ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1937/2015

Decizia nr. 1937/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin sentința civilă nr. 53 din 2 aprilie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureș, secția II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Târgu Mureș, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, succesor în drepturi și obligații al Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, și a anulat deciziile nr. 83 din 15 mai 2012 și nr. 111 din 06 iunie 2012 emise de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul pârâtului, precum și notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 16 martie 2012 și din 05 aprilie 2012, emise de pârât, aferente proiectului COD SMIS 1322 „Modernizare străzi în Municipiul Târgu Mureș”.

Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea de apel a reținut următoarele:

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 16 martie 2012 (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „nota din 16 martie 2012”), a fost aplicată o corecție financiară în valoare de 4.472.942,96 RON, reprezentând 10% din valoarea contractelor de lucrări nr. A1 din 30 septembrie 2009, nr. A2 din 30 septembrie 2009 și nr. A3 din 30 septembrie 2009, apreciindu-se că procedura de atribuire a contractului s-a realizat cu încălcarea prevederilor legale în materia achizițiilor publice.

În concret, s-a reținut că reclamantul a solicitat, prin documentația de atribuire, cerințe minime obligatorii restrictive care au descurajat participarea la licitație a unor potențiali ofertanți, astfel:

- o cifră de afaceri medie anuală pe ultimii trei ani de trei ori mai mare decât valoarea estimată a achiziției, restricționând în același timp susținerea capacității economice și financiare de către o terță persoană;

- dovada deținerii în proprietate sau prezentarea de acorduri de furnizare pentru un tip anume de stație de mixturi asfaltice, de la un producător anume, respectiv stație de mixturi asfaltice tip B.

Organul de control a apreciat că au fost încălcate dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 2 alin. (2), art. 17, art. 38, art. 178, art. 186 alin. (1) și (2) și art. 190 alin. (1) și (9) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contestația formulată de reclamant împotriva notei din 16 martie 2012 a fost respinsă prin decizia nr. 83 din 15 mai 2012.

În legătură cu aceleași nereguli, pârâtul a mai emis nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 05 aprilie 2012 (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „nota din 05 aprilie 2012”), prin care, fără a arăta acest lucru în mod expres, a îndreptat erorile de calcul din cuprinsul cap. 10 din nota din 16 martie 2012, menținând aceeași valoare a corecției, respectiv suma de 4.472.942,96 RON, corectând numai valorile (valoarea celor trei contracte supuse controlului) care au stat la baza determinării corecției financiare de 10%.

Reclamantul a formulat contestație și împotriva notei din 05 aprilie 2012, care a fost respinsă prin decizia nr. 111 din 6 iunie 2012.

Deciziile de soluționare a contestațiilor nr. 83 din 15 mai 2012 și nr. 111 din 6 iunie 2012 au fost atacate de reclamant în Dosarele nr. x/43/2012, respectiv nr. y/43/2012, care au fost conexate prin încheierea de ședință din 17 mai 2013, dispunându-se judecarea lor împreună în cadrul dosarului nr. x/43/2012.

În analiza stării de fapt, prezintă relevanță împrejurarea că, anterior emiterii celor două note contestate, pârâtul a mai emis nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 01 august 2011 (denumită în continuare, în cuprinsul prezentei decizii, „nota din 01 august 2011”), prin care a analizat existența acelorași suspiciuni de neregulă, stabilind că aspectele menționate în actul de sesizare, respectiv raportul de audit de operațiuni pentru Programul Operațional Regional nr. 50858/AP din 15 iulie 2011, nu se confirmă, nefiind încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 și neexistând, prin urmare, neregulă în sensul art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Analizând motivele de nelegalitate invocate de reclamant, Curtea de apel a observat că notele din 16 martie 2012 și 05 aprilie 2012 privesc aceeași activitate de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

