ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3243/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Cluj-Napoca reprezentat prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 270 din 12 noiembrie 2013 privind soluționarea contestației și subsecvent, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 13 septembrie 2013 emisă de către DCSN din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice privind aplicarea reducerilor procentuale pentru contractul de finanțare SMIS 11862,12285, 19602, 19603, 19604, 27999. 36304. 37583, 37584, 37736, 37764, 38755, 40800, 40801, beneficiar UAT Cluj-Napoca.

Prin sentința nr. 213 din 23 mai 2014, Curtea de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea și a anulat Decizia nr. 270 din 12 noiembrie 2013 emisă de CSC din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 13 septembrie 2013 emisă de către DCSN din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice

Împotriva acestei sentințe, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, solicitând casarea hotărârii și în rejudecarea, pe fond, respingerea acțiunii, pentru motive pe care le-a încadrat în art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, după un rezumat al istoricului cauzei, recurentul - pârât a arătat că instanța a pronunțat o hotărâre cu aplicarea greșită a prevederilor art. 47 alin. (1), art. 113, art. 178, art. 179, art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, raportat la circumstanțele de fapt ale cauzei. Au fost detaliate punctual încălcările afirmate prin raportare la fiecare dintre cele trei nereguli imputate.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul a solicitat respingerea recursului ca inadmisibil, întrucât au fost reluate argumentele din nota de constatare. Pe fond, s-a solicitat de asemenea respingerea recursului, fiind combătute criticile recurentului la adresa sentinței ale cărei considerente sunt însușite de parte.

Prin încheierea pronunțată de completul de filtru la data de 20 iulie 2016, s-a respins excepția inadmisibilității recursului, s-a admis în principiu recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, stabilindu-se ca soluționarea căii de atac să se realizeze în condițiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În recurs nu s-au administrat mijloace de probă noi și nu s-au formulat concluzii scrise.

Examinând sentința atacată prin prisma motivului de casare formulat, Înalta Curte constată că se impune admiterea recursului.

Intimata-reclamantă UAT Cluj-Napoca a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. 270 din 12 noiembrie 2013 prin care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice i-a respins ca neîntemeiată contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 13 septembrie 2013, privind procedura de atribuire a acordului cadru nr. 57.572 din 18 martie 2009, în baza căruia au fost încheiate contracte subsecvente pentru prestarea serviciilor "Proiectare tehnică, consultanță în gestionarea proiectelor, în atragerea de finanțări externe și analiza economică a proiectelor prioritare Municipiului Cluj-Napoca", în cadrul proiectelor cod SMIS: 11862, 12285,19602, 19603,19604, 27999, 36304, 37583, 37584, 37736, 37764, 38755, 40800 și 40801.

Intimatei i s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea acordului cadru nr. 57572 din 18 martie 2009, respectiv din valoarea fiecărui contract subsecvent încheiat, valoarea creanței bugetare stabilită conform pct. 1.5, 1.6,1.7,1.8 și 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind pentru proiectul cod SMIS 19602 în cuantum de 240.517,42 RON, pentru proiectul cod SMIS 19603 în cuantum de 364.828,32 RON, pentru proiectul cod SMIS 19604, în cuantum de 325.405,25 RON, pentru proiectul cod SMIS 37764 în cuantum de 239.584.58 RON și pentru proiectul cod SMIS 27999 în cuantum de 12.837,07 RON.

Sintetizând problematica litigiului prin prisma limitelor învestirii sale, Înalta Curte reține că trebuie lămurit dacă neregulile pentru care s-au aplicat corecții financiare reprezintă într-adevăr abateri imputabile de la legislația achizițiilor publice.

Autoritatea publică recurentă a reținut în actele administrative atacate că:

1.autoritatea contractantă a redus termenul de la data transmiterii anunțului de participare la data limită de depunere a ofertelor, invocând în mod nejustificat accelerarea procedurii din motive de urgență; în temeiul pct. 1.5, 1.6, 1.8 și 1.9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o corecție financiară de 10% la valoarea acordului cadru a cărui procedură a fost verificată, respectiv din valoarea fiecărui contract subsecvent încheiat verificat;

2.autoritatea contractantă a restricționat nemotivat participarea la procedura de atribuire prin impunerea de criterii de calificare nerelevante și restrictive; în temeiul pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat o corecție financiară de 25%, calculată în aceeași modalitate ca precedenta;

3.nu s-au indicat în anunțul de participare cerințele de calificare precizate în fișa de date a achiziției în ceea ce privește capacitatea tehnică, respectiv cerințele minime de calificare privind personalul angajat și cadrele de conducere precum și cele privind experiența simulară; în temeiul pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecție financiară de 5%, calculată, de asemenea, în aceeași modalitate ca la pct. 1.

