ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 280/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Tribunalului Cluj, secția mixtă de contencios administrativ și fiscal, conflicte de muncă și asigurări sociale la data de 04.09.2013 și înregistrată sub nr. x, reclamantul Municipiul Cluj-Napoca, reprezentat prin primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea "Notei de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului" cu nr. x/25.07.2013, și a corecțiilor aplicate pentru actele adiționale 2 și 3 la contractul de execuție lucrări cu nr. x/15.06.2011.

Prin sentința civilă nr. 1600/14.02.2014, pronunțată de Tribunalul Cluj, secția mixtă de contencios administrativ și fiscal, conflicte de muncă și asigurări sociale, s-a admis excepția necompetenței materiale a Tribunalului Cluj, competența de soluționare a cauzei fiind declinată în favoarea Curții de Apel Cluj.

După declinare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj sub nr. x/2014.

Prin sentința civilă nr. 182/28.04.2014 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a admis excepția necompetenței teritoriale a Curții de Apel Cluj, competența de soluționare a cauzei fiind declinată în favoarea Curții de Apel București.

Prin sentința civilă nr. 2445/22.09.2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția necompetenței sale teritoriale, declinând competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Cluj. Constatându-se ivit conflictul negativ de competență, cauza a fost înaintată Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal pentru pronunțarea regulatorului de competență.

Prin decizia civilă nr. 261/27.01.2015, Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Prin sentința civilă nr. 199 din data de 14.04.2015, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis cererea formulată de reclamantul Municipiul Cluj-Napoca, reprezentat prin primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și a anulat Nota de propunere spre respingere a pretențiilor beneficiarului nr. x/25.07.2013 și Nota nr. x/02.04.2013 privind aplicarea reducerii procentuale de 25% pentru contractul de finanțare SMIS 19603 emisă de Direcția Generală Programe Europene.

Împotriva sentinței civile nr. 199/14.04.2015, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Recurentul solicită casarea hotărârii de fond și, în urma rejudecării, respingerea cererii, respectiv menținerea actelor administrative atacate.

În motivarea recursului arată că instanța de fond a reținut în integralitate argumentele reclamantului, fără să analizeze probatoriul administrat, prin raportare la prevederile legale incidente în speță.

Instanța de fond a reținut că reclamantul nu a avut cunoștință de existența canalului colector din beton și că lucrările care au făcut obiectul actelor adiționale nr. 2 și 3 la contractul de lucrări nr. x/15.06.2011 s-au datorat lipsei de informații de la Compania de Apă Someș și de la B.. Însă, reclamantului îi revenea obligația, conform art. 5 din anexa 4 la H.G. nr. 28/2008, să actualizeze studiul de fezabilitate/documentația de avizare a lucrărilor de intervenții, respectiv proiectul tehnic, obligație ce nu a fost îndeplinită. În aceste condiții, reclamantul a procedat la atribuirea contractului de execuție lucrări în anul 2011, pe baza unor informații deținute din anul 2009 și fără să fi întreprins minime diligențe, necesare pentru buna executare a contractului de lucrări.

Prin urmare, apreciază recurentul, în speță instanța de fond a reținut în mod greșit că atribuirea lucrărilor prevăzute în actele adiționale nr. 2 și 3 la contractul de lucrări a avut loc datorită intervenirii unor "circumstanțe imprevizibile", pe care reclamanta nu ar fi putut să le prevadă, iar nu datorită lipsei de diligență a autorității contractante.

Referitor la susținerile reclamantei în sensul că nu cunoștea existența canalului colector, a blocurilor de beton și a galeriei de acces a B., recurentul consideră incidente prevederile art. 3 alin. (1), art. 4 alin. (1) lit. e) pct. 1 din Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcții, precum și prevederile art. 63 alin. (4) lit. g) din Legea nr. 215/2001, din care rezultă că toate autorizațiile lucrărilor de construcții au fost emise de Unitatea administrativ teritorială Municipiul Cluj-Napoca. În aceste condiții, invocarea de către reclamant a necunoașterii lucrărilor edilitare pe care le-a autorizat reprezintă o invocare a propriei culpe.

