ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 771/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Obiectul acțiunii deduse judecății

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, sub nr. x/2014, în data de 21 iulie 2014, reclamantul Municipiul Miercurea Ciuc, prin Primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 8 noiembrie 2013 privitor la contractul de finanțare nr. x din 14 septembrie 2009, proiect cod SMIS 3303 cu titlul "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea Liceelor A. și B. din Miercurea Ciuc" anularea Deciziei nr. 12 din 9 ianuarie 2014 prin care a fost respinsă contestația împotriva Notei de constatare; în subsidiar, reindividualizarea corecției financiare aplicate de 25% din valoarea contractului; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Hotărârea primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 122 din 24 octombrie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta UAT Miercurea Ciuc, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a anulat soluția de la pct. 4 din Decizia nr. 12 din 9 ianuarie 2014, respectiv constatarea de la pct. 5 din cuprinsul Motivelor de fapt ale Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 8 noiembrie 2013, privind neregula referitoare la "depășirea valorii estimate a fondurilor ce puteau fi disponibilizate și corecția financiară stabilită în procent de 5% din valoarea contractului de achiziție publică", menținând celelalte dispoziții ale Deciziei nr. 12 din 9 ianuarie 2014, respectiv constatări ale Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 8 noiembrie 2013.

Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinței mai sus menționate a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate, în sensul admiterii în totalitate a acțiunii.

Cât privește prima neregulă reținută de instanța de fond, recurenta-reclamantă arată că instanța de fond în mod greșit a constatat că, din perspectiva finalității obligației de la articolul 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2005 nu există diferență între situația la care s-a referit în Documentația de atribuire și ipoteza în care nu se arată nici măcar existența criteriilor de calificare. Susține recurenta că aceste criterii de calificare existau, cei interesați putând să afle conținutul acestora, astfel că nu se poate asimila cu inexistența lor iar publicarea într-o documentație separată se datora motivelor obiective, și nicidecum nu poate fi asimilată cu lipsa totală a acestora. Apreciază recurenta că interpretarea dispoziției legale efectuată de instanța de fond este extrem de rigidă, motiv pentru care consideră că aceste dispoziții trebuie să fie analizate și din prisma posibilităților reale de aplicare, precum și din conjunctura diversă a interpretării, chiar de către autoritățile statului, fiind acceptate, ca legale, de SEAP și ANRMAP.

Instanța de fond nu a analizat această neregulă din prisma motivelor invocate în acțiune raportat la faptul că, potrivit pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 abaterea privitoare la nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și de transparență înseamnă că contractul de achiziție a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive. În speța din cauză, contractul a fost atribuit în cadrul unei proceduri competitive cu respectarea cerințelor privind publicitatea.

Apreciază recurenta că numai un singur aspect al mențiunilor obligatorii este pus sub semnul întrebării din partea organului de control, care nu a afectat deloc transparența procedurii. În speță, toate datele necesare au fost asigurate în mod egal și public pentru toți cei interesați, neexistând nici o contestație în acest sens în cadrul procedurii.

Consideră că, potrivit Anexei la O.U.G. nr. 66/2011 conceptul de "grad de publicitate adecvat" trebuie interpretat astfel: "a) Principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează" pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă." Având în vedere această interpretare dată de legiuitor, precum și implicațiile concrete ale aspectului semnalat susține recurenta că este fără echivoc, că prin publicarea invitației de participare nr. x din 20 noiembrie 2008 a fost asigurat accesul nerestrictionat și complet al operatorilor interesați la toate informațiile relevante procedurii, prin urmare nu a fost atins principul transparenței și nici principiul tratamentului egal și nediscriminatoriu. În consecință aplicarea unei corecții financiare în cota maximă de 25% ca și cum nu ar fi existat nici o publicitatea este exagerată.

