ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2327/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Cluj sub nr. x/117/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a solicitat instanței să dispună anularea "Notei privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 32704 beneficiar UAT Municipiul Cluj Napoca" cu nr. 96029 din 10 aprilie 2013 și a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere nr. 43756 din 03 iunie 2013 înregistrat la Primăria Municipiului Cluj Napoca sub nr. 241653 din 24 iulie 2013.

Prin sentința civilă nr. 16649 din 16 decembrie 2013 a Tribunalului Cluj, a fost admisă excepția de necompetență materială a Tribunalului Cluj, cauza fiind declinată în favoarea Curții de Apel Cluj.

Hotărârea instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 1249 din 15 aprilie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția contencios administrativ și fiscal, a fost admisă în parte acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Cluj Napoca, a fost anulată Nota nr. 96029 din 10 aprilie 2013 emisă de pârât și a fost respins ca inadmisibil capătul de cerere privind anularea procesului-verbal nr. 43756 din 03 iunie 2013.

În motivarea sentinței, instanța a reținut, în esență, că în ceea ce privește Contractul de servicii subsecvent, nr. 370088 din 23 decembrie 2011, pentru care pârâtul a aplicat o corecție procentuală de 25% asupra contractului de management de proiect, neregula constând în faptul că autoritatea contractantă nu a asigurat principiul transparenței întrucât nu a precizat în anunțul de participare toate cerințele de clarificare, nu poate fi reținută în sensul Regulamentului Comunităților Europene Consiliului Europei și a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pârâta nu a indicat actul normativ în vigoare la data publicării anunțului care a fost încălcat de autoritatea contractantă, iar cerința solicitată prin Fișa de date a achiziției la pct. IV.4.2. Capacitatea tehnică și/sau profesională, chiar dacă nu a fost precizată în anunțul de participare, a fost menționată în Fișa de date, care putea fi procurată de ofertanți.

Ca urmare, nu se poate reține că prin această "neregulă" s-ar fi restricționat accesul eventualilor ofertanți participanți la procedura de achiziție publică . Mai mult, anunțul de participare publicat în SEAP are aceeași formă și conținut cu anunțul din JOUE.

În ceea ce privește neregula privind accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în documentația de atribuire a unor cerințe minime de calificare referitoare la demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, instanța a apreciat că în funcție de obiectul contractului, autoritatea contractuală are dreptul, potrivit art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, să aplice criterii de calificare și selecție pentru dovedirea experienței similare .

În raport de obiectul contractului, ținând cont totodată și de importanța contractului, instanța a reținut ca fiind justificate și nu restrictive criteriile de calificare, întrucât autoritatea contractantă trebuie să asigure garanțiile necesare derulării contractului, în concordanță cu standardele de calitate stabilite în contractul de finanțare.

Aceeași situație se regăsește și în ceea ce privește contractul de lucrări nr. 240081 din 02 august 2012, cerințele minime de calificare referitoare la demonstrarea capacității tehnice nefiind restrictive.

S-a apreciat că în cauză s-a încălcat principiul proporționalității, în contextul în care nu s-a făcut dovada existenței în bugetul U.E. a unui prejudiciu în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunității Europene nr. 2988/1995.

Ca urmare, s-a reținut că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile legale și comunitare pentru a se putea aplica reducerile procentuale; nu a existat o neregulă în derularea contractului, nefiind cauzat un prejudiciu bugetului național sau U.E.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinței civile nr. 1249 din 15 aprilie 2014 a Curții de Apel Cluj, secția contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și, rejudecând pe fond, să se respingă în tot acțiunea formulată de recurenta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj.

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta arată că instanța de fond a aplicat și interpretat greșit dispozițiile legale, raportat la situația de fapt.

Astfel, în mod greșit a reținut instanța că reducerea procentuală de 25% vizând contractul de management de proiect, a fost aplicată fără un temei legal, întrucât abaterile de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii nr. 370088 din 23 decembrie 2011 și contractul de lucrări nr. 240081 din 02 august 2012 au constat în încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. d), art. 47, art. 178 alin. (1) și (2), art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Pentru contractul de servicii subsecvent, nr. 370088 din 23 decembrie 2011, autoritatea contractantă nu a asigurat principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care în anunțul de participare nu se regăsesc toate cerințele de calificare.

