ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6009/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 16.09.2016 pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Cluj-Napoca, reprezentat prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 267/01.09.2016 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare nr. CSN - 63841/08.07.2016.

Prin sentința civilă nr. 11/2017 din 16 ianuarie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal s-a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Cluj-Napoca, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței civile nr. 11/2017 din 16 ianuarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței recurate și admiterea acțiunii introductive.

În motivarea recursului critică faptul că prima instanță a reținut că reclamantul ar fi impus condiții suplimentare unor potențiali ofertanți și astfel nu a asigurat participarea la procedura de achiziție publică a ofertanților, în condiții de nediscriminare, tratament egal și transparență, conform art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă critică cele reținute de către prima instanță, arătând că la data de 14.05.2014 autoritatea contractantă Municipiul Cluj-Napoca a încheiat, în urma unei proceduri de achiziție publică, contractul de achiziție execuție lucrări nr. x/14.05.2014, cu executantul asocierea constituită din A. S.A., B. S.R.L. și C. S.R.L., pentru realizarea lucrărilor pentru D..

Arată că în timpul execuției contractului, urmare a misiunii de audit a Comisiei Europene, transpusă în proiectul raportului de audit cu privire POR, s-a stabilit reverificarea contractelor de lucrări a căror valoare este peste pragul de publicare JOUE, lansate în SEAP după data de 01.10.2011, reținându-se că autoritatea contractantă a solicitat cerințe restrictive privind personalul calificat.

Precizează că reverificarea fost stabilită de către Comisia Europeană, iar până la data misiunii de audit, nicio autoritate din România nu verificase aceste cerințe, deși în prealabil procedura de achiziție publică a fost verificată pentru legalitate de către ANRMAP și UCVAP, ambele avizând favorabil derularea procedurii.

Consideră că soluția instanței de fond nu este susținută de probatoriul administrat, deoarece din documentele de achiziție rezultă că nu au fost încălcate principiile tratamentului egal, al nediscriminării și al transparenței, în condițiile în care convingerea instanței trebuie să se formeze ulterior administrării probelor din dosar, fiind eronată referirea instanței la faptul că reverificarea a fost dispusă în temeiul regulamentului și pe baza concluziilor reprezentanților Comisiei Europene, întrucât nu se pot prelua date de la un terț.

Astfel, arată că procedura de achiziție a fost avizată pentru legalitate, prealabil publicării, de către ANRMAP, cuprinzând și verificarea cerințelor minime de calificare, dar instanța de fond a trecut peste acest aviz, fără a argumenta rațiunea conform căreia nu 1-a avut în vedere la luarea deciziei, deși fără acest aviz prealabil documentația de atribuire nu se publica în SEAP, iar procedura de achiziție nu ar fi avut loc. Mai mult, în cadrul verificării pentru legalitate, susține că ANRMAP a avut în vedere și Ordinul său nr. 509/2011, dar instanța a omis de la motivare acest aspect.

Precizează că MDRAP a susținut că a fost vorba despre nerespectarea dispozițiilor Directivei 2004/18/CE privind achizițiile publice, ce prevăd că în documentația de atribuire trebuie să se precizeze posibilitatea acceptării unor echivalențe pentru autorizare, conform prevederilor Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profesionale sau, după caz, ale Directivei 2006/123/CE privind serviciile, aspect preluat și de instanța de fond, care, însă, la argumentul reclamantei că reglementările privind însoțirea cerinței de certificare de sintagma sau echivalent, prevăzută de un act normativ se aplică indiferent dacă au fost sau nu preluate în fișa de date, a apreciat că modalitatea de întocmire a fișei de date a achiziției publice contravine prevederilor Directivei 2005/36/CE.

