ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 336/2021

Ședința publică din data de 26 ianuarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Giurgiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.11.2016 până la soluționarea definitivă a cauzei și anularea Deciziei nr. 11/19.01.2017 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Unitatea de Soluționare a Contestațiilor POR, cu consecința admiterii în totalitate a contestației administrative formulate, a anulării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.11.2016 și a exonerării reclamantei de la plata corecțiilor financiare aplicabile.

Prin sentința civilă nr. 2963 din 18 iulie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.11.2016, ca inadmisibilă.

S-a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Giurgiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru greșita aplicare a legii în ceea ce privește soluția pronunțată asupra cererii de constatare a nelegalității notei de corecții nr. x/04.11.2016.

Cu privire le condiția prejudiciului, reținută de prima instanță, a arătat recurenta - reclamantă că, atât timp cât pârâtul nu a demonstrat că s-a produs sau se putea produce un asemenea prejudiciu, ca urmare a modului de înscriere a cerinței de la poziția 58 din caietul de sarcini, stabilirea corecției este nelegală și vătămătoare, fiind lipsită de relevanță juridică invocarea unor prevederi din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, atâta timp cât până la data încheierii Notei de constatare nu s-a produs nici un prejudiciu la care face referire art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, dovada producerii acestuia revenindu-i pârâtului.

Chiar pârâtul în Nota de constatare nr. x/04.11.2016 a avut în vedere că valoarea estimată a contractului a fost mai mică decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. De asemenea, a reținut pârâtul, în aplicarea principiului proporționalității, că abaterea nu a avut un impact major asupra mediului competițional, la procedură participând un număr de 6 operatori economici, fiind desemnată câștigătoare oferta cu prețul cel mai scăzut.

A susținut recurenta - reclamantă că întreaga documentație de atribuire a fost evaluată și verificată în prealabil de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (AIMRMAP), precum și cererile de plată și de rambursarea aferente proiectului, fără să se stabilească cheltuieli neeligibile.

Definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită marcă de fabricație, fără să fie însoțite de mențiunea și/sau echivalent, este lipsită de relevanță, deoarece rațiunea pentru care proiectantul a făcut trimitere la o anumită marca de fabricație a fost aceea de a se raporta la un anumit tip de marcă, nu de a se folosi chiar marca menționată, cu atât mai mult cu cât pe piața românească marca x nu mai există ca producător și nu mai exista nici la momentul întocmirii documentației de achiziție publică .

Pentru toate aceste motive s-a susținut că instanța de fond a apreciat greșit că Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Giurgiu, a săvârșit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și asupra faptului că nu este necesar, pentru reținerea săvârșirii acestei nereguli, să se dovedească existența unui prejudiciu efectiv ca urmare a înserării în caietul de sarcini a unor specificații tehnice restrictive.

Hotărârea instanței de fond fiind netemeinica și nelegală, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și rejudecarea litigiului în fond, anularea Deciziei nr. 11/19.01.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Unitatea de Soluționare a Contestațiilor POR, iar pe cale de consecința, admiterea în totalitate a contestației formulate împotriva Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.11.2016, cu consecința exonerării recurentei - reclamante, de la plata corecțiilor financiare aplicate prin actul administrativ contestat.

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, soluția instanței de fond fiind pronunțată cu corecta aplicare a dispozițiilor art. 38 și 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt și de drept relevante

Între reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Giurgiu, în calitate de beneficiar, și Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 (AM POR), prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia, a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/08.09.2014, privind acordarea finanțării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului "Continuarea lucrărilor «Consolidare clădire Colegiul Național Ion Maiorescu din Giurgiu»".

