterior acestor dispoziții legale, conform art. 31 alin. (4) din H.G. nr. 454/2008, autoritatea de management avea responsabilități privind gestionarea și implementarea asistenței financiare nerambursabile, cum este și cazul de față și nu ANRMAP, cum eronat susține recurentul-reclamant.

Pe fondul cauzei, se rețin ca nefondate criticile privind greșita constatare a echipei de control în sensul că pentru Contractul nr. x din 27.01.2009, nepublicarea în invitația de participare a tuturor criteriilor de clasificare cuprinse și în documentația de atribuire, a condus la încălcarea principiilor transparenței stabilite în art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, confirmată de prima instanță.

Această situație de fapt nu a fost contestată de reclamant nici la fond și nici în recurs.

Astfel, în invitația de participare nr. 188780 din 8.12.2008 nu au fost publicate toate criteriile de calificare și selecție prevăzute în nota justificativă/documentația de atribuire, nefiind menționate: documentele care se solicită pentru ofertanții persoane fizice/juridice străine; prezentarea a două recomandări din partea unor beneficiari/clienți pentru care s-au executat proiecte asemănătoare.

Pentru subcontractanți au fost solicitate și copii după diplome de studii, certificate de atestare profesională pentru domenii de strictă specialitate.

Este fără putință de tăgadă că prin nepublicarea în invitația de participare a tuturor criteriilor de calificare și selecție prevăzute în documentația de atribuire, respectiv cerința privind documentele care se solicită pentru ofertanți (recomandări, documente subcontractanți) s-a încălcat principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, prevederile art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006, dispoziții în vigoare la data declanșării procedurii de achiziție publică/publicării invitației de participare în SEAP, care nu puteau fi ignorate de reclamant, fiind fără relevanță celelalte justificări prezentate de acesta, astfel cum în mod corect a reținut și prima instanță.

De altfel, pentru publicarea în SEAP se puteau utiliza și prescurtările pentru a fi posibilă publicarea integrală a criteriilor de calificare și selecție.

Criticile prin care recurentul apreciază ca fiind greșite reținerile primei instanțe cu referire la cerințele impuse în cadrul documentației de atribuire, la Cap. IV, Secțiunea "Informații privind subcontractanții" sunt nefondate.

Astfel, recurentul-reclamant, nu contestă că a solicitat ca subcontractanții să prezinte copii după diplome de studii, certificate de atestare profesională pentru domeniile de strictă specialitate.

În mod corect instanța de fond a reținut că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii (cum este cel în discuție), în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, "informații privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenția să o subcontracteze" (art. 188 alin. (2) lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006). Art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 invocat de reclamant (și care prevede că "în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale subcontractanților propuși") nu este de natură a conduce la concluzia nelegalității actelor administrative atacate, textul amintit referindu-se la furnizarea de informații privind datele de identificare ale subcontractanților, iar nu la copii după diplome de studiu sau certificate de atestare profesională.

Față de toate considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că este nefondat recursul recurentului-reclamant, urmând să fie respins.

Recursul formulat de recurentul-pârât va fi admis, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Astfel cum s-a menționat la pct. 1.2. al prezentei decizii, prin sentința nr. 353/2013, s-a admis, în parte, acțiunea reclamantei, în sensul că s-a anulat în parte Nota de constatare nr. CA 88228 din 23 noiembrie 2012 cu privire la neregulile constatate la:

- pct. 7 din notă (motive de fapt), lit. A) (referitoare la contractul de prestări servicii de dirigenție șantier nr. 26904 din 13 decembrie 2010), subpct. I;

- pct. 7 lit. C) (referitoare la contractul de prestări servicii de publicitate), subpct. I;

- pct. 7, lit. a) (contractul de servicii de elaborare PT și DDE nr. 19568 din 22.10.2009) subpct. II, precum și Decizia nr. 24 din 7 februarie 2013 dată de Comisia de soluționare a contestației din cadrul pârâtului în soluționarea contestației împotriva notei atacate, cu privire la aceleași nereguli.

Necontestat este că în ceea ce privește Contractul de servicii de dirigenție de șantier nr. 26904 din 13 decembrie 2010, prin Fișa de date a achiziției la pct. IV.4), Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat ofertanților să asigure:

- un expert cheie (cerința -specializare construcții) - cel puțin 5 ani experiență profesională în domeniul construcțiilor, cu autorizație de la ISC pentru dirigentei de șantier în domeniul construcțiilor (...)

- un expert cheie (cerința - specializare instalații sanitare) cel puțin 5 ani experiență profesională în domeniul instalațiilor sanitare, cu autorizație de la ISC pentru dirigenție de șantier în domeniul instalațiilor electrice(...)

- un expert cheie (cerință - specializare instalații electrice) - cel puțin 5 ani experiență profesională în domeniul instalațiilor electrice, cu autorizație de la ISC pentru dirigenție de șantier în domeniul instalațiilor sanitare, termoventilații".

Conform dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, cerințele de calificare referitoare la personalul propus pentru executarea contractului privesc doar informații referitoare la studii, pregătire, calificare.

