ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5171/2022

Ședința publică din data de 3 noiembrie 2022

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș la data de 11 ianuarie 2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunța în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția Generală Programe Europene AM-POR și prin Serviciul Soluționare a Contestațiilor Nereguli Fonduri Europene, să se dispună anularea Notei de neconformitate nr. x din data de 19.12.2014 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP privitor la proiectul: cod SMIS 53399 cu titlul "Reabilitarea termică corp principal Școala Colegiul Național Octavian Goga din Miercurea Ciuc", să se dispună anularea Deciziei de soluționare a contestației nr. 56534 din 06.07.2015 prin care a fost respinsă contestația împotriva Notei de neconformitate; în subsidiar să se reducă cota corecției financiare de la 10% la 5% din valoarea contractului, cu obligarea pârâtul la plata cheltuielilor de judecată.

Prin decizia nr. 2217 din 2 iunie20200 Înalta Curte de Casație și Justiție a respins recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea Ciuc împotriva sentinței nr. 69 din 30 iunie 2017 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației împotriva aceleiași sentințe, a casat în parte sentința recurată, în ceea ce privește anularea în parte a Deciziei nr. 204/03.07.2015, respectiv anularea punctelor 3, 4, 6 din capitolul "Soluționarea contestației" și anularea punctelor 1, 2, 3, 4 din nota de neconformitate nr. x/2014 și a trimis cauza spre rejudecare la instanța de fond pentru soluționarea cauzei cu privire la aceste măsuri, fiind menținută soluția privind respingerea acțiunii ce vizează pct. 5 și 6 din nota de neconformitate nr. x/2014 și înlăturată obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte nu a împărtășit interpretarea primei instanțe care, raportându-se la Decizia nr. 66/2015 a Curții Constituționale, prin care au fost declarate neconstituționale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, a admis acțiunea reclamantei în ceea ce privește anularea punctelor 1, 2, 3 și patru din nota de neconformitate, reținând că acestea au fost reținute cu încălcarea principiului neretroactivității legii. S-a apreciat, astfel, că nu a fost avut în vedere, pe de o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele două reglementări naționale succesive, O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011 și, pe de altă parte, aspectele comune și elementele care, dimpotrivă, diferențiază soluțiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretate sistematic și prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

Prin sentința nr. 86 din 27 noiembrie 2020 Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Fondurilor Europene (succesor al Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice), având ca obiect anularea deciziei nr. 204/03.07.2015 și a notei de neconformitate nr. x/2014.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc, criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acțiunii și admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că instanța de fond nu a ținut cont de cele invocate de către reclamantă în ceea ce privește nemenționarea criteriilor de calificare. Astfel, autoritatea contractantă a inițiat publicarea prin intermediul operatorului SEAP a invitației de participare privind procedura de atribuire a contractului de achiziții publice de servicii având ca obiect "Reabilitarea termică corp principal - școala Colegiului Național Octavian Goga din Miercurea Ciuc". Invitația a fost postată și publicată conform legii, sub nr. x/09.10.2007.

În cuprinsul invitației au fost menționate toate aspectele și criteriile solicitate de art. 125 alin. (2) din O.U.G.. nr. 34/2006, în vigoare la data inițierii procedurii. În privința menționării criteriilor de calificare, având în vedere complexitatea și lungimea descrierii acestora raportat la numărul de caractere admise, acestea au fost specificate și detaliate în conținutul Documentației de atribuire, iar în cadrul invitației a fost prevăzută în mod expres că aceste criterii de calificare se regăsesc în fișa de date a achiziției accesibilă Ia sediul autorității contractante. Acest mod de formulare era uzual la data respectivă și îndeplinea toate cerințele publicității și în opinia operatorului SEAP și a ANRMAP-ului, care, având acces la invitație înainte de publicare, au admis publicarea. Prin urmare, nu este întemeiată constatarea că invitația de participare nu a făcut nicio referire la criteriile de calificare și astfel operatorii economici interesați nu au fost informați despre existența acestor criterii respectiv aceste criterii nu au fost accesibile pentru toți în mod nediscriminatoriu etc.

De asemenea, în condițiile art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data lansării procedurii, autoritatea contractantă a avut posibilitatea de a opta între două variante și anume: asigurarea accesului direct prin mijloacele electronice la conținutul documentației de atribuire ori să pună la dispoziția operatorilor economici interesați un exemplar din documentatia de atribuire, contra cost. Recurenta a optat pentru a doua variantă, care a fost pe deplin corectă și legală.