Pârâtul a încheiat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/04.11.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR prin care a fost stabilită în sarcina reclamantei, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, partea 1, lit. B), pct. 9, obligația de plată a unei creanțe bugetare în cuantum de 150.207,62 RON, reținându-se în esență că: reclamanta - autoritate contractantă - a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări, în condițiile în care, potrivit listelor de cantități de lucrări pentru arhitectură, corp C1 la capitolul pardoseli interioare și exterioare, la poziția 58 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat potențialilor ofertanți ca la grupurile sanitare de la parte și la laboratorul de chimie pereții să fie placați cu plăci x la interior, fără a acorda potențialilor ofertanți posibilitatea de a oferta mărci echivalente cu care să realizeze obiectul contractului fiind încălcate dispozițiile art. 38 alin. (1) și alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contestația formulată de către reclamantă împotriva notei de constatare a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 11/19.01.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Unitatea de Soluționare a Contestațiilor.

În drept, relevante sunt dispozițiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora "(1) se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursa, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibila prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent".

Recurenta a invocat, în cadrul cererii de recurs, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din analiza cuprinsului hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanțe răspunde argumentelor prezentate de părți, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt și de drept, nefiind identificate nici contradicții în raționamentul instanței de fond și nici considerente străine de natura cauzei.

Criticile circumscrise acestui motiv, care privesc considerentele hotărârii în ceea ce privește modalitatea de apreciere asupra noțiunii de neregulă vizează în fapt motivul de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 din C. proc. civ., urmând a fi analizate în acest context.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta consideră că prin indicarea producătorilor nu s-a ajuns să se restrângă concurența între operatorii economici, apreciind că textul de lege trebuie să fie interpretat în sensul că indicarea unui furnizor trebuie să aibă în concret efectul cerut de lege, care în cauză nu s-a produs dat fiind că a fost depus un număr de 6 oferte, iar valoarea contractului nu a depășit pragul pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial ai Uniunii Europene.

Apreciază însă instanța de control judiciar, abaterea se produce tocmai prin indicarea în caietul de sarcini a unui producător, astfel fiind îngrădit accesul potențialilor operatori economici la procedura de atribuire, chiar dacă autoritatea contractantă a avut in vedere doar un anumit standard de calitate.

Astfel, prin modul de redactare al caietului de sarcini au fost încălcate prevederile art. 38 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât prin indicarea unei mărci, fără mențiunea cerută de lege sau echivalent procedura achiziție nu a fost deschisă oricărui operator economic și a fost încălcat principiul promovării tratamentului egal și al nediscriminării operatorilor economici.

Recurenta - reclamantă a invocat greșita aplicare a legii de către prima instanță și pe motiv că actul atacat nu motivează suficient care este prejudiciul cauzat și nici instanța nu a subliniat caracterul producător de prejudicii al acestei abateri.

Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deși este corectă susținerea în sensul că nu este suficientă simpla existență a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăși, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecția financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reține că încălcarea principiului tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanțat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține că, în speță, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obținerea unei finanțări nerambursabile prin încălcarea dispozițiilor legale ce reglementează procedurile de achiziții publice.

De asemenea, trebuie avută în vedere și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 și C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obținut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanța de control judiciar reține împrejurarea că la procedură au participat 6 ofertanți nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, iar împrejurarea că atribuirea contractului a fost făcută printr-o procedură viciată din punct de vedere al tratamentului inegal determină folosirea fondurilor nerambursabile într-un scop contrar celui avut în vedere la acordarea finanțării.

Aspectele invocate au fost avute însă în vedere la individualizarea sancțiunii fiind aplicată corecția minimă, de 5% din valoarea contractului verificat, prevăzută de Partea 1. Achiziții publice, lit. B), Anunțul de participare și documentația de atribuire, pct. 9, din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011.

Totodată, reține instanța că activitatea de verificare administrativă a procedurii de atribuire, precum și a cererilor de rambursare nu exclude verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităților cu competente în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop, astfel cum rezultă din contractul de finanțare, art. 8 lit. A) pct. 17 și urm. - Audit și control, urmând a fi înlăturată și această critică.

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Giurgiu împotriva sentinței civile nr. 2963 din 18 iulie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 ianuarie 2021.