ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2217/2020

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș la data de 11 ianuarie 2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția Generală Programe Europene AM-POR și prin Serviciul Soluționare a Contestațiilor Nereguli Fonduri Europene, să se dispună anularea Notei de neconformitate nr. x din data de 19.12.2014 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP privitor la proiectul: cod SMIS 53399 cu titlul "Reabilitarea termică corp principal Școala Colegiul Național Octavian Goga din Miercurea Ciuc", să se dispună anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 56534 din 06.07.2015 prin care a fost respinsă contestația împotriva Notei de neconformitate; în subsidiar să se reducă cota corecției financiare de la 10% la 5% din valoarea contractului, cu obligarea pârâtul la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința nr. 69 din 30 iunie 2017, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și:

A anulat în parte Decizia nr. 204/03.07.2015, respectiv anulează pct. 3, 4, 6 din capitolul "Soluționarea contestației", prin care s-a respins contestația administrativă ce vizează pct. 1, 2,3, 4 din nota de neconformitate nr. x/2014 și în consecință anulează corespunzător punctele 1, 2, 3, 4 din nota de neconformitate nr. x/2014 precum și corecțiile financiare aplicate în baza acestor constatări

A menținut în rest Decizia 204/03.07.2015, respectiv cu privire la modul de soluționare a contestației ce vizează pct. 5 și 6 din nota de neconformitate nr. x/2014 și în consecință menține reducerea procentuală de 5 % din valoarea contractului, aplicată pentru neregulile constatate la punctul 5 și punctul 6 din nota de neconformitate nr. x/2014.

Împotriva sentinței nr. 69 din 30 iunie 2017 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal au declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc și pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației (la data formulării cererii de recurs Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene).

3.1. Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc a solicitat prin cererea de recurs admiterea recursului cu consecința schimbării sentinței recurate în sensul admiterii în totalitate a acțiunii sale și obligarea intimatului la plata cheltuielilor de judecată.

În critica sentinței recurate, recurenta-reclamanta a apreciat că în mod nelegal instanța a dispus respingerea acțiunii în ceea ce privește punctele 5 și 6 din Nota de conformitate nr. x/2014.

Cu privire la abaterea de la pct. 5 din Nota de conformitate nr. x/2014 privind capacitatea tehnică și profesională a ofertantului A. S.A. în privința experienței similare, instanța de fond în mod nelegal a constatat că lista ofertantului privind lucrările efectuate nu este suficientă deoarece nu există documente anexă prevăzute în formularul obligatoriu dar și în fișa de date (V.4).

Recurenta-reclamantă susține că din Fișa de date la V.5. - formularul 12F, rezultă că era necesară o declarație privind experiența similară în condițiile cerute, acest act nu prevedea ca să fie anexate documente doveditoare în acest sens.

Interpretarea instanței că lista ofertantului este pur declarativă și nu putea fi avută în vedere de Comisia de evaluare este greșită în condițiile în care în fișa de date era prevăzută doar o declarație nu și procese-verbale de recepție, interpretare de adăugare de către instanța de fond la prevederile fișei de date.

Cu privire la valoarea contractelor privind experiența similară recurenta apreciază că raportat la contractul depus, de reabilitare Ateliere Școlare încheiat între A. S.R.L. și Ministerul Integrării Europene în cadrul proiectului RO 2003/005/.551.05.03.07 încheiat la data de 15.10.2007, din care rezultă că ofertantul a efectuat lucrări de reabilitare pentru 23 școli pentru valoarea de 821.842,29 EUR rezulta în mod evident că are experineța cerută pentru a putea îndeplini proiectul.

De asemenea, așa cum rezultă din cele 2 recomandări ale Ministerului Integrării Europene nr. 105 și 106/11.05.2007, rezultă că cele două loturi nr. x și 5 aparținând global aceluiași contract, au valoare de 357.501,14 EUR și 450.207,16 EUR (lot. 5). Astfel, chiar dacă lucrările erau efectuate în cadrul unui singur contract, având în vedere că acesta cuprindea mai multe loturi, cele două loturi pentru care exista recomandare din partea unei instituții publice centrale, îndeplineau cerințele prevăzute în fișa de date.