Aplicarea sancțiunii cea mai aspră contravine principiului proporționalității prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. m) și 17 din O.U.G. nr. 66/2011 și nu permite individualizarea sancțiunii față de gravitatea unei încălcări a legislației achizițiilor publice. Conform dispozițiilor legale de mai sus "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv." În cazul de față" luând în considerare împrejurările concrete, gravitatea faptei, lipsa relei credințe din partea subscrisei, inexistența unei vătămări concrete de orice natură precum și faptul că proiectul a fost dus la bun sfârșit neexistând probleme în implementare, este clar că măsura de corecție financiară nu este corespunzătoare scopului urmărit de legiuitor, fiind excesiv. Este inacceptabilă o sancțiune de această gravitate pentru protejarea unor interese sociale teoretice și abstracte.

În ceea ce privește constatările de la punctul 2 privind cerința restrictivă a bilanțului pozitiv și a unui nivel de cifră de afaceri de 220.000,00 RON, apreciază recurenta că instanța de fond în mod nelegal a constatat că acest criteriu este restrictiv, motivarea instanței, în sensul că poziția CNSC-ului într-o speță similară nu are relevanță, este inadmisibilă, deoarece acest organ are competența de a verifica legalitatea documentațiilor. Consideră astfel că interpretarea diferită a acestor criterii de către organele statului, în faza de urmărire și în faza de control determină instabilitate și haos în determinarea acestor criterii.

De asemenea, susține în continuare recurenta că instanța de fond nu a analizat criteriile din prisma interesului superior de implementare a proiectului și de finalizare cu succes a acestora. Constatarea instanței de fond ca solvabilitatea ofertantului la data participării la procedura de atribuire poate fi radical diferită față de cea care rezultă din bilanțul contabil privind exercițiul financiar anterior nu este adecvată, deoarece în cazul în care o societate are bilanț negativ, nu este capabil să deruleze un proiect de natura celui din speță, având în vedere că pentru pornirea acestuia are nevoie de surse financiare însemnate, constând din achiziționarea materialelor la o cantitate semnificativă, care vor fi decontate doar ulterior.

Apreciază în acest sens recurenta că dispozițiile legale trebuie interpretate dincolo de înțelesul lor abstract, teoretic și din punct de vedere practic al punerii în implementare în mod concret al proiectului, cu riscul minim al autorității contractante de a eșua proiectul din cauza ofertanților neadecvați.

Cât privește a treia neregulă, ce se referă la modul de stabilire a ponderii factorilor de evaluare în cadrul criteriilor de evaluare, solicită recurenta-reclamantă a se avea în vedere că instanța de fond, analizând în mod literar prevederile legale, a omis să interpreteze în mod logico-rațional și raportat la situația faptică prevederile legale incidente. Într-adevăr, conform art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 autoritatea contractantă, în cazul în care optează pentru criteriul de atribuire: "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" trebuie să precizeze în cadrul documentației de atribuire factorii de evaluare cu ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. Instanța în mod corect a recunoscut că cele două noțiuni nu sunt cumulative, ci alternative reprezentând fiecare o modalitate de punctare a ofertelor. În mod tangențial a recunoscut de asemenea, că sistemele de punctaj nu sunt uniforme, ele pot fi cu valori fixe, cu ponderi relative și de asemenea pot să aibă în vedere nu numai aspecte cantitative ci și aspecte calitative. În speța de față, în cadrul documentației de atribuire au fost specificați trei factori cu ponderi relative - în conformitate cu art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 - și anume: prețul, având pondere de 70%, durata de execuție cu pondere de 20% și caracteristicile privind nivelul calitativ, tehnic ale ofertei, denumit punctaj tehnic, cu pondere relativă de 10%. Toți acești factori au fost precizați în mod clar și detaliați în documentația de atribuire împreună cu metodologia de calcul la pct. VII Tabelul punctelor de evaluare și la secțiunea de Mențiune. Deci, condițiile art. 199 alin. (3) și (4) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost îndeplinite. De asemenea, pentru justificarea criteriului ales și pentru motivarea factorilor de evaluare a fost elaborate în condițiile art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 nota justificativă nr. x/2009.