Mai susține recurentul că lucrările suplimentare invocate de reclamant și care au dus la necesitatea semnării celor două acte adiționale la contractul de lucrări, reprezintă, în fapt, lucrări care au fost omise din proiectul inițial și care, la data execuției, au fost considerate necesare.

Recurentul solicită instanței de recurs să aibă în vedere și dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 și să constate că nu sunt îndeplinite condițiile cumulative prevăzute de acest text de lege pentru ca reclamantul să fi avut dreptul să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. Această procedură poate fi aplicată doar pentru lucrări suplimentare a căror necesitate nu ar fi putut fi anticipată în niciun fel. Situații imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerințe rezultate din modificări legislative naționale sau comunitare ori condiții tehnice ce nu au putut fi prevăzute, în ciuda investigațiilor tehnice ce au stat la baza proiectului.

Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

Invocarea de către instanța de fond a prevederilor Capitolului II din OMFE nr. 543/2013 nu are relevanță în speța de față, întrucât situațiile și documentele perfectate sunt anterioare intrării în vigoare a acestui Ordin.

În concluzie, recurentul arată că, în cauza de față, nu au existat situații excepționale care să fi justificat recurgerea la procedura prevăzută de dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Indică în acest sens, cu titlu de jurisprudență, sentința civilă nr. 83/23.06.2014 pronunțată de Curtea de Apel Pitești în dosarul nr. x, sentința civilă nr. 1584/20.05.2014 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr. x și decizia nr. 2024/30.04.2014 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosarul nr. x

Recurentul nu a solicitat administrarea de probe noi in recurs.

Intimatul-reclamant Municipiul Cluj-Napoca a depus întâmpinare la data de 21.08.2015, cu respectarea condițiilor prevăzute de art. 490 alin. (2) din C. proc. civ., republicat. Prin întâmpinare nu s-au invocat excepții și s-a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. Astfel, în privința lucrărilor suplimentare contractate în condițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, arată că s-a luat în considerare că studiile geotehnice întocmite cu ocazia elaborării proiectului tehnic nu au scos în evidență existența unor pungi cu material necorespunzător (moloz, materiale organice rezultate din demolări) care au fost descoperite pe parcursul executării lucrărilor și care au necesitat operațiuni de îmbunătățire a capacității portante a terenului de fundare. De asemenea, tema de proiectare și proiectul tehnic s-au referit strict la linia de tramvai care urma să fie modernizată, fără a fi impuse expertize pentru restul tramei stradale sau al clădirilor de pe traseul liniei de tramvai. La momentul efectuării lucrărilor de compactare și cilindrare a balastului, însă, au fost sesizate trepidații puternice ale clădirilor, rezultând că imobilele învecinate sunt fundate pe terenuri cu elasticitate mare, care intră în rezonanță cu vibrațiile utilajului de compactat. În această situație exista pericolul real de afectare a structurilor de rezistență ale clădirilor, fapt imprevizibil, care a condus la necesitatea emiterii unei noi dispoziții de șantier și care justifică totodată condiția imprevizibilității cerută de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimatul nu a solicitat probe suplimentare în recurs.

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 3 mai 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 1 noiembrie 2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, în consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. și a fixat termen pentru judecarea lui pe fond.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este nefondat.

Pentru a hotărî în sensul anulării actelor administrative care au stabilit reducerea procentuală de 25% a finanțării lucrărilor suplimentare cuprinse în actele adiționale nr. 2 și 3 la contractul de lucrări nr. x/15.06.2011, instanța de fond a reținut că, în atribuirea acestor lucrări prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, Municipiul Cluj Napoca, în calitate de autoritate contractantă și beneficiar al finanțării nerambursabile, a acționat cu respectarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că documentele care au fundamentat încheierea celor două acte adiționale indică circumstanțe imprevizibile în care au devenit necesare lucrări suplimentare, neincluse în contractul inițial, dar fără de care nu era posibilă buna îndeplinire a contractului.