Totodată, prima instanță a constatat că nota din 05 aprilie 2012 nu modifică valoarea finală a corecției financiare calculate prin nota din 16 martie 2012, ci numai valorile care au fost avute în vedere la calculul sumei finale, fiind incidente dispozițiile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că, în ipoteza unor erori de calcul care nu impun rectificarea lor prin modificarea valorii corecției, îndreptarea nu se va realiza printr-o reluare a controlului în sensul art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, ci prin remedierea din oficiu a deficiențelor. Curtea de apel a observat că O.U.G. nr. 66/2011 și Normele metodologice de aplicare aprobate prin H.G. nr. 875/2011 nu oferă alte detalii cu privire la denumirea și modul de întocmire a actului în care se va materializa rectificarea erorilor, însă, raportat la regula de drept comun, potrivit căreia actul prin care se realizează îndreptarea face corp comun cu actul rectificat, se reține că nu poate fi primită argumentarea reclamantului că eroarea în discuție ar fi trebuit să determine admiterea contestației declarate împotriva primei note de constatare și anularea acestui titlu de creanță.

Astfel fiind, prima instanță a reținut că nota din 05 aprilie 2012 nu constituie un nou act final al activității de constatare a neregulilor, ci un act prin care se remediază erori de calcul din nota din 16 martie 2012, care produce efecte juridice și în urma rectificării operate prin nota din 05 aprilie 2012.

În ceea ce privește susținerea reclamantului că organul de control s-a aflat în situația de incompatibilitate reglementată de art. 20 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Curtea de apel a observat că reclamantul este cel care are calitatea de beneficiar în sensul art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2001, în condițiile în care finanțarea oferită în baza contractului de finanțare din 15 mai 2009 a fost acordată în favoarea Municipiului Târgu Mureș.

Chiar acceptând că nu reclamantul are calitatea de beneficiar, nu este întrunită ipoteza textului art. 20 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, având în vedere că, potrivit H.G. nr. 1631/2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului, structura de control (Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare) nu face parte din structura organizatorică a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene (DG AMPOR).

În legătură cu argumentul reclamantului vizând neîntrunirea condițiilor reglementate de art. 1 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Curtea de apel a reiterat argumentele avute în vedere la soluționarea, prin încheierea din 26 septembrie 2013, a cererii de suspendare a actelor contestate, în sensul că nu poate fi primită obiecțiunea reclamantului vizând vădita inaplicabilitate, față de neindicarea de către organul constatator a cauzării vreunui prejudiciu, a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din moment ce textul amintit arată expres că paguba cauzată sau care se poate produce în urma abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate în raport de obligațiile asumate, constă în realizarea unei plăți necuvenite în favoarea beneficiarului fondurilor europene. Cu alte cuvinte, prejudiciul se traduce în acordarea unor sume de bani din bugetul Uniunii Europene ori din fondurile publice naționale în contextul nerespectării de către beneficiar a exigențelor stricte cuprinse în dispozițiile europene sau naționale ori a stipulațiilor din contract, deși urmarea întocmai a tuturor acestor angajamente a condiționat acordarea finanțării nerambursabile. Corecțiile financiare au rolul de a repara acest prejudiciu, în sensul de a restabili „o situație astfel încât 100% din cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanțare din fonduri structurale să fie în conformitate cu reglementările naționale și comunitare aplicabile în materie” (potrivit principiului consacrat în decizia nr. C/2002/2871 a Comisiei Europene).

În același timp, nu are relevanță că pârâtul nu a indicat în cuprinsul actului de constatare nicio normă a Uniunii Europene, care să fi fost nesocotită, câtă vreme art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în definirea noțiunii de neregulă, face referire la abateri care pot viza nu doar dispozițiile europene, ci și reglementările naționale sau prevederile contractelor sau angajamentelor încheiate în baza acestor dispoziții. Or, în speță, nici reclamantul nu contestă că organul de control a indicat mai multe norme naționale din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, a căror încălcare a fost imputată reclamantului.

Susținerile reclamantului privind emiterea în cauză a trei note de constatare cu concluzii contradictorii, se impune a fi tratată în contextul analizei argumentelor de nelegalitate a notelor contestate, înainte de a examinarea temeiniciei constatărilor organului de control.

Așa cum s-a reținut, anterior emiterii celor două note contestate în prezenta judecată, pârâtul a mai emis nota din 01 august 2011, prin care a analizat existența acelorași suspiciuni de neregulă, stabilind că nu se confirmă sesizarea consemnată în anexa nr. 46 din raportul de audit de operațiuni pentru Programul Operațional Regional din 15 iulie 2011.