Este de reținut, că" dintre factorii de evaluare prețul - care se referă la partea financiară a ofertelor - și durata de execuție sunt factori ușor cuantificabili și evaluabili. În schimb, caracteristicile tehnice, calitative ale părții tehnice ale propunerilor presupun o evaluare complexă, de specialitate tehnică, raportat la aspectele concrete ale obiectului achiziției. Având în vedere specificul serviciilor, adică faptul, că toate documentațiile elaborate în cadrul executării contractului de servicii până la urmă trebuie să corespundă criteriilor obiective prevăzute în Programul Operațional Regional 2007 - 2013, este un motiv solid pentru care a solicitat, că partea tehnică a ofertei să corespundă acestor criterii obiective, prestabilite. Cu alte cuvinte, indiferent de prețul și durata de execuție a serviciilor, dacă nivelul calitativ al prestațiilor/conținutul documentelor, formularelor nu corespund cerințelor Programului Operațional Regional 2007 - 2013 întreaga achiziție ar fi fost eșec și lipsit de scop. În consecință, oricât de dificilă este evaluarea condițiilor calitative ale ofertelor tehnice este fără echivoc, că acest factor a fost absolut necesar. Pentru a îndeplini condițiile prevăzute la art. 33 alin. (1) din O.U.G.. nr. 34/2006 s-a specificat în mod clar și transparent în documentația de atribuire, că punctajul tehnic se acordă pentru descrierea soluțiilor tehnice conforme metodologiei și politici cu privire la axa prioritară 1 ~ Sprijinirea dezvoltării durabile a orașelor - poli urbani de creștere. Domeniul major de intervenție 1.1 - Planuri integrate de dezvoltare urbană, Sub-domeniul: Centre urbane, din cadrul Programului Operațional Regional (POR). Deci, partea tehnică a ofertei a fost punctată de la 1 - 10 puncte pe baza unor criterii obiective prevăzute în POR.

Astfel, se poate constata că ponderea relativă a factorului tehnic a fost 10% din totalul punctelor acordabile iar criteriile obiective de analiză și de punctare, în cadrul factorului tehnic au fost prevăzute în POR 2007 - 2013.

Susține recurenta-reclamantă că, în fața instanței de fond a invocat și a subliniat că, în mod concret, nu a suferit nici un operator economic potențial vreo pagubă în urma desfășurării procedurii de atribuire. Cu toate că textele legale invocate de pârâtă se refera la conținutul documentației de atribuire și sprijină pe orice ofertant interesat, nu se poate analiza în mod logic și rațional condițiile legale în mod abstract, fără luarea în considerare a aspectelor situației faptice, concrete ale procedurii de achiziție.

În speța de față, fiind vorba despre o sancțiune pecuniară procentuală aplicată recurentei, apreciază aceasta că instanța trebuie să aibă în vedere proporționalitatea sancțiunii raportat la gravitatea concretă a faptei. În acest sens, solicită a se avea în vedere că neregula constatată și sancțiunea aplicată a urmărit scopuri pur teoretice și abstracte, deoarece în mod practic nu s-a produs nici o vătămare concretă, nu a fost împiedicat nici un operator economic să participe la procedura de atribuire (orice persoană interesată a avut dreptul să solicite clarificări și să atace procedura în măsura în care s-a considerat vătămat. De asemenea, nu a fost distorsionat nici rezultatul procedurii, în condițiile în care un singur ofertant/o singură ofertă a ajuns în faza de evaluare.

Pentru toate aceste motive solicită admiterea recursului și pe fond admiterea în totalitate a acțiunii.

Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a depus întâmpinare, în cadrul căreia a invocat excepția nulității recursului, pe considerentul că motivele invocate de recurentă nu pot fi încadrate în vreunul din cazurile limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ., fiind fără putință de tăgadă că simpla nemulțumire a autorității față de considerentele sentinței atacate nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului.

Pe fondul recursului, solicită respingerea acestuia, ca nefondat, reiterând, în esență, susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Răspunsul la întâmpinare.