Având în vedere prevederile art. 4 din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora, în cazul în care pentru același contract de achiziție verificat se constată mai multe nereguli/abateri privind regimul achizițiilor, pentru care se aplică mai multe corecții financiare, acestea nu se cumulează, ci se aplică valoarea cea mai mare a corecției financiare procentuale propuse, în speță corecția de 25%.

Pășind la verificarea modului în care s-au aplicat dispozițiile legale incidente la situația de fapt premisă, Înalta Curte constată că, în privința neregulilor indicate la pct. 1 și 2, concluzia la care a ajuns judecătorul fondului nu este judicioasă.

Astfel, în privința primei nereguli, art. 113 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfășurării achiziției, prevede că, "fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii i Europene și data limită de depunere a candidaturilor trebuie să fie de cel puțin 37 de zile".

La rândul său, alineatul al doilea al aceluiași text dispune că:

"în cazul în care, din motive de urgență, numărul de zile prevăzut la alin. (1) nu poate fi respectat, autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), dar nu la mai puțin de 15 zile".

Anunțul de participare a fost publicat în SEAP sub nr. x din 01 ianuarie 2009 și în JOUE sub nr. 2008/S/100-134780 din 31 decembrie 2008 și a fost modificat ulterior prin erate nr. 10428 din 07 ianuarie 2009, respectiv 2009/S2-002511 din 06 ianuarie 2009. Data limită pentru depunerea ofertelor a fost 20.01.2009.

Prin Nota justificativă nr. 228346 din 24 decembrie 2008 privind selectarea procedurii de achiziție-negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, cu accelerarea procedurii, determinarea valorii estimate a procedurii și stabilirea factorilor de evaluare în vederea atribuirii acordului cadru de servicii "Proiectare tehnică, consultanță în gestionarea proiectelor în atragerea de finanțări externe și analiza economică a proiectelor prioritare Municipiul Cluj-Napoca", la pct. 7, autoritatea contractantă a motivat accelerarea procedurii, astfel - "având în vedere repetarea acestei proceduri, perioada anterioară pentru care s-a anunțat negocierea fiind de 37 zile, conform O.U.G. nr. 34/2006 modificată și ulterior de peste 20 zile (al doilea anunț de participare), și luând în considerare necesitatea atragerii de fonduri europene cât mai curând posibil pentru demararea proiectelor de pe raza municipiului Cluj-Napoca propunem accelerarea procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui a anunț de participare și desfășurarea acesteia conform art. 113 din O.U.G. nr. 34/2006 modificată".

Curtea de apel, deși a făcut o distincție corectă între motive "de urgență" și "de extremă urgență", O.U.G. nr. 34/2006 operând cu ambele noțiuni, a reținut totuși eronat că justificarea autorității contractante în sensul că procedura de achiziție publică se află la a treia reluare și că accesarea fondurilor se putea realiza doar într-un interval strict determinat de timp, s-ar circumscrie unor "motive de urgență".

Or, această argumentare nu rezistă în condițiile în care Programul Operațional Regional a fost finanțat în perioada 2007-2013, iar valoarea estimată a acordului cadru a fost între 20.000.000 RON-36.965.866 RON, cu o valabilitate de 24 de luni, împrejurări relevate în motivarea actelor administrative atacate.

Cât privește cea de-a doua neregulă imputată, s-a reținut că în fișa de date a achiziției publice, la informații privind capacitatea tehnică și profesională, s-a solicitat cu titlu de cerință obligatorie:

"Cerința minimă de calificare:

Managerul de proiect trebuie să fi coordonat derularea serviciilor de proiectare tehnică și consultanță în atragerea de fonduri nerambursabile pentru cel puțin două proiecte finanțate pentru instituții beneficiare ale fondurilor nerambursabile, pentru obținerea sau managementul fondurilor nerambursabile europene (preaderare și/sau structurale, coeziune) pentru proiecte de infrastructură în una din țările membre/candidate ale Uniunii Europene".