Pentru situația dată sunt relevante și prevederile art. 47 din O.U.G. nr. 34/2006, fiind invocate și dispozițiile art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În consecință, neconcordanța între anunțul de participare publicat în JOUE și criteriile de calificare avute în vedere pentru verificarea ofertelor, a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potențialilor ofertanți, fiind încălcat astfel principiul transparenței privind desfășurarea procedurilor de achiziție publică.

În ceea ce privește contractul de lucrări nr. 240081 din 02 august 2012, recurenta-pârâtă susține că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în documentațiile de atribuire, a unor cerințe minime de calificare referitoare la demonstrarea capacității tehnice, cerință excesiv de restrictivă.

Reclamanta a justificat necesitatea solicitării de calificare ca fiind determinată de complexitatea obiectului contractului care include, pe lângă lucrările de infrastructură și dotarea cu echipamente speciale și software, justificare nepertinentă, având în vedere că în România, sistemul de închiriere de biciclete este implementat de puțin timp și în majoritatea cazurilor închirierea se face nominal.

Referitor la reținerile instanței de fond, conform cărora în cauză nu este demonstrată existența neregulilor și a unui prejudiciu.

Din analiza dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 - ce definește neregula, rezultă că se sancționează abaterile de la legalitate, regularitate și conformitate, care prejudiciază sau care pot prejudicia bugetul comunităților europene, finanțat printr-o sumă plătită necuvenit iar suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuielile efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

Încadrarea ca neregulă a abaterilor contractuale se face respectându-se Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, unde sunt specificate tabelar - Abaterea constatată/Descrierea abaterii/Corecția/Reducerea - sancțiunea aplicată fiind proporțională cu fapta săvârșită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziție publică.

Totodată, prevederile contractului de finanțare prevăd condiția ca abaterea de la legalitate să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul U.E. sau național, fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe în raport de caracterul posibil al producerii unui prejudiciu o legătură de cauzalitate directă, nefiind instituită exclusiv condiția existenței și dovedirii unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actului de control.

Împrejurarea că proiectul de finanțare a fost finalizat, investiția a fost finalizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune, nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

În jurisprudența C.J.U.E., s-a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - C-455/10, C-199/03 pct. 31, Statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării: C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos, C-199/03 pct. 15.

Raportat la prevederile contractuale și legale, atât timp cât beneficiarul fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul U.E. și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare și considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca neeligibile.

Cu titlu de jurisprudență se indică decizia nr. 254/2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție și decizia nr. 962/2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Intimatul-reclamant Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj a formulat întâmpinare la recursul declarat de pârât, solicitând, în esență, respingerea recursului ca nefondat, pentru aceleași considerente expuse prin cererea de chemare în judecată.

În ceea ce privește aplicarea reducerii procentuale de 25% asupra contractului de management de proiect, hotărârea primei instanțe este legală și temeinică, în condițiile în care prin cerința exprimată în fișa de date nu s-a restricționat participarea ofertanților la procedura de achiziție.

De asemenea, la data la care s-a publicat în SEAP anunțul de participare nr. 110126 din 27 octombrie 2010, anunțul în SEAP are aceeași formă și conține aceleași informații expuse și în anunțul JOUE, ambele anunțuri nu conțin în totalitate informațiile din fișa de date, deoarece acestea erau mijloacele puse la dispoziția SEAP la acel moment, funcționarea SEAP fiind conformă cu H.G. nr. 1660/2006.

În ceea ce privește reducerea procentuală de 5% asupra contractului de execuție de lucrări, instanța de fond, aplicând și interpretând corect dispozițiile legale, respectiv art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006, a reținut că autoritatea contractantă avea dreptul să solicite o listă cu lucrările executate în ultimii 5 ani de către ofertanți pentru a putea fi făcută dovada experienței similare .

În concluzie, se apreciază că sentința recurată este legală și temeinică, motiv pentru care se solicită respingerea recursului ca nefondat.

Procedura de filtru

În procedura de filtru, reglementată de art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs, a întâmpinării, a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat părților.