Împotriva întâmpinării, recurenta-reclamantă a formulat Răspuns la aceasta, solicitând respingerea excepției nulității recursului, ca nefondată și pe fond admiterea recursului cu consecința casării sentinței atacate și trimiterea cauzei spre o nouă judecată Curții de Apel Târgu Mureș.

Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 17 octombrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

În ședința din Camera de Consiliu din data de 25 septembrie 2018, examinându-se recursul, s-a constatat că completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 16 octombrie 2018, nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

În consecință, s-a stabilit că recursul nu va mai parcurge procedura de filtrare reglementată de art. 493 C. proc. civ., acordându-se termen de judecată în ședința publică din 19 februarie 2019.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanța de control judiciar constată că în speță nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că recurenta și-a încadrat criticile în dispozițiile pct. 8 al articolului 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit cărora casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material".

Instanța de control judiciar apreciază că aceste critici sunt neîntemeiate, în considerarea următoarelor argumente:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din data de 8 noiembrie 2013, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de finanțare nr. x din 14 septembrie 2009 cu titlul " Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea și echiparea Liceelor A. și B. din Miercurea Ciuc", precum și Decizia nr. 12 din 9 ianuarie 2014 prin care s-a respins contestația administrativă formulată împotriva acestei note.

În urma controlului s-a reținut că recurenta - reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a săvârșit următoarele nereguli cu ocazia atribuirii contractului mai sus menționat:

- nu a publicat în SEAP criteriile de calificare și selecție;

- cerințele minime de calificare nu au fost motivate în Nota justificativă;

- Nu au fost justificați factorii de evaluare iar pentru factorul de evaluare " Facilități Oferite" este menționat că se acordă de către comisia de evaluare pe baza aprecierii obiective a comisiei de evaluare. Punctajul tehnic se acordă pentru descrierea metodologiei, politicii cu privire la axa prioritară din cadrul POR, precum și a prevederilor DALI deja întocmite;

- Ofertantul declarat câștigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind experiența similară și cea profesională;

- Oferta financiară depășește valoarea estimată a fondurilor ce puteau fi disponibilizate pentru realizarea contractului;

Prin sentința civilă ce face obiectul controlului de legalitate, prima instanță a admis în parte acțiunea formulată de reclamantă, anulând soluția de la punctul 4 din Decizia nr. 12 din 9 ianuarie 2014, respectiv constatarea de la pct. 5 din cuprinsul Motivelor de fapt ale Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 8 noiembrie 2013 privind neregula referitoare la " depășirea valorii estimate a fondurilor ce puteau fi disponibilizate și corecția financiară stabilită în procent de 5 % din valoarea contractului de achiziție publică", menținându-se celelalte dispoziții ale Deciziei.

Astfel, criticile recurentei-reclamante ce fac obiectul analizei de față vizează soluția dată de instanța de fond cu privire la celelalte 4 nereguli constatate de echipa de verificare, în urma controlului efectuat.

În ceea ce privește prima neregulă, instanța de control judiciar nu poate aprecia ca fiind suficientă și în conformitate cu normele legale aplicabile mențiunea de la rubrica " criterii de calificare" din cuprinsul Invitației de participare nr. x din 20 noiembrie 2018 " se găsesc în fișa de date ale achiziției", în condițiile în care, astfel cum și instanța de fond în mod corect a reținut, dispozițiile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 134/2006 stabilesc fără echivoc obligația expresă a indicării criteriilor de calificare, în sensul că " ‚Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații: . . . . . . . . . .d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora".

Raportat la aceste dispoziții legale, este fără putință de tăgadă că, pentru a respecta principiul transparenței, recurenta era obligată să menționeze în anunțul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite. Cunoașterea acestor criterii minime de calificare și selecție de către potențialii ofertanți este esențială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaște dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de licitație, să poată să își pregătească documentele specifice solicitate de autoritate și să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitație.

