ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3127/2015

Decizia nr. 3127/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă și de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Județul Mureș prin Președintele Consiliului Județean Mureș a solicitat, în contradictoriu, cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea actului administrativ - Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15.04.2013, întocmită de către pârât și a Deciziei nr. 32 din 07.06.2013 a Serviciului de Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul ministerului pârât, cu privire la contractul de servicii consultanță și dirigenție șantier nr. 21840 din 23 decembrie 2011 încheiat între Județul Mureș și SC A. SA în cadrul Proiectului intitulat „Modernizarea și dotarea Spitalului Clinic Județean Mureș” - Cod SMIS13473.

Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată, autoritatea pârâtă a invocat excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Târgu Mureș, solicitând declinarea competenței în favoarea Curții de Apel București, prin raportare la clauza prevăzută în art. 23 alin. (1) din Contractul de finanțare nr. 1748/2011.

Hotărârea primei instanțe

Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II- a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 350 din 17 octombrie 2013, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamantul Județul Mureș - prin Președintele Consiliului Județean Mureș, ca nefondată.

Anterior, prin încheierea din 10 octombrie 2013, aceeași instanță respinsese excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Târgu Mureș în soluționarea cauzei, având în vedere dispozițiile art. 131 alin. (1) C. proc. civ., coroborat cu art. 96 alin. (1) pct. 1 din același cod și art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la art. 10 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 350 din 17 octombrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamantul Județul Mureș prin Președintele Consiliului Județean Mureș - B., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate, și, în urma rejudecării, pe fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, recurentul invocă motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

Criticile subsumate acestui motiv de recurs vizează, în esență, încălcarea și aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, ale Ordinului nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare și selecție - Anexa nr. 1, ale H.G. nr. 925/2006, precum, și ale O.U.G. nr. 66/2011.

Se susține în fapt că prin nota de constatare din 15.04.2013 și decizia nr. 32/2013 emisă în soluționarea contestației s-a reținut că autoritatea contractantă a stabilit ofertantul câștigător Asocierea dintre SC A. SRL și C. SRL avându-l ca lider al asocierii pe SC A. SRL deși acesta nu îndeplinea cerințele de calificare solicitate prin fișa de date a achiziției, precizate la pct. III.2.3 - capacitatea tehnică și/sau profesionale cu privire la prezentarea a cel puțin unui document/contract/proces-verbal de recepție care să confirme prestarea de servicii de consultanță în domeniul managementului proiectelor în valoare de 150.000 mii lei fără TVA.

Aceste constatări sunt fără suport legal și probatoriu în condițiile în care autoritatea contractantă a solicitat prin fișa de achiziții prezentarea a cel puțin a unui document/contract/proces-verbal de recepție care să confirme prestarea de servicii de consultanță în domeniul managementului proiectelor în valoare de 150.000 lei fără TVA, valoarea serviciilor prestate în aceste contracte fiind stabilită cu respectarea prevederilor art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru demonstrarea îndepliniri cerinței stabilite asocierea dintre SC A. SRL și SC C. SRL au depus două contracte unul în valoarea de 36.507 lei și unul de 254.771 lei din care până la data depunerii ofertei erau prestate servicii în valoare de 141.539,40 lei de către SC C. SRL. În evaluarea îndeplinirii cerinței, Comisia de evaluare a avut în vedere prevederile art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare care dispun în mod expres că „atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. „În preambulul secțiunii III.2.3 - Capacitatea tehnică și/sau profesională din Fișa de date a achiziției a fost inclusă în mod explicit o trimitere la prevederile cuprinse în articolul în discuție, iar o interpretare contrară ar lipsi de eficiență textul art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Dintr-o altă perspectivă, cerința stipulată de autoritatea contractantă nu avea în vedere prezentarea unui contract de prestări servicii finalizat, cerință care de altfel ar putea fi considerată restrictivă. În acest sens, prezentând un contract în valoare de 254.771,00 lei, asocierea dintre SC A. SRL și SC C. SRL a îndeplinit cerința privind experiența similară, întrucât obiectivul avut în vedere fiind acela de a dovedi dacă operatorul are experiență în prestarea serviciilor cuprinse în caietul de sarcini. Nu are relevanță faptul că au fost prestate servicii doar în valoare de 141.539,40 lei.