Recurenta-reclamantă consideră astfel că probele din dosar certifică contrariul și că nu se impunea introducerea sintagmei sau echivalent, întrucât lipsa acestei mențiuni nu înseamnă că a restrâns participarea la procedură a operatorilor economici, care să dețină la momentul ofertării atestatele solicitate, ci a existat posibilitatea participării și a ofertanților străini care să prezinte documente echivalente, aspect ce rezultă inclusiv din publicarea achiziției în Jurnalul Uniunii Europene, precum și din faptul că anunțul de participare a fost tradus în limbile oficiale ale UE, documentația de atribuire a fost accesibilă oricărei persoane interesate și nu au fost clarificări cu privire la aspectele invocate.

Mai arată că la secțiunea IV. 4.1 din fișa de date a achiziției se precizează că aspectele privind denumiri, mărci, proveniențe se vor considera că sunt însoțite întotdeauna de sintagma sau echivalent, astfel că susținerile instanței sunt contrazise chiar de prevederile exprese ale fișei de date a achiziției, cu atât mai mult cu cât documentația de atribuire nu a fost contestată și la procedură a participat un număr mare de ofertanți, iar comisia nu a eliminat niciun ofertant pe motiv că atestatele solicitate nu au fost eliberate în România ori că nu ar fi echivalente cu cele solicitate prin fișa de date.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care invocă excepția nulității recursului, pe motiv că cererea nu cuprinde critici de nelegalitate a hotărârii recurate, care să poată fi încadrate în art. 488 C. proc. civ.

Pe fond, solicită respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluția instanței de recurs

2.1. În ceea ce privește excepția nulității recursului, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată.

Astfel, analizând recursul de față, se constată că recurenta-reclamantă a invocat critici ce pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., criticând punctual susținerile instanței de fond.

De asemenea, recurenta-reclamantă a arătat argumentele în sprijinul punctului său de vedere.

În consecință, în temeiul art. 248 C. proc. civ. raportat la art. 486 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității recursului.

2.2. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 267/01.09.2016 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare nr. CSN - 63841/08.07.2016.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/08.07.2016 vizând contractul de finanțare nr. x/02.04.2013, proiect cod SMIS 40800 "D. (tehnologie, evoluție, antreprenoriat, microîntreprindere)", s-a reținut încălcarea atât a legislației naționale în materia achizițiilor publice (art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 din H.G. nr. 925/2006), cât și a legislației Uniunii Europene constând în art. 48 alin. (2) din Directiva 2004/18 a Parlamentului European și a Consiliului privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și servicii, motiv pentru care autoritatea contractantă i-a aplicat o corecție de 5% asupra contractului de achiziție nr. x/14.05.2014, având ca obiect lucrări în valoare de 27.990.550,00 RON fără TVA.

Recurenta-reclamantă a formulat contestație împotriva acestei note, care a fost respinsă prin decizia nr. 267/01.09.2016.

Prin criticile formulate în recurs, circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se susține, în esență, că prima instanță a apreciat în mod greșit cu privire la faptul că nu ar fi respectat reglementările interne și europene cu privire la cerințele minime de calificare solicitate în privința personalului operatorilor economici participanți la procedură.

Într-o primă critică, susține că reverificarea fost stabilită de către Comisia Europeană, deși în prealabil procedura de achiziție publică a fost verificată pentru legalitate de către ANRMAP și UCVAP, inclusiv sub aspectul cerințelor privind calificările de personal, ambele instituții avizând favorabil derularea procedurii.

Înalta Curte constată că argumentul este nefondat, având în vedere că potrivit art. 29 din H.G. nr. 398/2015, în forma de la data constatării neregulilor:

"în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) și art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP potrivit dispozițiilor art. 27 și 28".

De altfel, acest aspect a fost sesizat în mod corect și de către prima instanță, astfel că susținerea recurentei-reclamante în sensul că instanța de fond a omis a reține că documentația a fost verificată pentru legalitate de către ANRMAP și UCVAP, este, de asemenea, nefondată.