Întrebarea care se pune în situația de față este dacă, în afară de termenul de prescripție, mai existau și alte piedici legale în emiterea unui act de control cu privire la aspectele care au format deja obiectul unui activități de constatare a neregulilor.

Sub acest aspect, Curtea de apel a reținut că prezintă relevanță dispozițiile art. 31 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor (...), caz în care se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

În interpretarea instanței, textul respectiv consacră stabilitatea notei sau procesului-verbal emis în urma finalizării activității de constatare a neregulilor, activitate care poate fi reluată numai în două situații clar determinate: apariția unor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau existența unor erori de calcul. Așadar, lucrul decis printr-un act de control poate fi revocat numai în situația în care sunt incidente ipotezele menționate de art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru a justifica emiterea unei noi note de constatare, pârâtul a invocat dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. c), art. 21 alin. (26), art. 24 și art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 511 din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea activităților specifice Curții de Conturi, precum și valorificarea actelor rezultate din aceste activități, aprobat prin Hotărârea Plenului Curții de Conturi nr. 130/2010.

Normele respective nu pot fi interpretate decât prin coroborare cu prevederile art. 31 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, neexistând vreo dispoziție expresă care să impună aplicarea cu prioritate a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011. Cu alte cuvinte, recomandările autorității de audit pot fi aduse la îndeplinire numai cu respectarea concomitentă și a prevederilor art. 31 alin. (1), respectiv dacă acestea relevă date suplimentare necunoscute la efectuarea controlului finalizat cu o notă/proces verbal de constatare.

Din analiza celor două rapoarte de audit emise de Autoritatea de Audit și a notelor din 01 august 2011, 16 martie 2012 și 05 aprilie 2012 nu rezultă că la reluarea controlului de către pârât ar fi fost avute date suplimentare necunoscute la verificarea efectuată în perioada 26 iulie 2011-29 iulie 2011. Raportul de audit din 22 decembrie 2011 nu relevă noi date nearătate în raportul de audit din 15 iulie 2011, astfel că emiterea noilor note de constatare s-a făcut cu nesocotirea cerinței de legalitate stabilite de art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Reținând că aspectele arătate atrag anularea actelor contestate, Curtea de apel a analizat și aspectele privind temeinicia actelor de constatare ce formează obiectul cauzei.

În ceea ce privește prima neregulă reținută, instanța a observat că, în realitate, s-au reținut două încălcări ale normelor referitoare la procedura atribuire a contractului de achiziție publică, respectiv: solicitarea prin documentația de atribuire a unei cifre de afaceri medii anuale pe ultimii trei ani de trei ori mai mare decât valoarea estimată a achiziției și restricționarea dovedirii îndeplinirii criteriului în discuție de către o terță persoană susținătoare a potențialului ofertant.

Organul de control arată că, în examinarea criteriului de selecție vizând cifra de afaceri, a ținut cont de „raționamentul profesional”, ajungând la concluzia că cerința impusă de autoritatea contractantă este disproporționată, în special în condițiile în care s-a exclus dovada îndeplinirii criteriului prin intermediul unui terț susținător.

În raport cu dispozițiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, Curtea de apel a constatat că nu se reproșează reclamantului lipsa motivării restricției impuse, ci caracterul disproporționat al cerinței minime de calificare stabilite. La data inițierii procedurii de atribuire, dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 nu cuprindeau un plafon abstract, al marjei de apreciere a autorității contractante, situație în care caracterul proporțional al restricției trebuie stabilit în funcție de natura și complexitatea contractului, și celelalte circumstanțe concrete ale cauzei. Pentru a ajunge la această constatare, Curtea de apel a avut în vedere că prevederile art. 9 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului dacă se impune îndeplinirea condiției ca valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2 au fost introduse după începerea procedurii de atribuire din speță, prin H.G. nr. 834/2009, în vigoare din 27 iulie 2009.