În situația în care nu s-ar fi luat în considerare documentele prezentate de cei doi asociați, care prin Acordul de asociere au demonstrat calitatea de ofertant, s-ar fi încălcat prevederile art. 3 lit. r) care definește noțiunea de operator economic, respectiv oricare furnizor de produse, prestator de servicii ori executant de lucrări - persoană/juridică, de drept public sau privat, ori grup de astfel de persoane cu activitate în domeniul care oferă în mod licit pe piață produse, servicii și/sau execuție de lucrări.

În ceea ce privește temeiul de drept invocat în vederea constatării neregulilor, se reiterează următoarele:

- prin faptul că nu a fost reținută nicio neregulă în legătură cu cerințele înscrise în documentația de atribuire, nu se justifică în niciun fel susținerea privind așa-zisa încălcare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care reglementează promovarea concurenței între operatorii economici. Din această perspectivă, orice operator economic a avut posibilitatea de a participa la procedura de achiziție cu condiția îndeplinirii cerințelor solicitate;

- prin adresa nr. 20257 din 30 noiembrie 2011 autoritatea contractantă a solicitat ofertantului SC D. SRL o serie de clarificări care vizau atât oferta tehnică, cât și oferta financiară, însă oferta acestuia a fost declarată neconformă datorită faptului că ofertantul nu a răspuns solicitării în termenul precizat de autoritatea contractantă în baza prevederilor art. 36

1

alin. (4), respectiv art. 79 din H.G. nr. 925/2006. Astfel, nu se poate considera că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici;

- dintre cele două oferte depuse în cadrul procedurii de achiziție publică comisia a desemnat drept câștigătoare oferta depusă de asocierea SC A. SRL cu SC C. SRL cu o valoare de 135.015,00 lei, mai mică decât cea a ofertantului SC D. SRL cu o valoare de 149.608,80 lei. Astfel că, nu se poate susține că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 privind asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante;

- luarea în considerare a resurselor grupului (asocierii) de operatori economici care au avut calitatea de ofertat, s-a făcut în baza prevederilor art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că nu se poate reține încălcarea prevederilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora „oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații: [...] b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4) și (5) documente relevante în acest sens”

În altă ordine de idei, aplicarea acestei corecții este neîntemeiată în drept. întrucât nu se încadrează în niciuna din situațiile de abateri/nereguli prevăzute la pct. 2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, ceea ce sancționează acest text de lege este „utilizarea” unor criterii de calificare sau selecție nelegale. Ori în speță, criteriul de calificare, respectiv cerința constând în experiența similară, pentru dovedirea căruia s-a solicitat prezentarea a cel puțin un document [...] în valoare; de 150.000 lei, nu este nelegal, organul de control nefăcând niciun fel de aprecieri în acest sens. Mai mult, această cerință a fost stabilită în conformitate cu prevederile Ordinului A.N.R.M.A.P. nr. 509/2011, sens în care nu se poate reține nelegalitatea sa.

Se mai susține că în cuprinsul notei de constatare sau în conținutul deciziei nu se face referire și nu se justifică în ce măsură luarea în considerare a ofertei depuse de asocierea SC A. SRL cu SC C. SRL a determinat sau ar fi putut determina producerea unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene, bugetelor donațiilor publice și/sau fondurilor naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. Ori, în opinia noastră, acest aspect este esențial pentru reținerea acestei împrejurări ca fiind o neregulă, în înțelesul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În consecință, atâta timp cât nu au fost identificate posibile implicații financiare ale acestei desemnări a câștigătorului, este evident că nu poate fi vorba de vreo neregulă astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar aplicarea corecției de 5% din valoarea contractului atribuit ca urmare a acestei proceduri este neîntemeiată.