În ceea ce privește abaterea de la pct. 6 din Nota de neconformitate nr. x din data de 19.12.2014 soluția instanței de fond, conform căreia oferta societății A. S.A. trebuia respinsă ca inacceptabilă, nu este conformă cu dispozițiile art. 36 alin. (1) lit. e) din H.G. nr. 925/2006 (în forma în vigoare la data acceptării ofertei sept. 2007), deoarece prevederile legale stabilesc că oferta trebuia respinsă doar în condițiile în care nu puteau fi disponibilizate fonduri pentru îndeplinirea contractului.

Având în vedere diferența minoră de preț dintre valoarea estimată și cea ofertată, respectiv suma de 55.000 RON, reprezentând cca. 3,3% din prețul achiziției, din punct de vedere legal, această ofertă nu putea fi respinsă ca inacceptabilă pentru acest motiv.

Motivarea instanței că trebuia să existe o modificare la aprobarea valorii estimate a contractului prin HCL nr. 180/2007 este nelegală în condițiile în care art. 36 din H.G. nr. 925/2006 nu prevedea această condiție. Luând în considerare că acest contract avea o derulare de 4 ani, în mod evident putea fi indisponibilizată o asemenea sumă, la valoarea diferenței.

Pentru aceste considerente recurenta-reclamantă a apreciat că interpretarea de către instanța de fond a dispozițiilor art. 36 din H.G. nr. 925/2006 este greșită.

În drept, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

3.2. Recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a solicitat prin cererea de recurs admiterea recursului casarea în parte a sentinței recurate și trimiterea cauzei spre rejudecare.

În susținerea cererii de recurs acesta apreciază că instanța de fond nu a analizat apărarea sa prin care arăta faptul că intimata-reclamanta nu a formulat un petit pentru contestarea Notei de constatare nr. x/20.02.2015 și nici nu au fost prezentate argumente vizând sumele constatate a fi cheltuieli neeligibile). In realitate prima instanță nu s-a pronunțat pe fondul cauzei, pe aspectele admise.

Recurentul apreciază considerentele instanței de fond privitoare la neretroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, ca fiind nefondate.

În acest sens a arătat că referitor la "Problema aplicării în timp a normelor de drept privind sancțiunile financiare aplicate în legătură cu obținerea și utilizarea fondurilor europene", prin intermediul Minutei întâlnirii din 23-24 octombrie 2014, dintre reprezentanții Consiliului Superior al Magistraturii cu președinții secțiilor de contencios administrativ și fiscal de la înalta Curte de Casație și Justiție și Curțile de Apel s-a concluzionat că:

- analiza condițiilor de fond referitoare la existența abaterii și a prejudiciului se face prin raportare la legea în vigoare la data încheierii actului generator de nereguli;

- se supun dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare dacă prima activitate de constatare s-a derulat sub imperiul legii noi;

- sunt aplicabile sancțiunile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, care conțin, sub acest aspect, dispoziții mai favorabile.

Iar în ceea ce privește efectele în prezenta cauză a Deciziei nr. 66/2015 pronunțată de Curtea Constituțională, recurentul-pârât a susținut în critica sentinței că această decizie nu se poate aplica în speță. Aplicabilitate la speță având Hotărârea CJUE din 26.05.2016 pronunțată în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14.

În conluziile criticilor invocate, recurentul-pârât a susținut că instanța de fond nu a soluționat fondul cauzei, considrente pentru care se impune soluția casării cauzei cu trimiterea spre rejudecare.

În drept, recurentul-pârât a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

Intimata-reclamantă UAT Municipiul Miercurea Ciuc a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației ca fiind neîntemeiat.

Intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului UAT Municipiul Miercurea Ciuc ca fiind nefondat.