Înalta Curte are în vedere totodată și dispozițiile art. 178 alin. (1) din același act normativ, în vigoare în momentul desfășurării procedurii de achiziție publică, aceste dispoziții stabilind că:

"În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare."

Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât potențialii ofertanți să-și poată exprima interesul de a participa la procedura respectivă.

Astfel, în acord cu cele reținute de instanța de fond, este evident că recurenta nu a asigurat publicitatea procedurii, încălcând principiul transparenței reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, iar susținerile conform cărora toate mențiunile erau disponibile" la sediul primăriei Municipiului Miercurea Ciuc - camera 133. Prețul documentației de atribuire este de 10 RON", nu pot fi acceptate, întrucât această soluție nu asigură transparența procedurii, așa cum s-a arătat mai sus, cu atât mai mult, cu cât documentația de atribuire se furniza de către autoritatea contractantă contra cost.

În ceea ce privește conceptul " asigurarea unui grad adecvat de publicitate", dispozițiile pct. 2, subpunctul 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de tratament care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție.

Faptul că nu au fost formulate contestații, nu înseamnă că procedura a fost conformă și nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, în cazul în care se constată abateri, dispozițiile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data desfășurării achiziției, fiind fără echivoc.

Din această perspectivă, instanța de fond în mod temeinic a reținut că, raportându-ne la finalitatea acestei obligații, nu există nici o diferență între situația din speță, în care reclamanta a arătat că există criterii de calificare, fără a le menționa, făcând doar trimitere la conținutul Fișei de date a achiziției și ipoteza în care nu se arată nici măcar existența criteriilor de calificare, textul mai sus menționat impunând obligația expresă a indicării criteriilor de calificare.

Înalta Curte reține că, potrivit O.U.G. nr. 66/2011 referitor la conceptul de "grad de publicitate adecvat", se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență ce constă în garantarea în favoarea oricărui potențial ofertant a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție. Obligația de transparență presupune că un potențial ofertant care operează pe teritoriul unui alt stat membru poate avea acces la informații relevante privind o procedură de achiziții înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât, dacă acel potențial ofertant dorește, să își poată exprima interesul prin participarea la procedura respectivă.

Instanța de control judiciar nu poate primi deducția recurentei, potrivit căreia, în cazul în care s-ar fi constatat nereguli atât din partea operatorului economic SEAP, cât și din partea ANRMAP, Invitația de participare nu ar mai fi fost publicată de către SEAP, fiind astfel acceptată ca legală de către aceste două entități, în condițiile în care în speță sunt aplicabile dispozițiile art. 32

4

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, conform cărora " 1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și ICVAP potrivit dispozițiilor art. 32

2

și 33

3

".

Prin urmare, raportat la aceste prevederi, deducția recurentei, în sensul că, SEAP și ANRMAP, acceptând publicarea Invitației de participare, înseamnă că aceasta îndeplinea cerințele legale, nu poate fi primită, în condițiile în care autoritatea de management este cea care stabilește dacă au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice pentru prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora; această autoritate de management nefiind astfel condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

În ceea ce privește aprecierea recurentei, în sensul că aplicarea unei corecții financiare în cotă maximă de 25 %, ca și cum nu au fi existat nici o publicate, este exagerată și ar contraveni principiului proporționalității prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. m) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, constată că la data aplicării corecției, pct. 2 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 instituia o corecție fixă de 25% pentru nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate, transparență, textul nelăsând o marjă de apreciere cu privire la procentul aplicabil. Prin urmare, nu se poate reține că s-ar fi realizat o individualizare neproporțională, neprezentând relevanță în speță pragul prevăzut de dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, aceste dispoziții făcând referire la condițiile în care este obligatorie publicarea anunțului de intenție, iar în speță, abaterea constă în nepublicarea în SEAP a criteriilor de calificare și selecție.