Totodată, nu se justifică în ce măsură cerințele din documentația de atribuire au determinat sau ar fi putut determina producerea unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene, bugetelor autorităților publice și/sau fondurilor naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, aspect esențial pentru calificarea cerinței respective ca fiind o neregulă, în înțelesul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Din perspectiva celor mai sus arătate, consideră că nu s-a susținut și nici probat producerea unui prejudiciu, nefiind astfel întrunite condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, pentru aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea contractului.

Prin întâmpinarea depusă la dosar se invocă în principal nulitatea cererii de recurs întrucât motivele invocate de reclamantă nu se pot încadra în cazurile de casare prevăzute de art. 488 noul C. proc. civ.

Pe fond se susține că în urma controlului efectuat la nivelul autorității contractante au fost identificate nereguli la încheierea contractului nr. 21840 din 23 decembrie 2011, cu asocierea SC A. SRL și SC C. SRL reținându-se că au fost încălcate prevederile art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora „a) scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie promovarea concurenței între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică” ; prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cu care „oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situații (…) b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5) documente relevante în acest sens”.

S-a concluzionat că sunt aplicabile prevederile pct. 2.4 din Anexa la O.G. nr. 66/2011 - încălcarea principiului tratamentului egal și a fost aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului nr. 21840 din 23 decembrie 2011. Nerespectarea procedurilor de achiziție constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale, neregula constând în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare prin încălcarea principiului tratamentului egal, acțiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitații adecvate.

Prin neregula săvârșită s-a adus prejudicii atât bugetului uniunii naționale, cât și bugetului de stat prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Examinând sentința recurată în raport de motivele invocate se reține următoarele:

Cu privire la excepția nulității cererii de recurs se constată că este nefondată, criticile formulate în cuprinsul cererii de recurs, vizează aplicarea greșită a normelor de drept material și sunt încadrabile în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ.

De altfel sub acest aspect Înalta Curte s-a pronunțat prin încheierea dată în camera de consiliu la 25 mai 2015 când a admis în principiu recursul reclamantului Județul Mureș și s-a stabilit că motivele invocate se încadrează în motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 1 C. proc. civ.

Pe fond, se reține că prin nota de constatare încheiată la 15.04.2013 s-a reținut neregula prevăzută la pct. 2.4 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011 și s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului 21840 din 23 decembrie 2011.

În descrierea faptei se precizează că autoritatea contractantă a stabilit ofertantul câștigător Asocierea dintre SC A. SRL și SC C. SRL avându-l ca lider de asociere pe SC A. SRL deși acesta nu îndeplinea cerințele de calificare solicitate prin fișa de achiziție prevăzute la pct. III.2.3 - capacitatea tehnică și/sau profesională cu privire la prezentarea a cel puțin un document, contract proces-verbal de recepție care să confirme prestarea de servicii de consultanță în domeniul managementul proiectelor în valoare de 150.000 lei fără TVA.

Neregula reglementată la pct. 2.4 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 presupune „încălcarea principiului tratamentului egal” pentru care se prevede o corecție financiară de 5% din valoarea contractului.

Principiul tratamentului egal este reglementat de art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 și presupune aplicarea în mod nediscriminatoriu a criteriilor de selecție criteriilor pentru atribuirea contratelor de achiziție publică, astfel încât orice furnizor de produse executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului respectiv.

Rezultă că un element esențial al principiului tratamentului egal este acela că impune autorității contractante obligația de a stabili reguli care să fie aplicate pe întreg parcursul procedurii de atribuire; numai prin impunerea unor reguli concrete care să guverneze procedura de atribuire se poate asigura tratament egal operatorilor economici.

În același sens jurisprudența comunitară a stabilit că principiul egalității de tratament obligă autoritatea contractantă să asigure respectiv să respecte egalitatea de șanse a operatorilor economici și să se asigure că operatorii economici se află pe poziții de egalitate în momentul în care își pregătesc ofertele; va exista o poziție de egalitate și o egalitate de șanse doar atunci când competitorii se vor raporta la același set complet de reguli, la o documentație de atribuire completă ce a fost publicată în SEAP putând fi accesată de toți operatorii economici interesați (CJUE C-241/06).