În afară de natura și complexitatea contractului, instanța a reținut că, în evaluarea comportamentului autorității contractante, trebuie să fie avute în vedere prevederile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, care arătau că „cifra de afaceri medie anuală pe ultimii 3 ani, în cazul în care se solicita, să fie de până la 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit”. Este adevărat că, la data publicării documentației de atribuire, nici această normă nu mai era în vigoare, fiind abrogată de Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 80/2009, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 296/6.05.2009, însă, în condițiile în care noua reglementare nu a stabilit un alt plafon maxim, iar dispozițiile H.G. nr. 834/2009 nu intraseră încă în vigoare, trebuie reținut că recomandarea impusă de Ordinul nr. 925/2006 poate fi apreciată ca relevantă în cauză în sensul că simplul fapt că cifra de afaceri solicitată este de trei ori mai mare decât valoarea contractului nu este de natură a prezuma existența unei restrângeri disproporționate în dreptul de a participa la procedura de atribuire.

În aceste condiții, Curtea de apel a reținut că, prin nota justificativă din 10 iulie 2009, autoritatea contractantă a motivat în mod pertinent, raportat la natura și complexitatea contractului, stabilirea cerinței de calificare analizate, motivare care nu a fost pusă la îndoială prin actul de control. Criteriul în raport de care s-a reținut caracterul disproporționat nu este natura sau complexitatea contractului, ci cel al restrângerii posibilității de îndeplinire a cerințelor minime de calificare de către un terț. În legătură cu această cerință, prima instanță a reținut că, potrivit art. 186 alin. (1) - (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data procedurii de achiziție, „Capacitatea economică și financiară a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/candidat și persoana respectivă. În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana care asigură susținerea financiară nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180.”

Instanța de fond a apreciat că este întemeiată susținerea reclamantului în sensul că modalitatea efectivă de luare în considerare a susținerii terțului a fost definită pentru prima dată prin prevederile art. 11

1

din H.G. nr. 925/2006, introduse ulterior începerii procedurii de față, prin H.G. nr. 834/2009.

Având în vedere că numai prin modificările aduse normelor de aplicare ale O.U.G. nr. 34/2006, intervenite după data publicării documentației de atribuire din cauză, s-a concretizat modalitatea de susținere de către terț a capacității economice a ofertantului pentru îndeplinirea cerințelor minime de clarificare, instanța a reținut că, față de prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu respectarea principiului proporționalității, raportat la art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ, se impune constatarea că nu era necesară stabilirea unei corecții financiare pentru nesocotirea unei norme care nu oferea, la data procedurii de atribuire, toate elementele pentru aplicarea sa în acord cu principiul tratamentului egal.

Privitor la a doua neregulă stabilită în sarcina reclamantului, Curtea de apel a observat că, în documentația de atribuire, s-a prevăzut că „ofertantul va face dovada deținerii în proprietate sau va prezenta acorduri de furnizare de materiale și materii prime pentru următoarele instalații: stație de preparat mixturi asfaltice, Tip B., cu o producție de minim 200to/h, sau două stații de preparat mixturi asfaltice tip B. cu o producție de minim 100 to/h, amplasate la o distanță maximă de 40 de km de Municipiul Târgu Mureș. Pentru stațiile amplasate la o distanță mai mare ofertanții vor face dovada, cu documente justificative, că prin tehnologia pe care o posedă pot transporta asfaltul de la distanțe mai mari de 40 km fără ca temperatura de așternere a asfaltului să coboare sub normele STAS SR 174.”

Față de împrejurarea că pârâtul interpretează cerința minimă de calificare de mai sus în sensul că autoritatea contractantă a impus potențialilor ofertanți deținerea unui anume tip de stație mixturi asfaltice, de la un producător anume, respectiv stație de mixturi asfaltice tip B., Curtea de apel a reținut că nu poate împărtăși concluzia organului de control, câtă vreme sintagma „stație tip B.” nu poate fi echivalată cu expresia „stație marca B.” sau „stație B.”. La o simplă interpretare literală (care exclude restrângerea sau extinderea sensului textului) a cerințelor în discuție, rezultă în mod rezonabil că s-a solicitat un anumit tip de utilaj, mai exact unul de genul stațiilor de mixturi asfaltice care prezintă caracteristici tehnologice similare cu stațiile B.