Cât privește critica recurentei referitoare la neregula de la punctul 2 privind cerința restrictivă a bilanțului pozitiv și a unui nivel de cifră de afaceri de 220.000.000 RON, Înalta Curte are în vedere dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 ce prevăd că " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care au conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Totodată, dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 stipulează că " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) Nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) Sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

c) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la articolul 178 alin. (1) din Ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În Nota Justificativă nr. x din 11 octombrie 2008 autoritatea contractantă a stabilit criterii de calificare referitoare la situația economico-financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională fără a arăta legătura dintre nivelul acestor cerințe și riscul de neîndeplinire a contractului.

În Fișa de date a achiziției la Rubrica " Criterii de Calificare" - " V.3) Situația economico-financiară - autoritatea contractantă menționează ca " Cerință obligatorie" - rezultatul exercițiilor financiare (bilanț pozitiv) la 31 decembrie 20107 bilanțul contabil la 31 decembrie 2007 vizat și înregistrat de D.G.F.P, respectiv cifra medie de afaceri minim 220.000 RON pe ultimii 3 ani".

Înalta Curte, având în vedere textele legale mai sus menționate, constată că, în mod temeinic și legal, instanța de fond a reținut că, față de principiul consacrat de articolul 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cele două cerințe minime de calificare, vizând situația economico-financiară a ofertantului au caracter restrictiv, încălcând dispozițiile art. 176, art. 178, alin. (2) și art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de control judiciar împărtășește opinia exprimată de prima instanță, în sensul că, solvabilitatea ofertantului la data participării la procedura de atribuire poate fi radical diferită față de cea care rezultă din bilanțul contabil privind exercițiul financiar anterior, motiv pentru care acest criteriu nu oferă informații relevante cu privire la capacitatea financiară a operatorului economic.

Capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierderi, acest aspect nefiind relevant pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică, ci mai degrabă analiza situația economico-financiară a societăților, în ansamblu, are capacitatea de a furniza informații despre starea unei societăți.

Bilanțul contabil este un procedeu al metodei contabilității prin care se asigură reprezentarea situației financiară, acesta evidențiind valoric echilibrul dintre bunurile economice și sursele lor de finanțare.

Bilanțul contabil curent se întocmește în cursul activității întreprinderii, la termenele impuse de legislația în vigoare, pe baza situației din conturi, a soldurilor conturilor preluate ca posturi de bilanț.

Bilanțul contabil anual se întocmește la sfârșitul anului, pe baza datelor din conturi și presupune în mod obligatoriu verificarea prealabilă a realității acestora prin inventariere.

Astfel, se poate constata că există suficiente elemente ce pot indica situația economico-financiară a societății doar din prezentarea bilanțului contabil și nu din faptul că societatea a înregistrat profit sau pierdere, aspect ce nu reprezintă un indicator primordial. Prin urmare, solicitarea ca societatea să înregistreze sau nu profit, reprezintă o condiție restrictivă, capabilă să restricționeze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

Înalta Curte apreciază că recurenta-reclamantă, în calitatea sa de autoritate contractantă, a considerat în mod discreționar că numai acel operator economic ce a înregistrat profit este în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractuale, în condițiile în care evaluarea corespunzătoare și obiectivă a situației financiare a unei societăți și expunerea sa la riscul de faliment nu este reflectată de profitul sau pierderea din exercițiul financiar anterior, ci de indicatori care exprimă calitatea activității economico-financiare (solvabilitate patrimonială, lichiditate, trezorerie, rata rentabilității financiare).

În plus, astfel cum și instanța de fond a reținut, cerința referitoare la bilanț pozitiv apare menționată doar în Fișa de date a achiziției; în Nota justificativă nr. x din 11 octombrie 2008 această cerință minimă nefiind menționată, deși dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impun obligația de motivare, dispunând următoarele:

"Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la articolul 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Or, contrar acestor dispoziții, în Nota Justificativă, nu există nici o motivare referitoare la situația economico-financiară, recurenta, în calitate de autoritate contractantă, nesocotind obligația de motivare impusă de textul legal anterior amintit.