O altă critică adusă sentinței de fond vizează faptul că soluția pronunțată nu este susținută de probatoriul administrat, critică ce nu poate fi reținută de către instanța de control judiciar, în condițiile în care prin hotărârea recurată este arătată în concret neregula reținută în sarcina reclamantei, textele de lege incidente, precum și consecințele introducerii în Fișa de date a achiziției a cerințelor minime de calificare considerate de către autoritatea contractantă și de prima instanță ca fiind restrictive.

De asemenea, critică referirea instanței la faptul că reverificarea a fost dispusă în temeiul regulamentului și pe baza concluziilor reprezentanților Comisiei Europene, recurenta-reclamantă apreciind că nu se pot prelua date de la un terț.

Sub acest aspect, se reține că entitățile din cadrul structurilor Uniunii Europene avute în vedere de către prima instanță au atribuții în gestionarea și monitorizarea fondurilor alocate beneficiarilor acestora, nefiind vorba despre niște terți în sensul legislației civile, deoarece verificarea și dispoziția de reverificare a îndeplinirii condițiilor de acordare a fondurilor nerambursabile, precum și monitorizarea menținerii criteriilor de eligibilitate pe parcusul derulării proiectelor cade atât în sarcina instituțiilor naționale cu atribuții în acordarea acestor fonduri, cât și a instituțiilor europene care ocrotesc în acest mod interesele Uniunii Europene, avute în vedere la acordarea fondurilor.

Înalta Curte constată că verificarea respectării dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice la încheierea contractului de lucrări nr. x/14.05.2014 s-a făcut în baza sesizării nr. UGNFE - 22631/02.03.2016 a Autorității de Audit cu privire la o suspiciune de neregulă, de către structura de control din cadrul Serviciului Constatare și Stabilire Nereguli - POR al Direcției de Constatare și Stabilire Nereguli, pe baza mandatului nr. x/27.04.2016 emis de Șeful AM POR, iar reverificarea s-a dispus în temeiul Regulamentului (CE, Euratom) nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene și în baza Raportului final nr. Ares x al Comisiei Europene, transmis autorităților române în formă electronică în data de 04.08.2015.

În acest sens, se constată că în Nota de constatare nr. x/08.07.2016, la pct. 6, s-a precizat că suspiciunea de neregulă a fost semnalată ca urmare a misiunii de audit a Comisiei Europene nr. x transpusă în proiectul Raportului de audit cu privire la POR, x, retransmis autorităților române în limba română cu nr. x. S-a mai menționat în nota atacată că, urmare a întâlnirii de la Bruxelles din data de 08.10.2015, solicitate de partea română după primirea proiectului raportului de audit al CE și a scrisorii de întrerupere a plăților, având la bază aspectele convenite între AM POR și auditorii E. consemnate în Minuta reuniunii informale a reprezentanților POR cu cei ai CE8, autoritatea contractantă a procedat la reverificarea contractelor de lucrări a căror valoare este peste pragul de publicare în JOUE și lansate în SEAP după data de 01.10.2011, din perspectiva identificării cerințelor de calificare de tip RTE și a aplicării corecțiilor în conformitate cu nivelurile agreate.

Tot nefondată se constată a fi și susținerea recurentei-reclamante în sensul că reglementările privind însoțirea cerinței de certificare de sintagma sau echivalent, prevăzută de un act normativ se aplică indiferent dacă au fost sau nu preluate în fișa de date.

Astfel, examinând fișa de date a achiziției se observă că recurenta-reclamantă a impus anumite cerințe minime de calificare de personal potențialilor ofertanți, prin solicitarea unor cerințe minime de calificare, respectiv deținerea unor atestate/certificate emise de instituții din România, fără să precizeze posibilitatea acceptării unor documente echivalente pentru demonstrarea experienței similare, respectiv capacitatea profesională relevantă, și nici posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului. De asemenea, s-a solicitat ca experții menționați să fie autorizați în domeniile respective, fără a preciza acceptarea unei autorizări echivalente.

Înalta Curte constată că cerințele impuse în cauză sunt discriminatorii, întrucât defavorizează operatorii economici stabiliți în alte state membre, având în vedere că potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la (…) capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", iar potrivit art. 2 alin. (2) din același act normativ, nediscriminarea și tratamentul egal sunt principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică."