A reținut prima instanță că o restrângere sau extindere a sensului textului analizat ar putea fi primită numai dacă formularea cerinței ar crea îndoieli de interpretare, însă nu acesta este cazul în speță, aspect confirmat și de împrejurarea că autoritatea contractantă a acceptat în cadrul procedurii de atribuire controlat și alte mărci de stații de mixturi asfaltice, fără a descalifica oricare dintre oferte în sensul susținut de organul de control.

În plus față de faptul că lecturarea cerinței de calificare nu induce, în principiu, ideea că s-a urmărit a se solicita o anumită marcă de utilaj, Curtea de apel a reținut că formularea utilizată de autoritatea contractantă se sprijină pe o lucrare tehnică, respectiv Indicatorul Norme de Deviz Lucrări Drumuri „C.” editat în 1981 de către Institutul de Cercetare și Directivare la Construcții, în cuprinsul căreia sintagma „tip B.” este utilizată pentru a desemna o tehnologie de preparare a mixturii asfaltice. Aceeași concluzie a fost adoptată și în hotărâri judecătorești în care a fost parte autoritatea contractantă, în Dosarul nr. x/2004, instanțele stabilind că specificația din caietul de sarcini nu privește o stație B., ci stație de tip B., pe care, în considerarea interesului public, autoritatea contractantă este în drept să o pretindă ofertanților.

Împotriva sentinței civile nr. 53 din 2 aprilie 2014 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, în temeiul art. 304 pct. 5 și art. 304

1

C. proc. civ., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Cu referire la încălcarea dispozițiilor art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că, ulterior constatării unor erori de calcul semnalate de reclamantă, instituția a procedat la emiterea unei alte note de constatare, în loc să admită contestația, recurentul-pârât susține că aceste afirmații sunt greșite pentru următoarele argumente: nota din 16 martie 2012 a fost corectată de nota din 05 aprilie 2012 prin care au fost practic îndreptate unele erori materiale din nota anterioară, constituindu-se titlu de creanță asupra sumei de 4.472.942,96 RON; în aplicarea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control a reluat cercetările și a emis un nou act de control prin care au fost corectate erorile de calcul reținute în primul act; este astfel greșită aprecierea potrivit căreia în cauză nu au existat erori de calcul și nici diferențe între prejudiciul constatat prin primul act de control și cel constatat prin al doilea act de control, întrucât prima notă a reținut un prejudiciu de 4.473.290,68 RON, în timp ce a doua notă, care a corectat-o pe prima, a reținut un prejudiciu de 4.472.942,96 RON.

Cu privire la critica de nelegalitate în sensul că Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare nu era competentă să constate neregulile și să stabilească creanțele bugetare, această competență revenindu-i Ministerului Finanțelor Publice, instanța de fond a reținut în mod corect că organul de control nu se afla în situația de incompatibilitate, reclamantul având, în situația dată, calitatea de beneficiar în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011, finanțarea fiind acordată în favoarea Municipiului Târgu Mureș.

Referitor la faptul că organul de constatare a dat o interpretare eronată dispozițiilor legale referitoare la neregulile în obținerea și utilizarea fondurilor europene, recurentul-pârât invocă prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, ale art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, ale art. 2 alin. (1) lit. d), art. 27 și art. 28 din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare, și arată că, prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, afirmând că instanța de fond a reținut în mod corect incidența dispozițiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la cifra de afaceri solicitată, recurentul apreciază, pe baza raționamentului profesional că s-a solicitat o cifră de afaceri disproporționată în raport cu obiectul contractului de achiziție publică în special în condițiile în care, contrar art. 186 și art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a restricționat prin documentația de atribuire susținerea capacității economice și financiare și a celei tehnice și profesionale de către o terță persoană.