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfășurării achiziției, prevede că "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Potrivit art. 179 din același act normativ - autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia.

Art. 188 alin. (2) lit. d). din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul desfășurării achiziției, prevede că "în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai in măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii"

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia.

Potrivit legislației privind achizițiile publice, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestoa, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție iar nu o regulă.

Astfel, Ordinul ANRMAP nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziție publică; în vigoare la momentul desfășurării procedurii de licitație, menționează, referitor la cerințele privind capacitatea tehnică și/sau profesională următoarele:

"Este interzis a se solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire Dacă se impun cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și profesională, atunci autoritatea contractantă trebuie să justifice această cerință printr-o notă justificativă atașată la dosarul achiziției".

Contrar primei instanțe, Înalta Curte constată că Nota justificativă nr. 228346 din 24 decembrie 2008 nu cuprinde o detaliere a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe minime.

Astfel, în nota menționată se arată numai că:

"Ofertanții vor prezenta dovada existentei certificării managerilor de proiect cu precizarea experienței anterioare în proiecte de infrastructura și de personal calificat în domeniile: urbanism, construcții civile, construcții de drumuri și poduri, economic, protecția mediului, etc.

Ofertantul va face dovada existenței personalului calificat pentru a duce la îndeplinire un contract subsecvent încheiat pentru realizarea a trei proiecte care se vor derula în același timp O echipă de proiect trebuie să aibă în componență un manager de proiect (se va prezenta dovada certificării) și personal calificat. Ofertantul prin depunerea ofertei își exprima disponibilitatea de contractare de personal în alte calificări în funcție de cerințele programului de finanțare identificat și în baza acordului cu autoritatea contractantă.

Cerințele de personal sunt justificate după cum urmează:

- management de proiect - persoană certificată și cu experiență în proiecte de infrastructură - pentru a ne putea asigura că sunt luate în considerare aspecte specifice managementului de proiecte, iar experiența anterioară în proiecte de infrastructură vizează asigurarea că în proiecte sunt luate în considerare specificitățile proiectelor de infrastructură, atât în aspecte ce vizează documentații de susținere a proiectului, cât și în identificarea duratei de pregătire a documentației, duratei de implementare a activităților de proiect."

În aceste coordonate, apare ca rațională susținerea recurentului în sensul că prin impunerea cerinței analizate s-a restrâns nejustificat participarea operatorilor economici care aveau un manager de proiect care a realizat servicii de natura celor ce se atribuie prin procedura de achiziție, dar într-un singur proiect similar, chiar de o complexitate sporită; în plus, limitarea referitoare la "instituții beneficiare" - iar nu orice entitate publică sau privată, ca și sursa fondurilor și natura acestora sunt tot atâtea limitări care intră în sfera de reglementare a art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precitat.

În sensul celor afirmate este jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal: e.g. deciziile: nr. 483/2015, nr. 2234/2016, nr. 2729/2016, nr. 2572/2016.

Contrar primei instanțe, contextul normativ în vigoare la data derulării procedurii era suficient de clar și predictibil, așa încât intimata avea suficiente repere pentru a-și orienta conduita.

În fine, în privința ultimei nereguli, Înalta Curte consideră că dezlegarea fondului este rațională și și-o însușește, neputându-i-se reproșa autorității contractante eventualele lipsuri din anunțul de participare publicat în J.O al U.E., câtă vreme nu avea controlul acestei operațiuni și a utilizat formularul standard impus de Comisia Europeană în Regulamentul CE 1569/2009, conform Directivelor nr. 2064/17/CE și nr. 2004/18/CE.

Conchizând, în temeiul art. 20 alin. (3) din Lege nr. 554/2004 și al art. 496 C. proc. civ. se va admite recursul și se va casa sentința, cu consecința respingerii acțiunii ca nefondate, fiind menținută prin efectul art. 4 din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, corecția financiară de 25%.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței nr. 213 din 23 mai 2014 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal

Casează sentința atacată și rejudecând, respinge acțiunea formulată de Municipiul Cluj- Napoca, prin primar, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 noiembrie 2016.