Criticile recurentului sunt îndreptate împotriva reținerii acestor circumstanțe imprevizibile, în sensul prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la împrejurările factuale ale cauzei.

În principiu, modificările determinate de o pregătire neadecvată a documentației tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile. În conformitate cu punctul de vedere al Comisiei Europene transmis prin Notificarea Directoratului General Piață Internă și Servicii MARKT/C3/EP/kr/(2012) 677516/21.05.2012 adresată ANRMAP, în interpretarea excepției menționate la art. 31. 4 (a) din Directiva 2004/18/CE, se arată că cerința circumstanțelor imprevizibile trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă nu ar fi putut să prevadă.

În materia condițiilor tehnice, acestea ar trebui să nu fi putut fi prevăzute în ciuda investigațiilor tehnice care au stat la baza proiectului și care au fost întreprinse în conformitate cu toate regulile aplicabile.

În speță, instanța de fond în mod corect a socotit că împrejurările cauzei relevă existența unor circumstanțe imprevizibile, în sensul dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, descoperirea unor umpluturi neomogene în terenul de fundare, pe anumite sectoare ale lucrării, neidentificate cu ocazia elaborării proiectului tehnic, fundamentat pe studii de specialitate adecvate, constituie circumstanțe imprevizibile în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

În aceeași categorie, a condițiilor tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute, intră și descoperirea, pe parcursul execuției lucrărilor, a unor rețele de utilități, nemenționate în avizele tehnice ale proprietarilor de utilități și care au făcut imperios necesară executarea unor lucrări suplimentare, pentru ducerea la îndeplinire a proiectului.

Susținerile recurentului sunt în sensul că respectivele condiții tehnice descoperite pe parcursul executării lucrărilor, diferite de cele avute în vedere la elaborarea proiectului tehnic nu ar constitui circumstanțe imprevizibile, câtă vreme intimatul Municipiul Cluj a procedat la atribuirea contractului de execuție de lucrări în anul 2011, pe baza unei documentații tehnice întocmite în anul 2009, nerespectând prevederile art. 5 din anexa 4 a H.G. nr. 28/2006, care îi impuneau actualizarea devizului general întocmit la faza de proiectare.

Cadrul normativ citat se referă la actualizarea, prin grija beneficiarului, de regulă, a devizului general întocmit la faza de proiectare - studiu de fezabilitate/documentație de avizare a lucrărilor de intervenții, la data organizării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică pentru execuția de lucrări. Devizul general este definit de art. 1 din anexa 4 a H.G. nr. 28/2006 ca fiind documentația economică prin care se stabilește valoarea totală estimativă a cheltuielilor necesare realizării obiectivelor de investiții sau a cheltuielilor asimilate investițiilor, necesare realizării lucrărilor de intervenții la construcții și instalații, în faza de proiectare studiu de fezabilitate/documentație de avizare a lucrărilor de intervenții.

Prin urmare, textul normativ indicat de recurentul-pârât nu se referă la documentația tehnică a lucrărilor de investiții, ci la cea economică.

Recurentul-pârât, care a aplicat corecția, nu a invocat și nu a dovedit că documentația tehnică s-a bazat pe studii sau expertize de specialitate care nu au fost realizate după regulile aplicabile în domeniu, respectiv că problemele terenului de fundare, existența canalului colector identificat pe amplasamentul liniei de tramvai, a blocurilor de beton identificate în fundație, aparținând unui fost pod de cale ferată sau a galeriei de acces aparținând B. ar fi putut fi descoperite din faza de proiectare a lucrărilor.

De asemenea, trimiterea la atribuțiile autorității administrative locale în materie de autorizare a lucrărilor edilitare nu îndreptățește susținerea recurentului, conform căreia, în pofida conținutului avizelor tehnice ale deținătorilor de infrastructură edilitară, care fac parte din documentația tehnică a proiectului, Municipiul Cluj ar fi trebuit să cunoască existența galeriei de acces și a canalului colector.

Pentru toate aceste motive,constatând că nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pc. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârât, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene împotriva sentinței civile nr. 199 din 14 aprilie 2015 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 31 ianuarie 2018.