Cu referire la această critică, recurentul-pârât arată că cifra de afaceri este utilizabilă ca o condiție de calificare, spre a se identifica un risc ce ar putea afecta contractul și care ar putea fi diminuat prin existența unui anumit nivel al acesteia. În cauză această condiție a fost utilizată restrictiv, autoritatea contractantă neluând în considerare că cifra de afaceri trebuie să fie în legătură cu un risc anume. Cifra de afaceri, una din cele mai utilizate condiții de calificare, este de cele mai multe ori exagerată astfel încât, solicitarea unui prag minim trebuie să fie în legătură cu un risc precis identificat în legătură cu contractul supus procedurii, nicidecum să fie pusă „pentru siguranță”.

În ceea ce privește cerința minimă ca ofertanții să dețină o stație tip B., recurentul-pârât susține că, în documentația de atribuire, se precizează clar necesitatea deținerii stației de tip B. pe lângă obligația asigurării calității asfaltului conform STAS SR 174.

Cu referire la posibilitatea de susținere a capacității financiare de către un terț, recurentul-pârât arată că O.U.G. nr. 34/2006 stipulează clar, în cuprinsul art. 186 alin. (1) și art. 190 alin. (1), că atât capacitatea economico-financiară, cât și capacitatea tehnică și profesională pot fi susținute de către un terț, iar

reclamantul a încălcat prevederile respective și a limitat posibilitatea de susținere a capacității financiare și tehnico-profesionale, motivând această împrejurare pe seama caracterului transferabil și netransferabil al resurselor, deși legislația relevantă nu face nicio distincție între elementele prin care se demonstrează capacitatea economico-financiară sau tehnico-profesională.

Prin urmare, în considerarea aspectelor arătate, prin actele contestate în mod corect a fost reținută încălcarea dispozițiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 2 alin. (2), art. 17, art. 38, art. 178, art. 186 alin. (1) și (2), respectiv art. 190 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că, prin nota din 05 aprilie 2012, a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea contractelor, conform pct. 1.6 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, rezultând o valoare totală a creanței bugetare de 4.472.942,96 RON. Se precizează că nota din 05 aprilie 2012 reprezintă forma rectificată a notei din 16 martie 2012, act administrativ care nu mai produce efecte juridice.

Așadar, în contradicție cu cele reținute de instanța de fond și raportat la prevederile art. 39 din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-pârât reiterează faptul că, în urma apariției altor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor inițiale, precum și a unor erori de calcul care influențează rezultatele verificărilor, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost reluată de aceeași structură de control prevăzută la art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, până la data împlinirii termenului de prescripție, iar, prin actul administrativ atacat (nota din 05 aprilie 2012) au fost îndreptate unele erori materiale din nota din 16 martie 2015, fiind redus cuantumul creanței bugetare stabilit în sarcina reclamantei, de la 4.473.290,68 RON la 4.472.942,96 RON.

Sub acest aspect, recurentul-pârât învederează că elementele noi care au condus la emiterea notelor de constatare, cu respectarea art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt cuprinse în raportul de audit din 22 decembrie 2011.

II. Considerentele Înaltei Curți

Înalta Curte constată că recurentul-pârât, deși invocă motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ., criticile formulate se circumscriu motivului prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Examinând cauza prin prisma criticilor formulate, în raport cu prevederile art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ., se constată că recursul este nefondat pentru considerentele arătate în continuare.

În contextul circumstanțelor de fapt detaliat expuse în cuprinsul sentinței recurate, a căror reluare în cadrul prezentelor considerente ar avea caracter redundant, Înalta Curte observă că prima instanță a reținut nulitatea actelor contestate, în principal, pentru nerespectarea dispozițiilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, ca urmare a constatării faptului că aceleași suspiciuni de neregulă în privința cărora au fost emise notele din 16 martie 2012 și 05 aprilie 2012, au făcut anterior obiectul verificărilor efectuate în baza raportul de audit din 15 iulie 2011 și finalizate prin nota de constatare din 01 august 2011, iar raportul de audit din 22 decembrie 2011 nu relevă elemente noi față de raportul de audit din 15 iulie 2011.

Se constată că, prin criticile formulate, recurentul-pârât în susținerea tezei elementelor de noutate care au stat la baza verificărilor finalizate prin notele din 16 martie 2012 și 05 aprilie 2012 se rezumă să invoce raportul de audit din 22 decembrie 2011, fără a arăta care sunt noile împrejurări de natură a justifica reverificarea suspiciunilor de neregulă analizate anterior și în privința cărora, prin nota din 01 august 2011, s-a stabilit că nu se confirmă existența unei nereguli.