În speță, așa cum rezultă din actele și lucrările dosarului a fost organizată procedura licitației publice pentru achiziția serviciilor de consultanță și dirigenție de șantier în cadrul proiectului cod SMIS 13473 intitulat „modernizarea și dotarea ambulatoriului Spitalului Clinic Județean Mureș”. La pct. III.2.3 din fișa de achiziție - capacitatea tehnică și/sau profesională s-a prevăzut prezentarea a cel puțin un document, contract proces-verbal de recepție care să confirme prestarea de servicii de consultanță în domeniul managementul proiectelor în valoare de 150.000 lei fără TVA.

Au fost depuse oferte de către doi operatorii economici respectiv Asocierea SC A. SRL și SC C. SRL și SC D. SRL, criteriul de atribuire a contractului de achiziție publică a fost prețul cel mai scăzut.

De precizat că Asocierea SC A. SRL și SC C. SRL a avut prețul cel mai mic de 135.015 lei, iar SC D. SRL,de 149.608,80 lei însă oferta acestei din urmă societății a fost declarată neconformă în temeiul prevederilor art. 36

1

alin. (4) și (79) din H.G. nr. 925/2006 pentru că nu a răspuns în termenul stabilit de autoritatea contractantă solicitările de a aduce o serie de lămuriri ce viza atât oferta tehnică, cât și cea financiară.

În nota de constatare deși se reține neregula prevăzută la pct. 2.4 din Anexa 1 din O.U.G. nr. 66/2011 ce presupune încălcarea principiului tratamentului egal nu se arată în descrierea faptei în ce a constat tratamentul inegal aplicat ofertanților, care au fost ofertanți pentru care s-au aplicat alte criterii decât cele aplicate operatorului declarat câștigător sau care au fost celelalte metode de evaluare a criteriilor de atribuire folosite de autoritatea contractantă față de cele stabilite prin fișa de achiziții; În nota de constatare la descrierea faptei se arată că autoritatea contractantă a stabilit ofertantul câștigător (Asocierea dintre SC A. SRL și SC C. SRL avându-l ca lider al asocierii pe SC A. SRL deși aceasta nu îndeplinea cerințele de calificare solicitate prin fișa de date a achiziției la pct. III.2.3 - capacitatea tehnică și/sau profesională cu privire la prezentarea a cel puțin unui document, contract sau proces-verbal de recepție care să confirme prestarea de servicii de consultanță în domeniul managementului proiectelor în valoare de 150.000 lei fără TVA.

Se poate așadar constata că nu există o corespondență între abaterea incriminată la pct. 2.4 din Anexa 1 a O.U.G. nr. 66/2004 și fapta descrisă în nota de constatare, corespondență necesară pentru a face posibilă verificarea elementelor constitutive ale abaterii reținute astfel că sub acest aspect criticile formulate de reclamant prin cererea de recurs apar ca fiind fondate recursul urmând a fi admis în condițiile art. 493 C. proc. civ. astfel că sentința va fi casată și în rejudecare se va admite acțiunea reclamantului în sensul anulării notei de constatare cu consecința exonerării de la plata corecției financiare stabilite.

În temeiul dispozițiilor art. 453 alin. (1) noul C. proc. civ., intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice va fi obligat la plata cheltuielilor de judecată în favoarea recurentului reprezentând cheltuieli de transport și cazare justificate cu documentele depuse în cuantum de 773,03 lei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Județul Mureș, prin Președintele Consiliului Județean Mureș împotriva sentinței nr. 350 din 17 octombrie 2013 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și rejudecând în fond admite acțiunea formulată de reclamantul Consiliul Județean Târgu Mureș, prin Consiliul Județean Mureș, prin Președinte și, în consecință, anulează Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA 30605 din 15.04.2013, întocmită de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice precum și a Deciziei nr. 32 din 07.06.2013 a Serviciului de Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene din cadrul ministerului pârât.

Obligă pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 773,03 lei către reclamantul Județul Mureș, prin Președintele Consiliului Județean Mureș.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 13 octombrie 2015.