Prin încheierea de ședință din data de 15.05.2015, a fost admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 1249 din 15 aprilie 2014 a Curții de Apel Cluj, iar în temeiul dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. s-a dispus citarea părților în ședință publică.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând hotărârea recurată în limitele criticilor formulate, a apărărilor, a probatoriului administrat și a dispozițiilor legale incidente, se constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, prin Agenția de Dezvoltare Regională Nord Vest, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, a încheiat cu Municipiul Cluj Napoca, în calitate de beneficiar, Contractul de finanțare Cod SMIS 32704, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului (AMPOR), pentru implementarea Proiectului nr. NV/1/1.1/PC/1/5 din 31 decembrie 2010, Cod SMIS 32704 intitulat:

"

Rețea de stații self-servicii de închiriere biciclete".

Prin Nota Direcției Generale a Autorității de Management pentru Programul Operațional Regional nr. 96029 din 15 aprilie 2013, ca urmare a verificării cererii de rambursare nr. 1, au fost identificate abateri de la dispozițiile legale în domeniul achizițiilor publice aferente contractului de servicii subsecvent nr. 370088 din 23 decembrie 2011, fiind aplicată o corecție financiară de 25% și a contractului de lucrări nr. 240081 din 02 august 2012, fiind aplicată o corecție de 5%, conform art. 2 alin. (2) lit. d), art. 47, art. 178 alin. (1) și (2), art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Intimatul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o cerere de anulare a Notei privind reducerile procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 32704 cu nr. 96029 din 10 aprilie 2013 și a procesului-verbal de finalizare a procedurii de conciliere nr. 43756 din 03 iunie 2013, cerere admisă în parte de prima instanță, respectiv Nota privind reducerile procentuale aferente contractului nr. 96029/2013, fiind respins capătul de cerere privind anularea procesului-verbal de conciliere nr. 43756/2013.

Criticile recurentului-pârât vizează exclusiv Nota privind reducerile procentuale aferente contractului de finanțare SMIS 32704 cu nr. 96029/2013, criticile fiind subsumate motivelor de recurs întemeiate pe dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Soluția instanței de fond vizând respingerea capătului de cerere privind anularea procesului-verbal nr. 43756 din 03 iunie 2013 ca inadmisibilă, nu face obiectul recursului, instanța de recurs urmând a se pronunța în limita învestirii doar cu privire la Nota nr. 96029 din 10 aprilie 2013 emisă de recurentul-pârât.

Soluția primei instanțe, de anulare a notei menționate este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă o interpretare și aplicare corectă a dispozițiilor legale incidente, raportat la situația de fapt rezultată din probatoriul administrat în cauză.

Cu privire la Contractul de servicii subsecvent nr. 370088 din 23 decembrie 2011 pentru care s-a aplicat corecția financiară de 25%, s-a reținut că autoritatea contractantă nu a respectat principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât în anunțul de participare nu au fost precizate toate cerințele de calificare, existând o neconcordanță între anunțul de participare publicat în JOUE și anunțul publicat în SEAP.

În condițiile în care cerințele de calificare vizând capacitatea tehnică și/sau profesională au fost prezentate prin Fișa de date a achizițiilor la pct. IV.4.2., informațiile fiind accesibile ofertanților, în mod corect prima instanță nu a reținut existența unei nereguli, cu atât mai mult cu cât documentația de atribuire nu a fost contestată în condițiile O.U.G. nr. 34/2006.

Anunțul de participare nr. 110126 din 27 octombrie 2010 publicat în SEAP cuprinde aceleași date cu anunțul din JOUE, fișa de date a achiziției fiind un document anexă la anunțul de participare, încărcat separat, intimatul accesând mijloacele puse la dispoziție de SEAP, astfel că nu se poate reține că în cauză a fost încălcat principiul transparenței.

Impunerea criteriilor minime de calificare referitoare la demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale a fost făcută cu respectarea dispozițiilor art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere obiectul contractului, nota justificativă de care face vorbire recurenta prin motivele de recurs fiind emisă în raport de art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Criteriile de calificare și selecție sunt prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 și au ca scop, potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, să demonstreze potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial ce trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a executa contractul în cazul în care va fi declarat câștigător.