În acest context, prima instanță, cu just temei, a reținut că nu erau îndeplinite cerințele prevăzute de art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la data emiterii actelor contestate, potrivit cărora „Activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată de aceeași sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora”, motiv pentru care nu pot fi primite susținerile recurentului-pârât sub acest aspect.

Nota din 05 aprilie 2012 a fost emisă în vederea îndreptării unor erori de calcul cuprinse în nota din 16 martie 2012, iar nu în nota din 01 august 2011, față de care nu au fost relevate elemente noi, suplimentare celor cunoscute la data efectuării verificărilor respective.

Deși analiza efectuată și concluzia judecătorului fondului sub aspectul nulității generate de nerespectarea prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt suficiente pentru a conferi consistență soluției pronunțate, prima instanță a efectuat și analiza în concret a celorlalte critici de nelegalitate expuse în acțiunea dedusă judecății.

Astfel, se constată că susținerile recurentului-pârât în sensul că nota din 05 aprilie 2012 a fost emisă ca urmare a constatării existenței în cuprinsul notei din 16 martie 2012 a unor erori de calcul semnalate de reclamantă, fiind practic îndreptate unele erori materiale, nu reprezintă veritabile critici și nu sunt de natură să răstoarne temeinicia aspectelor reținute de prima instanță, iar susținerile recurentului referitoare la apărările reclamantului privind incompatibilitatea organului de control în raport cu dispozițiile art. 20 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu constituie critici aduse hotărârii recurate, atâta timp cât se afirmă justețea aspectelor reținute de instanța de fond.

Înalta Curte observă că susținerile recurentului invocate în sprijinul legalității și temeiniciei actelor contestate sub aspectul abaterii referitoare la caracterul restrictiv al cerinței minime obligatorii referitoare la cifra de afaceri nu sunt apte să demonstreze contrariul aspectelor reținute în mod corect de prima instanță, și anume: (i) cele referitoare la evoluția în timp a dispozițiilor aplicabile - H.G. nr. 925/2006, Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 155/2006, H.G. nr. 834/2009 și Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 80/2009 - în sensul că modalitatea efectivă de luare în considerare a susținerii terțului a fost definită pentru prima dată prin prevederile art. 11

1

din H.G. nr. 925/2006, introduse prin H.G. nr. 834/2009, ulterior începerii procedurii care a format obiectul verificărilor; (ii) în sensul că autoritatea contractantă a motivat în mod pertinent, raportat la natura și complexitatea contractului, stabilirea respectivei cerințe de calificare; (iii) față de prevederile art. 17 raportat la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, nu era necesară stabilirea unei corecții financiare pentru nesocotirea unei norme care nu oferea, la data procedurii de atribuire, toate elementele pentru aplicarea sa în acord cu principiul tratamentului egal.

Cu referire la criticile recurentului privind cerința de dovedire a deținerii în proprietate sau prezentarea de acorduri de furnizare pentru un tip anume de stație de mixturi asfaltice, de la un producător anume, respectiv stație de mixturi asfaltice tip B., Înalta Curte observă că nu sunt formulate veritabile argumente în sensul nelegalității ori netemeiniciei sentinței recurate, recurentul rezumându-se să afirme că, în documentația de atribuire, este menționată cerința minimă a deținerii unei stații tip B., pe lângă obligația asigurării calității asfaltului conform STAS SR 174.

Or, în această privință, cu just temei judecătorul fondului a apreciat că, în raport cu cerințele menționate în documentația de atribuire, sintagma „stație tip B.” nu poate fi echivalată cu expresia „stație marca B.” sau „stație B.”, așa cum rezultă atât din interpretarea literară, cât și din lucrările tehnice indicate de instanță.

Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 5542004 și al art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, nefiind identificate motive de reformare a sentinței, în sensul art. 304 sau art. 304

1

C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

împotriva sentinței civile nr. 53 din 2 aprilie 2014 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 mai 2015.