Prin rezoluția din 22 noiembrie 2018, instanța constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 08 septembrie 2020.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanța, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit inițial prin rezoluția din 22 noiembrie 2018 și a stabilit un nou termen de judecată la data de 19 mai 2020.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor declarate în cauză

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport cu motivele de recurs formulate de recurenta-reclamanta și recurentul-pârât, sentința atacată și dispozițiile legale incidente cauzei, instanța de control judiciar va respinge recursul formulat de UAT Miercurea Ciuc și va admite recursul formulat de Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, pentru considerentele ce urmează.

1.1. Argumente de fapt și de drept relevante

Înalta Curte reține că prin Contractul de finanțare nr. x/19.09.2014, cod SMIS nr. 53399, s-a avut în vedere acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Reabilitarea termică corp principal școala Colegiul Național Octavian Goga din Miercurea Ciuc", și a fost încheiat între Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene (în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013) și Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc și Colegiul Național Octavian Goga (condus și reprezentat de către UAT Municipiul Miercurea Ciuc), în calitate de beneficiar.

În urma verificării procedurii de achiziție care a stat la baza încheierii contractului nr. x/19.10.20,07, s-a reținut încălcarea art. 2 alin. (2), art. 125 alin. (2), lit. b)

1

, art. 127 alin. (1), art. 178 alin. (2), art. 188 alin. (3), lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 36 alin. (1), lit. a) și art. 81 din H.G. nr. 925/2006.

În conformitate cu prevederile art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la prevederile punctului 8 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și prevederile de la lit. B), Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, Autoritatea de Management a emis Nota de neconformitate nr. x/19.12.2014, i-a fost aplicată reclamantei o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului nominalizat anterior.

1.2. Înalta Curte, în ceea ce privește recursul formulat de recurenta-reclamantă UAT Municipiul Miercurea Ciuc apreciază că este nefondat, instanța de fond reținând în mod corect că abaterile constatate și menționate la punctele 5 și 6 în Nota de neconformitate nr. x/19.12.2014 vizează aspecte ce țin de prețul contractului și de persoana ofertantului câștigător, parte a contractului în derulare.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte constată că beneficiarul, în speță UAT Municipiul Miercurea Ciuc a încălcat criteriile de calificare impuse prin fișa de achiziție, fapt ce conduce la un efect potențial asupra modului de derulare a contractului în condițiile în care art. 7 din H.G. nr. 925/2006 prevede că acestea au ca scop "demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare".

În speță, instanța de fond a reținut corect că ofertantul nu a prezentat cel puțin două lucrări similare în valoare de 480.000 RON fiecare conform fișei de date, și este irelevant faptul că acesta a depus un contract din care rezulta realizarea unui număr de 23 lucrări similare, în condițiile în care valoarea individuală a fiecărei lucrări nu se înscrie în cerința valorică solicitată.

Cu privire la această situație, Înalta Curte reține că în conformitate cu prevederile art. 36 lit. (b) din H.G. nr. 925/2006 "Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații:(...)

b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește cerințele minime de calificare", astfel că în mod legal a fost constatată și reținută de către instanța."

Cu privire la analiza pe fond a abaterii reținute la pct. 6 din Nota de neconformitate nr. x din data de 19.12.2014, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o analiză temeinică și legală și a concluzionat în mod corect că a fost acceptată o propunere financiară care depășește valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului, fiind încălcate prevederile art. 34 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006.

1.3. Temeiul juridic al soluției adoptate pe recursul formulat de reclamantă

În consecință, nefiind constatate motive care să justifice reformarea sentinței, din perspectiva recursului formulat de către recurenta-reclamantă, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție va dispune respingerea recursului, ca nefondat, reținând legalitatea hotărârii atacate sub aspectele invocate de către recurenta-reclamantă.

1.4. Înalta Curte trecând la analiza pe fond a recursului formulat de Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației constată că criticile acestuia sunt întemeiate, iar instanța de fond nu a efectuat o analiză a cauzei în raport de argumentele prezentate în apărare de pârât.