Astfel, dispozițiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

- d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1)Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează sa fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Nota justificativă nr. 21122/2010 prevede/enumeră cerințele menționate în fișa de date a achiziției, fără a le justifica conform dispozițiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, întrucât s-au solicitat atestate conform Ordinului nr. 154 din 11.03.2010, aceste atestate confirmă faptul că posesorul are competența necesară pentru a ocupa funcția de diriginte de șantier, în schimb, solicitarea complementară a experienței profesionale cuantificabile, încalcă prevederile legale prin caracterul său restrictiv și excesiv.

În mod greșit instanța de fond a reținut că potrivit Ordinului nr. 154/2010, în cazul diriginților de șantier din domeniile de autorizare în discuție, pentru atestare/autorizare, experiența profesională solicitată este de 5 ani, astfel cum a solicitat și reclamanta, cerința nefiind restrictivă.

Ordinul nr. 154/2010 stabilește pentru domeniile de autorizare - construcții civile industriale și agricole, o vechime diferită în funcție de categoria de importanță, D, C, B, A, pentru care experiența profesională în domeniul execuției construcțiilor solicitate este de 3, 5 și 10 ani.

Or, în cauză nu s-a dovedit care este categoria de importanță a construcției ce face obiectul proiectului supus finanțării, în conformitate cu prevederile Regulamentului privind stabilirea categoriei de importanță a lucrărilor, cuprinse în Anexa 3 la H.G. nr. 766/1997, astfel cum prevăd și disp. art. 8 alin. (4) din ordinul menționat.

De asemenea, se constată că pentru atestare/autorizare, experiența profesională este diferită, nefiind limitată la 5 ani, cum eronat a reținut prima instanță.

Deci, introducerea criteriului privind experința profesională, deși se solicita autorizația pentru dirigenție de șantier în domeniile respective, care se acordă cu respectarea unor condiții expres prevăzute de Ordinul nr. 154/2010, referitoare la durata experienței profesionale în domeniu, excede prevederilor legale.

Prin urmare, în mod greșit au fost anulate actele contestate cu privire la neregula constatată la pct. 7 lit. A) prestări servicii de dirigenție de șantier nr. 26904 din 13.12.2010.

În altă ordine, în mod greșit instanța de fond a anulat actele contestate în ceea ce privește neregula de la pct. 7 lit. C) referitoare la contractul de prestări servicii de publicitate nr. 27334 din 16.12.2012.

Necontestat este că prin Fișa de date a achiziției la pct. V.IV) Capacitatea tehnică și/sau profesională s-a solicitat ofertanților să prezinte:

- o declarație pe propria răspundere privind numărul producțiilor publicitare realizate pe categorii (broșuri, pliante, banner, roll-up, panouri indicatoare, plăci permanente, etichete policrome, sacoșe, pixuri, brelocuri, genți de umăr) pentru un eveniment similar ca valoare și complexitate, însoțită de mostre (...).

Caracterul restrictiv al condițiilor impuse rezidă din utilizarea sintagmei însoțită de mostre, întrucât, în sensul prevăzut de art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul trebuia să prezinte, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale, pentru confirmarea acesteia, doar certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar, nicidecum mostre.

De altfel, solicitarea este și nerelevantă, în raport cu specificul contractului ce urmează a fi atribuit.

Prin nerespectarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, fost restricționat accesul ofertanților la procedura de atribuire.

Mai mult, cerința impusă nu a fost nici justificată/fundamentată, ci doar enumerată în Nota justificativă nr. 22401/2010.

Referitor la soluția primei instanțe de anulare a pct. 7 lit. a) subpct. II din Nota de constatare nr. x/2012, în ceea ce privește Contractul de servicii de elaborare a PT și DDE nr. 19568/2009, instanța de recurs apreciază că aceasta este greșită.

Necontestat este că în fișa de date achiziției, la pct. IV..4 - Capacitatea tehnică și/sau profesională, la punctul "informații privind capacitatea tehnică" a fost solicitată prezentarea copiei poliței de asigurare pentru culpă profesională.

Această cerință este fără relevanță și disproporționată, în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuită, având în vedere că la art. 121 din contract a fost prevăzută constituirea garanției de bună execuție de 5%, care are menirea de a asigura despăgubirea beneficiarului în cazul în care există neconformități cauzate de îndeplinirea defectuoasă a prevederilor contractuale.

Mai mult, chiar prima instanță a reținut că dispozițiile art. 89 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 impun constituirea unei garanții de bună execuție a contractului.

De asemenea, se reține că oferta nu a fost depusă de un arhitect, ci de o firmă/societate, astfel că o eventuală eroare de proiectare și implicit prejudiciul incumbă acesteia.

În concluzie, au fost încălcate de recurentul-reclamant dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea acestei cerințe restrictive.

Față de toate considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că acțiunea formulată de reclamant este neîntemeiată, urmând a fi respinsă integral.

În consecință, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, se va admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, se va casa sentința recurată și se va respinge integral acțiunea reclamantului, fiind respins recursul declarat de Județul Harghita.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale împotriva sentinței nr. 353 din 25 octombrie 2013 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Respinge integral acțiunea reclamantului.

Respinge recursul declarat de Județul Harghita prin Consiliul Județean Harghita împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

Cu opinia separată a doamnei judecător A., în sensul menținerii soluției de anulare a pct. 7 lit. A) din actul atacat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 15 decembrie 2016.