Conform art. 177 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare și selecție formulate în conformitate cu prevederile art. 176.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Se impun a fi avute în vedere și prevederile art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene", precum și dispozițiile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 ce dispun că:

"Documentele solicitate nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă".

Astfel fiind, rezultă cu puterea evidenței că impunerea de către recurenta-reclamantă pentru participarea la procedura de achiziție publică din speță a cerințelor de personal, astfel cum au fost reținute prin Nota de constatare nr. x/08.07.2016 încalcă dispozițiile de mai sus referitoare la posibilitatea potențialilor ofertanți de a prezenta orice alte documente echivalente, autoritatea contractantă având obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

Prin urmare, recurenta-reclamantă nu a menționat că operatorii economici interesați în participarea la procedura de achiziție au posibilitatea să prezinte documente sau certificate echivalente.

Date fiind aceste aspecte, se constată că legiuitorul a avut în vedere faptul că, în orice situație, autoritatea contractantă trebuie să țină seama de faptul că documentele solicitate în vederea participării la procedura de achiziție publică nu trebuie să limiteze posibilitatea ofertantului/candidatului de a demonstra îndeplinirea criteriilor de calificare și prin alte mijloace, în măsura în care acestea pot fi considerate edificatoare de către autoritatea contractantă, astfel cum prevăd dispozițiile art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că în mod corect au apreciat atât autoritatea contractantă, cât și prima instanță, că cerința impusă de recurenta-reclamantă încalcă dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 177 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2), art. 179 și art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 și art. 11 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, precum și dispozițiile Directivei 2005/36/CE privind recunoașterea calificărilor profesionale, ale Directivei 2006/123/CE privind serviciile.

În acest context, prin Decizia de soluționare a contestației administrative, intimatul-pârât a reținut în mod corect că autoritatea contractantă avea dreptul să solicite informații, la depunerea ofertelor, cu privire la personalul de specialitate al operatorilor economici, și nu să impună prezentarea anumitor atestate specifice statului român, fără posibilitatea prezentării unor documente echivalente recunoscute în statul de proveniență al operatorului economic străin și nici posibilitatea depunerii acestor documente la semnarea contractului.

Contrar celor susținute de către recurenta-reclamantă, nu se poate considera că lipsa mențiunii privind prezentarea unor certificate echivalente pentru personalul operatorilor economici poate fi suplinită prin publicarea achiziției în Jurnalul Uniunii Europene, traducerea anunțului de participare în limbile oficiale ale Uniunii Europene sau prin aceea că nu au fost formulate solicitări de clarificări, câtă vreme mențiunea privind posibilitatea dovedirii prin documente echivalente a calificării și experienței profesionale, precum și posibilitatea depunerii acestor documente la semnarea contractului, trebuiau să se regăsească în Fișa de date a achiziției.

Într-o ultimă critică, recurenta-reclamantă susține că la secțiunea IV. 4.1 din fișa de date a achiziției se precizează că aspectele privind denumiri, mărci, proveniențe se vor considera că sunt însoțite întotdeauna de sintagma sau echivalent, or, Înalta Curte constată că această împrejurare nu are relevanță în cauză, întrucât recurenta-reclamantă a fost sancționată pentru impunerea în Fișa de date a achiziției a unor condiții restrictive cu privire la personalul operatorilor economici interesați în participarea la procedură, și nu pentru încălcarea legislației cu privire la denumiri, mărci, proveniențe.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentința atacată este legală sub toate aspectele invocate, prima instanță răspunzând tuturor chestiunilor în dezbatere, raportat la cererea de chemare în judecată și conținutul actelor administrative contestate.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj Napoca împotriva sentinței civile nr. 11/2017 din 16 ianuarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului.

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj Napoca împotriva sentinței civile nr. 11/2017 din 16 ianuarie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 28 noiembrie 2019.