Analizând criteriile minime de calificare vizând capacitatea tehnică și/sau profesională impuse în atribuirea contractului nr. 370088 din 23 decembrie 2011, respectiv cerința ca persoanele nominalizate ca responsabile pentru implementarea contractului de serviciu să fie angajate ale operatorului economic sau să fie colaboratori prin contracte ferme; cel puțin 10 persoane care lucrează în echipele de proiect trebuie să fie angajați proprii ai ofertantului; copia de pe contractul de muncă al fiecărui expert cheie propus; se constată că în cauză nu se poate reține caracterul restrictiv al criteriilor, având în vedere dispozițiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 prin care se stabilește scopul criteriilor de calificare și selecție, criteriul privind capacitatea tehnică/profesională tinzând a demonstra potențialul tehnic/profesional al ofertanților, potențial ce trebuie să reflecte posibilitatea de a finaliza executarea contractelor, ținând cont și de condițiile impuse prin Contractul de finanțare.

Pentru contractul de lucrări nr. 240081 din 02 august 2012, s-a reținut ca fiind restrictive cerințele vizând capacitatea tehnică:

"

Ofertantul trebuie să facă dovada că a executat/curs de executare, în ultimii 5 ani, o rețea de mijloace de transport similară" dar, având în vedere dispozițiile art. 7 raportat la art. 9 din H.G. nr. 925/2006, se constată că cerințele minime de calificare impuse nu sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului, cu atât mai mult cu cât nu s-a cerut ca experiența similară să fie doar în România.

Recurenta arată că nota justificativă emisă conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu justifică necesitatea solicitărilor vizând capacitatea tehnică și/sau profesională, dar prin raportare la dispozițiile art. 7 din același act normativ și probatoriul administrat, se constată că cerințele impuse nu sunt restrictive, având în vedere că ofertanții trebuie să facă dovada posibilității concrete de a executa contractul, proiectul vizând stațiile de biciclete, sistemul de plată și soft-ul aferent, fiind un proiect complex ce putea fi realizat de un ofertant care să facă dovada posibilităților sale reale.

Criteriul nu este restrictiv, întrucât intimatul-reclamant a solicitat a se demonstra experiența similară conform dispozițiilor art. 187 din O.U.G. nr. 34/2006, argumentele expuse de prima instanță fiind însușite de instanța de control judiciar.

Cu privire la principiul proporționalității, prima instanță, fără a nega jurisprudența C.J.U.E., a acordat prevalență principiului fundamental consacrat prin art. 5 din Tratatul privind Uniunea Europeană.

Reținerea primei instanțe în sensul că autoritatea de control nu a indicat actul normativ în vigoare încălcat de autoritatea contractantă întrucât aceasta a publicat anunțul de participare potrivit O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, dispoziții ce nu detaliază ce anume informații trebuie să se regăsească în anunțul de participare, este corectă în raport de situația de fapt și drept expusă.

De altfel, prin motivele de recurs, recurenta reia argumentele prezentate prin întâmpinarea formulată în primul ciclu procesual, fără a indica, fără echivoc, existența, la data derulării procedurii de achiziție publică, a unor norme legale precise care să vizeze pretinsele nereguli.

Prezintă relevanță în cauză, astfel cum a reținut și prima instanță, că pe perioada derulării procedurii de atribuire, ofertanții nu au solicitat clarificări și nici nu au contestat criteriile de calificare.

Prin art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE precum și prin art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, se definește noțiunea de neregulă respectiv abatere, prevederile comunitare fiind preluate în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora:

"

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetul gestionat de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunității, fie prin cheltuieli nejustificate".

Principiul proporționalității se regăsește în art. 98 din Regulamentul nr. 1089/2006 al CE, iar prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare, Comisia Europeană a stabilit că "pentru a stabili valoarea corectă, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiare ale neregulii".

Și în O.U.G. nr. 66/2011 este consacrat principiul proporționalității, respectiv la art. 12.

Având în vedere dispozițiile naționale și comunitare expuse, raportat la situația factuală așa cum rezultă din probatoriul administrat în cauză, se constată că intimata-reclamantă nu a săvârșit o neregulă în sensul dispozițiilor legale enunțate, principiul proporționalității fiind încălcat de recurentă în raport de prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 2985/1995.

Decizia nr. 254/2017 a Înaltei Curți de Casație și Justiție și decizia nr. 962/2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, invocate ca practică judiciară, nu au relevanță în cauză, situația de fapt din prezenta cauză fiind diferită de situația de fapt și drept reținută prin considerentele celor două hotărâri.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte,în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 1249 din 15 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 1249 din 15 aprilie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 iunie 2017.