În sensul pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 abaterea privitoare la nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și de transparență - premisa este cea conform căreia contractul de achiziție a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive. În spetă însă contractul a fost atribuit în cadrul unei proceduri competitive cu respectarea cerințelor privind publicitatea. Numai un singur aspect al mențiunilor obligatorii a fost pus sub semnul întrebării din partea organului de control, care nu a afectat de loc transparența procedurii. Toate datele necesare au fost asigurate în mod egal și public pentru celor interesați, neexistând nici o contestație în acest sens în cadrul procedurii.

Prin urmare, raportat la gravitatea faptei, lipsa relei credințe din partea recurentei, inexistența unei vătămări concrete de orice natură precum și faptul că proiectul a fost dus la bun sfârșit, conduc la concluzia că măsura de corecție financiară nu este corespunzătore scopului urmărit de legiuitor, fiind excesivă.

Totodată, a mai arătat recurenta că prin documentația de atribuire a fost solicitată ca dovadă a experienței similare îndeplinirea a minim 2 lucrări similare în valoare de 480.000 RON/lucrare. Această cerință a fost solicitată cu scopul de a elimina operatorii economici neserioși, care nu au experiență similară financiară și tehnică. Această cerință nu a fost restrictivă și nici disproporțională raportată la valoarea estimată a contractului, această opțiune fiind confirmată și prin Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011. De asemenea, trebuie subliniat și faptul că asigurarea pentru riscurile contractuale solicitată prin contractul de lucrări este o clauză firească și justificată pentru o lucrare de asemenea anvergură. Garanția de bună execuție și asigurarea nu acoperă riscuri identice, exemplificându-se în acest sens faptul că garanția de bună execuție nu acoperă pagubele produse în cursul executării lucrărilor în dauna terțe persoane.

Lucrările au fost executate într-o unitate de învățământ, unde s-a desfășurat și în perioada lucrărilor programul școlar, astfel că, deși nu a fost impusă de lege o astfel de prevedere contractuală, era absolut necesară și justificată în vederea protejării elevilor, persoanelor didactice, a materialelor de construcții sau a echipamentelor antreprenorului. În consecință, este neîntemeiată aplicarea unei corecții de 5% pentru utilizarea unor mijloace juridice de protecție permise de lege. Mai mult trebuie remarcat și faptul că asigurarea a fost solicitată de la operatorul economic câștigător, ulterior încheierii contractului de lucrări, fiind așadar o obligație ce ține de executarea contractului și nu o cerință de calificare.

Intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării și Administrației a depus întâmpinare și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a hotărârii primei instanțe.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc a învestit instanța de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalității

Deciziei de soluționare a contestației nr. 56534 din 06.07.2015 prin care a fost respinsă contestația împotriva Notei de neconformitate nr. x din data de 19.12.2014 emisă de Direcția Generală Programe Europene din cadrul MDRAP privitor la proiectul: cod SMIS 53399 cu titlul "Reabilitarea termică corp principal Școala Colegiul Național Octavian Goga din Miercurea Ciuc".

Astfel cum s-a arătat la pct. 1 al prezentei decizii, urmare a hotărâriilor pronunțate în primul ciclu procesual, Curții de Apel Târgu Mureș i-a fost trimisă spre rejudecare doar solicitarea de anulare în parte a Deciziei nr. 204/03.07.2015, respectiv anularea punctelor 3, 4, 6 din capitolul "Soluționarea contestației" și anularea punctelor 1, 2, 3, 4 din nota de neconformitate nr. x/2014, fiind menținută soluția privind respingerea acțiunii ce vizează pct. 5 și 6 din nota de neconformitate contestată.

