ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 710/2024

Ședința publică din data de 8 februarie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal la data de 07.07.2021, sub nr. x/2021, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Cluj-Napoca a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, să dispună anularea Deciziei nr. 143/08.06.2021 privind soluționarea contestației administrative, comunicată autorității contractate la 09.06.2021, sub nr. 348653, prin care s-a respins această contestație și s-a menținut nota de neconformitate nr. 3908.3/05.04.2021 privind aplicarea reducerii procentuale de 25% asupra execuției de lucrări pentru proiectul "Modernizarea si creșterea eficientei energetice in clădirile publice - Liceul Onisifor Ghibu - clasele V-VIII".

Prin sentința nr. 1031 din 23 mai 2022, pronunțată în dosarul nr. x/2021, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Cluj-Napoca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței de fond menționate la pct. 2 a exercitat recurs reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului s-a susținut, în esență, că sentința atacată a fost pronunțată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 17 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și contravine normelor legale cuprinse în art. 7 alin. (1) lit. a) și art. 9 din aceeași lege și în legislația secundară incidentă în cauză (H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice și H.G. nr. 907/2016 privind etapele de elaborare și conținutul-cadru al documentațiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiții finanțate din fonduri publice), dar și noțiunii de "lucrare", astfel cum rezultă din Directiva UE 24/2014 și din jurisprudența CJUE, exemplificată prin hotărârea pronunțată în cauza C-16/98.

Intimatul-pârât a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și păstrarea în tot a sentinței atacate, apreciind că instanța de fond a pronunțat hotărârea în conformitate cu dispozițiile legale aplicabile speței, dar și ținând cont de probele administrate, pe baza cărora a constatat că reclamanta a încălcat prevederile legislației achizițiilor publice.

La data de 23 ianuarie 2024, în termenul de amânare a pronunțării, recurentul-reclamant a depus concluzii scrise prin intermediul cărora, în esență, a reiterat argumentele invocate în susținerea cererii de recurs.

II. Soluția instanței de recurs.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor invocate în recurs și a apărărilor formulate prin întâmpinare, raportat la dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este fondat și îl va admite pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurenta- reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 143/08.06.2021, prin care autoritatea intimată a dispus respingerea contestației administrative formulate împotriva notei de neconformitate nr. 3908.3/05.04.2021, comunicată prin adresa nr. x/23.04.2021, privind autorizarea cererii de rambursare nr. x, aferentă proiectului "Modernizarea și creșterea eficienței energetice în clădirile publice- Liceul Onisifor Ghibu- clasele V-VIII", cod SMIS 122884.

Prin nota de neconformitate s-a impus o corecție de 25% din valoarea contractului de execuție de lucrări nr. x/15.04.2020, în sumă de 5.874.750,19 RON (valoarea corecției), prin aplicarea dispozițiilor cuprinse în Anexa 2 a O.U.G. nr. 66/2011, Partea 1, lit. A), pct. 1- Nepublicarea unui anunț de participare și pct. 2- Divizarea artificială a lucrărilor.

În esență, potrivit descrierii făcute în nota de neconformitate și reținute în sentința atacată, situația de fapt reținută a fost următoarea:

Pentru pentru lucrările de modernizare și creșterea eficienței energetice în clădrile publice-Liceul Onisifor Ghibu-clasele V-VIII, UAT municipiul Cluj-Napoca a încheiat cu A. S.A. contractul nr. x/15.04.202 în valoare de 23.499.000,77 RON.

Contractul a fost încheiat în cadrul unei proceduri de achiziție publică simplificate, demarate înainte de semnarea contractului de finanțare nr. x/24.06.2020, prin publicarea în SICAP a anunțului de participare nr. x/4.02.2020, acest anunț nefiind publicat și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Conform Programului Anual al Achizițiilor Publice pentru anul 2020 publicat pe platforma SICAP, autoritatea contractantă a planificat încheierea contractelor de lucrări pentru reabilitarea unor instituții de învățământ în municipiul Cluj-Napoca cu următoarele valori:

- Seminarul Teologic Ortodox clasele V-VIII - execuție lucrări - valoarea estimată: 16.933.099,11 RON (această achiziție a fost inițiată prin "licitație deschisă" demarată prin publicarea în SICAP a anunțului de participare nr. x/09.05.2020);

- Onisifor Ghibu - clasele V - VIII - execuție lucrări - valoarea estimată: 23.506.770,78 RON.

Documentul menționat mai sus este cel întocmit potrivit prevederilor art. 12 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016, în trimestrul IV al anului anterior, programul anual inițial nefiind urmat de un alt program de achiziții publice, întocmit pentru proiectul în discuție după semnarea contractului de finanțare aferent, conform art. 13 din aceleași norme, în condițiile în care procedura a fost demarată anterior semnării contractului de finanțare.