Astfel, instanța de control judiciar reține că, prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanți, prin impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive, nu a fost asigurată o competiție adecvată, încălcându-se principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

În ceea ce privește invocarea de către recurenta - reclamantă a jurisprudenței CNSC, referitor la criteriul de selecție de bilanț pozitiv, în mod corect judecătorul fondului a apreciat că aceasta nu produce efecte în speță, în condițiile în care vizează o altă procedură.

Analizând cea de-a treia neregulă, privind modul de stabilire a ponderii factorilor de evaluare, Înalta Curte constată că recurenta - în calitate de autoritate contractantă a întocmit în cauză o Notă justificativă în care a enunțat factorii de evaluare, fără însă a motiva în concret modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, fără a se argumenta în Notă în ce constă avantajul și cum poate fi acesta obținut prin utilizarea unui factor care vizează descrierea metodologiei, a politicii cu privire la axa prioritară din cadrul POR, precum și a prevederilor DALI deja întocmite.

Potrivit dispozițiilor art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu, modificările și completările ulterioare, în vigoare la data procedurii, autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire, iar potrivit art. 170 din actul normativ menționat - ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.

De asemenea, dispozițiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 prevedeau că " autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului și, după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

În concordanță cu prevederile art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 " În cazul în care criteriul utilizat este " oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" astfel cum este prevăzut la articolul 198 alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul", iar potrivit alin. (2) al aceluiași articol " Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare ai ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului " oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire, aceștia urmând să reflecte metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți".

Raportat la aceste prevederi, Înalta Curte constată că, din analiza Fișei de date a achiziției, autoritatea contractantă, pentru factorii de evaluare nu a prezentat un algoritm de calcul; punctajul la factorul de evaluare "punctaj tehnic" nefiind cuantificabil, el acordându-se de către comisia de evaluare pe baza aprecierii obiective efectuate de membrii acesteia, din descrierea factorului de evaluare nerezultând sub nici o formă care este obiectul exact al analizei de conformitate a ofertei cu metodologia și politica prioritară aferentă din cadrul POR.

Astfel, în mod corect judecătorul fondul a reținut că lipsa unei metodologii clare sau a unor criterii precise de îndeplinire a subfactorilor menționați în documentația de atribuire, nu poate duce la stabilirea unui punctaj verificabil, acesta depinzând exclusiv de modul de înțelegere și apreciere de către membrii comisiei de evaluare a "descrierii metodologiei, politicii cu privire la axa prioritară din cadrul POR și a prevederilor DALI".

Termenul "relativ" ce intră în alcătuirea sintagmei "pondere relativă", nu este utilizat pentru a desemna discreționara marjă de apreciere a evaluatorilor în stabilirea îndeplinirii factorului de evaluare, ci pentru a arăta că în cazul aceste modalități de determinare a punctajului, nu este vorba de un sistem de valori fixe, însă, în procesul de evaluare, se vor respecta exigențele privind transparența procedurii de atribuire și egalitatea de tratament, fără de care nu se poate discuta de o analiză corectă a avantajelor comparative ale ofertelor.

Astfel cum și instanța de fond a constatat, împrejurarea că, la procedură s-a prezentat un singur ofertant nu înlătură viciile documentației de atribuire, dincontră, poate fi un indiciu pentru a reține efectele descurajatoare pentru potențialii ofertanți ale sistemului de evaluare netransparent adoptat de autoritatea contractantă; susținerea recurentei din această perspectivă, în sensul că "nu a fost împiedicat nici un operator economic să participe la procedura de atribuire", neavând caracter absolut.

În consecință, față de toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază că, în speță, criticile recurentei-reclamante privind soluția pronunțată de instanța de fond, sunt neîntemeiate, fapt pentru care va fi menținută sentința atacată ca fiind legală și temeinică, prin respingerea recursului reclamantei UAT Municipiul Miercurea Ciuc, ca nefondat.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Miercurea Ciuc împotriva Sentinței nr. 122 din 24 octombrie 2014 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 februarie 2019.

Procesat de GGC - MM