Instanța de fond în analiza legalității măsurilor dispuse prin punctele 1, 2, 3 și 4 ale Notei de neconformitate nr. x din data de 19.12.2014 s-a raportat la aspecte procedurale privitoare la modul de aplicare a legii în timp, concentând întreaga motivare a soluției sale, pe concluziile Deciziei nr. 66/2015 prununțată de Curtea Constituțională.

Așadar, instanța de fond raportându-se la Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale, prin care au fost declarate neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, instanța de fond a admis acțiunea reclamantei în ceea ce privește anularea punctelor 1, 2, 3 și patru din nota de neconformitate, reținând că acestea au fost reținute cu încălcarea principiului neretroactivității legii.

Instanța de control judiciar nu împărtășește această interpretare a instanței de fond, întrucât abordarea primei instanțe nu are în vedere, pe de o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele două reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, pe de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretate sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene sau prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Având în vedere că Regulamentul precizat se aplică direct, fiind parte a legislației naționale, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011, stabilirea corecției în conformitate cu acest regulament și cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

În acest context, se impune a sublinia jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă de drept a aplicării legii noi, O.U.G. nr. 66/2011 și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea de Justiție a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat în data de 26.05.2016, în cauzele conexe C-260/14 și C261/14, statuând că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Este adevărat că actele administrative ce au făcut obiectul verificării au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă trebuie reținut că, atât Regulamentul CE nr. 1083/2006, cât și jurisprudența CJUE sunt obligatorii pentru instanța națională, în cauză fiind îndeplinită condiția ca noua reglementare, O.U.G. nr. 66/2011 să fie aplicabilă efectelor viitoare ale unei situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Astfel, soluția de admitere a cererii de chemare în judecată exclusiv în considerarea aplicării retroactive a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, fără o cercetare aprofundată a tuturor cererilor și apărărilor părților sub aspectul existenței unei nereguli echivalează cu necercetarea fondului cauzei și determină imposibilitatea instanței de recurs să exercite controlul judiciar asupra sentinței atacate.

În aceste condiții, se impune casarea în parte a sentinței atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeași instanță de fond, pentru a asigura părților accesul la dublul grad de jurisdicție.

1.5. Temeiul juridic al soluției adoptate pe recursul formulat de pârât

În consecință, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Miercurea Ciuc. În ceea ce privește recursul formulat de Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației, constatând că există motive care să justifice casarea în parte a sentinței, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție va casa în parte sentința recurată în ceea ce privește anularea în parte a Deciziei nr. 204/03.07.2015, respectiv anularea punctelor 3, 4, 6 din capitolul "Soluționarea contestației", și anularea punctelor 1, 2, 3, 4 din nota de neconformitate nr. x/2014 și va trimite cauza spre rejudecare la instanța de fond. Instanța va menține soluția privind respingerea acțiunii ce vizează pct. 5 și 6 din nota de neconformitate nr. x/2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALA MUNICIPIUL MIERCUREA CIUC împotriva sentinței nr. 69 din 30 iunie 2017 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal,

Admite recursul declarat de pârâtul MINISTERUL LUCRĂRILOR PUBLICE, DEZVOLTĂRII ȘI ADMINISTRAȚIEI împotriva sentinței nr. 69 din 30 iunie 2017 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată, în ceea ce privește anularea în parte a Deciziei nr. 204/03.07.2015, respectiv anularea punctelor 3, 4, 6 din capitolul "Soluționarea contestației", și anularea punctelor 1, 2, 3, 4 din nota de neconformitate nr. x/2014 și trimite cauza spre rejudecare la instanța de fond pentru soluționarea cauzei cu privire la aceste măsuri.

Menține soluția privind respingerea acțiunii ce vizează pct. 5 și 6 din nota de neconformitate nr. x/2014.

Înlătura obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 02 iunie 2020.