În acest context factual, instanța de fond a menținut, ca fiind legală, aplicarea corecției menționate mai sus, reținând existența neregulii constând în divizarea artificială a lucrărilor de reabilitate cuprinse în programul anual și aplicarea greșită a procedurii simplificate, cu consecința nepublicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțului de participare prevăzut de art. 144 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, raportat la depășirea pragului valoric de 24.997.096 RON, instituit prin art. 7 alin. (1) lit. a) din același act normativ.

În conformitate cu dispozițiile art. 11 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziției cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege". În acest sens, art. 11 alin. (2) din același act normativ prevedea expres că autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege.

În același timp, art. 17 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 prevede că, în cazul în care autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze o lucrare sau servicii, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziției se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor.

Conform art. 17 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016, în forma în vigoare la data declanșării procedurii de atribuire:

"(1) Autoritatea contractantă alege procedura de atribuire în funcție de următoarele aspecte:a) valoarea estimată a achiziției;b) complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit;c) îndeplinirea condițiilor specifice de aplicare a anumitor proceduri de atribuire.

(2) În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligația ca, la alegerea procedurii de atribuire, să se raporteze la valoarea estimată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1)."

După efectuarea propriei evaluări asupra chestiunilor de legalitate aflate în dispută judiciară, în limitele permise căii de atac a recursului, conform art. 483 alin. (3) C. proc. civ., Înalta Curte constată că aceste texte normative au fost aplicate greșit în cauza de față, datele speței nefiind de natură să conducă la concluzia că autoritatea contractantă a acționat în scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de lege, prin divizarea artificială a contractelor de achiziție de lucrări.

Anterior modificării aduse prin H.G. nr. 419/2018, art. 17 din Normele metodologice avea următorul conținut:

"(1) Autoritatea contractantă alege modalitatea de achiziție în funcție de următoarele aspecte:

a) valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfășoară constant activități într-o piață de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenționează să le atribuie în cursul unui an bugetar;

b) complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit;

c) îndeplinirea condițiilor specifice de aplicare a anumitor modalități de atribuire.

(2) În aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligația ca, la alegerea modalității în care se va derula procesul de atribuire a contractului de achiziție publică, să se raporteze la valoarea estimată cumulată a produselor, serviciilor și lucrărilor care sunt considerate similare în condițiile de la alin. (1) lit. a)."

Judecătorul fondului a efectuat o analiză comparativă a celor două forme succesive ale art. 17 din Normele metodologice, prin raportare la conținutul art. 11 din Legea nr. 98/2016, în aplicarea căruia au fost adoptate, și a constatat existența unei necorelari legislative apărute în urma modificărilor introduse prin H.G. nr. 419/2018, dar a apreciat legiuitorul a dorit să păstreze obligația autorității contractante, inclusiv la achiziția de lucrări, de a estima valoarea achiziției publice, în vederea alegerii modalității de atribuire, prin raportare la valoarea estimată a achizițiilor de lucrări considerate similare, deci la o valoare cumulată a acestora.

Mai departe, în acest cadru normativ, instanța de fond a înlăturat susținerile reclamantei în sensul că alegerea procedurii simplificate s-a făcut în conformitate cu dispozițiile art. 17 din H.G. nr. 395/2016, în funcție de valoarea tuturor lucrărilor pentru fiecare obiectiv de investiție în parte, considerând că execuția de lucrări la Liceul Onisifor Ghibu nu reprezintă o investiție separată de lucrările realizate la Seminarul Teologic Ortodox clasele V-VIII pentru că, în speță, nu este vorba despre realizarea unor lucrări diferite (cum erau rețelele de energie electrică și cele de iluminat public analizate de CJUE în cauza C-16/98, par. 36), ci realizarea acelorași lucrări (de modernizare) la două clădiri distincte.

Concluzia primei instanțe nu este împărtășită de instanța de control judiciar, pentru considerentele care vor fi expuse în cele ce urmează.

Hotărârea pronunțată la 5 octombrie 2000 în cauza C-16/98 a fost reținută de autoritatea emitentă în motivarea notei de neconformitate contestate, la pct. 23. Descrierea pe scurt a modului în care a fost încălcată legislația, unde s-a menționat că autoritățile contractante trebuie să țină cont de interpretarea termenului de "lucrare" astfel cum reiese din hotărârea respectivă, care, deși a fost pronunțată în contextul juridic al Directivei 2004/18/CE, este valabilă și în contextul Directivei 2014/24/UE.