Potrivit motivului de casare invocat prin recursul declarat de reclamantă împotriva soluției de respingere ca neîntemeiată a acțiunii, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În prezenta cauză aceste motive nu sunt incidente, iar soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte constată că argumentele recurentei-reclamante vizează doar punctul 4 al soluției conținute de Decizia nr. 204 din 03.07.2015 respectiv punctul al 2-lea al notei de neconformitate, referitor la nepublicarea criteriilor de calificare și selecție în invitația de participare. Prin memoriul de recurs nu a fost criticată, în niciun mod, analiza instanței de fond asupra punctelor 1, 3 și 4 din nota de neconformitate nr. x/2014, referitoare la nerespectarea termenului de 10 zile între data publicării invitației de participare nr. 88678 și termenul de depunere a ofertelor, conținutul invitației de participare - omisiunea de a preciza data și ora deschiderii ofertelor, respectiv neatașarea notei justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare, potrivit art. 188 alin. (3) și 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Răspunzând punctual argumentelor recurentei și respectând limitele învestirii, Înalta Curte reține caracterul nefondat al susținerii conform căreia nemenționarea expresă a criteriilor de calificare în cadrul invitației de participare astfel cum prevăd dispozițiile art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 este acoperită prin specificarea lor detaliată în conținutul Documentației de atribuire. Această posibilitate nu este prevăzută de dispozițiile legale în materie, astfel încât prima instanță a reținut, în mod corect, că reclamanta nu a demonstrat că, din punct de vedere tehnic, nu era posibilă menționarea criteriilor de calificare așa cum prevede în lege. De asemenea, nu prezintă relevanță nici argumentele conform cărora modul de formulare în discuție ar fi unul uzual, iar faptul că SEAP și ANRMAP au admis publicarea nu produce un efect obligatoriu în cazul unor controale ulterioare.

În ceea ce privește modalitatea de obținere a documentației de atribuire de către operatorii economici interesați, recurenta a invocat dispozițiile art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data publicării anunțului de participare, care prevedeau posibilitatea perceperii unui preț pentru punerea la dispoziție a documentației. Este de necontestat că legislația specifică permitea comunicarea documentației contra cost, însă, în speța de față, publicarea unui anunț de participare care nu cuprindea cerințele minime de calificare, coroborat cu alegerea, de către autoritatea contractantă, a unei modalități de comunicare a documentației condiționată de plata unui preț, deși exista posibilitatea publicării, în format electronic, gratuit, a documentației de atribuire, conform art. 40 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, a condus la o restricționare nejustificată și nerezonabilă a accesului persoanelor interesate la procedura de achiziție publică.

Înalta Curte nu poate primi nici argumentul vizând lipsa unui prejudiciu, buna sa credință și corecta implementare implementare a proiectului, aspecte care, în opinia recurentei, ar face ca sancțiunea aplicată să nu fie corespunzătoare scopului urmărit de legiuitor. Date fiind prevederile contractuale și legale, încălcarea de către reclamantă a dispozițiilor legale incidente în implementarea proiectului produce un prejudiciu bugetului Uniunii Europene și celui național, în acest sens fiind și statuările C.J.U.E., conform cărora simpla încălcare a prevederilor Directivei 92150/CE determină o cheltuială nejustificată și prin aceasta se aduc prejudicii bugetului Uniunii. (hotărârea din Cauza 465/10, prin care Curtea a consacrat prezumția prejudicierii bugetului U.E. prin nescocotirea prevederilor comunitare în materia achizițiilor publice).

De asemenea, prevederile din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 referitoare la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene..." se regăsesc și în Regulamentul (UE) nr. 1303/2013, potrivit căruia neregula este definită ca "orice încălcare a dreptului Uniunii sau a dreptului național în legătură cu aplicarea sa care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic implicat în implementarea fondurilor ESI, care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului Uniunii prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii."

Se constată, totodată, că recurenta invocă legalitatea impunerii cerințelor minime de calificare, însă necesitatea acestora, în raport de importanța proiectului, este motivată la un moment ulterior celui prevăzut de lege. Aceste susțineri nu acoperă lipsa notei justificative impuse de prevederile legale în materie, autoritatea pârâtă și instanța de fond constatând, în mod corect încălcarea dispozițiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) din H.G nr. 925/2006.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte reține caracterul nefondat și al argumentului vizând valoarea reducerii procentuale aplicate în cauză, câtă vreme prin nota de neconformitate au fost avute în vedere natura și gravitatea neregulii constatate, amploarea și implicațiile financiare ale acesteia, aplicarea unei rate de corecție financiară orientată spre minim reliefând și respectarea principiului proporționalității.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentința recurată nu este afectată de nelegalitate și nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat, în temeiul dispozițiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Miercurea-Ciuc împotriva sentinței nr. 86 din 27 noiembrie 2020 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată prin punerea soluției la dispoziția părților de către grefa instanței, conform art. 402 C. proc. civ., astăzi, 3 noiembrie 2022.