În realitate, hotărârea este anterioară Directivei 2004/18/CE, fiind pronunțată cu referire la Directiva 93/38/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor, abrogată și înlocuită prin Directiva 2004/18/CE, la rândul său abrogată prin Directiva 2014/24/UE, dar într-adevăr semnificația dată noțiunilor de "lucrare" și de "împărțire artificială a unei singure lucrări" este relevantă și în cauza de față.

Este adevărat că, spre deosebire de situația premisă avută în vedere în cauza C-16/98, natura în sine a lucrărilor nu poate fi reținută ca fiind elementul distinctiv al obiectivelor de investiții în litigiul de față, fiind vorba despre același tip de lucrări de reabilitare a unor unități de învățământ aflate pe raza municipiului Cluj Napoca.

Înalta Curte constată însă întemeiate criticile formulate de recurenta- reclamantă în ceea ce privește aplicarea trunchiată a interpretărilor desprinse din hotărârea pronunțată la 5 octombrie 2000 în cauza C-16/98 și necercetarea în profunzime a tuturor argumentelor invocate de parte în legătură cu elementele pe baza cărora se poate reține o divizare artificială a unei lucrări.

În acest sens, Înalta Curte reține că în cauza respectivă instanța europeană a efectuat o analiză detaliată și nuanțată, care nu s-a limitat la stabilirea distincției dintre lucrările de electrificare și cele de iluminat public, ci a verificat existența împărțirii artificiale cu privire la fiecare dintre cele două categorii de lucrări, ajungând la concluzii diferite, în funcție de elementele de ordin tehnic și economic care le particularizează.

Astfel, pornind de la definiția noțiunii de lucrare de la articolul 14 alin. (10) primul paragraf a doua teză din Directiva 93/38/CEE ("Prin lucrare se înțelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcții sau de lucrări de inginerie civilă destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție economică și tehnică."), instanța europeană reținut că existența unei lucrări trebuie să fie apreciată în raport cu funcția economică și tehnică a rezultatului lucrărilor în cauză (pct. 36 din hotărâre).

Prin urmare, deși existența unei singure entități contractante și posibilitatea ca o întreprindere să realizeze ansamblul de lucrări vizate de contractele în cauză pot constitui, în funcție de situație, indicii care confirmă existența unei lucrări în sensul directivei, acestea nu pot constitui criterii decisive în această privință (pct. 42).

Pe baza criteriilor mai sus menționate, s-a reținut că, în cazul lucrărilor de electrificare, contractele făceau parte dintr-o singură lucrare care a fost împărțită artificial.

În schimb, cât privește lucrările de iluminat public, s-a avut în vedere că, spre deosebire rețeaua de distribuție a energiei electrice, acestea nu sunt, din punct de vedere tehnic, interdependente în mod necesar, neimpunându-se existența unei interconexiuni între ele, iar în plan economic există posibilitatea suportării separate de către fiecare entitate locală a obligației financiare ce rezultă din exploatare (pct. 69 din hotărâre). În final, concluzia Curții Europene de Justiție a fost aceea că, deși funcția economică și tehnică a fiecărei rețele de iluminat public este aceeași ca și în cazul celorlalte din cadrul departamentului teritorial, nu este posibil să se considere că toate aceste rețele alcătuiesc un ansamblu cu o funcție economică și tehnică unică la nivel departamental (pct. 70).

Această interpretare este pe deplin aplicabilă și în situația dedusă judecății în cauza de față, în care, deși este vorba despre lucrări de modernizare și reabilitare energetică, efectuate la două unități școlare de pe raza aceleiași unități administrativ- teritoriale, nu se poate reține că acestea nu ar putea exista independent, că ar fi interdependente din punct de vedere tehnic ori că, din punct de vedere economic, nu ar fi posibilă aprobarea separată a indicatorilor tehnico-economici sau finanțarea din linii bugetare separate.

Niciunul dintre argumentele punctuale cuprinse în motivarea recursului, în sensul celor mai sus reținute, nu a fost combătut prin întâmpinarea intimatului-pârât, care s-a limitat la a relua, în sinteză, apărările cuprinse în întâmpinarea depusă la dosarul primei instanțe.

În consecință, constatând întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va admite acțiunea reclamantei și va anula actele contestate, în conformitate cu dispozițiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Cluj Napoca împotriva sentinței nr. 1031 din 23 mai 2022 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, în rejudecare:

Admite acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Cluj Napoca în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Investițiilor și Proiectelor Europene (succesor al Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației).

Anulează Decizia nr. 143/08.06.2021 privind soluționarea contestației administrative, precum și Nota de neconformitate nr. 3908.3/05.04.2021 emise de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice și Administrației.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 8 februarie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.