ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4096/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la data de 17.03.2016 pe rolul Curții de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Cluj-Napoca a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 17/15.01.2016 de soluționare a contestației și a Notei de constatare din data de 10.11.2015.

Prin sentința civilă nr. 199/2016 din 22 iunie 2016, Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, și a anulat Decizia nr. 17/15.01.2016 de soluționare a contestației și Nota de constatare încheiată la data de 10.11.2015.

Împotriva sentinței civile nr. 199/2016 din 22 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, întemeiat pe motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, respingerea acțiunii ca neîntemeiate.

În motivarea recursului arată că prin Nota de constatare nr. x/10.11.2015, MDRAP a constatat următoarele nereguli: 1. obiectul contractului a fost insuficient descris, între părțile documentației de atribuire existând necorelări semnificative; 2. autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire prin stabilirea unei durate de execuție a contractului nereală, majorată cu peste 25%, iar motivele care au condus la extinderea perioadei de execuție sunt imputabile autorității contractante și puteau fi anticipate la momentul întocmirii documentației de atribuire; 3. autoritatea contractantă a încălcat regulile de publicitate prin modificarea informațiilor deja publicate în anunțul de participare, fără publicarea unui anunț de tip erată, cu încălcarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește prima neregulă, arată că prima instanță și-a limitat analiza la existența clarificărilor operatorilor și nu a reținut implicațiile solicitărilor de clarificare, în condițiile în care art. 78 din O.G. nr. 34/2006, conform căruia orice operator interesat are dreptul să solicite clarificări privind documentația de atribuire, iar autoritatea are obligația să răspundă la acestea, nu poate înlătura neregula constatată, având în vedere că există o limită până la care se neconcordanțele pot fi lămurite pe această cale.

Consideră că intimata a lansat o procedură de achiziție în vederea încheierii unui contract de lucrări al cărui obiect nu satisface cerința descrierii corespunzătoare, dat fiind faptul că documentația tehnică care a stat la baza investiției conținea neconcordanțe între antemăsurătoare și listele de cantități, iar o mare parte dintre normele de deviz erau incomplete ori incorecte. Astfel, a existat un număr mare de inadvertențe sesizate de potențialii ofertanți între partea scrisă, partea desenată și listele de cantități incluse în Proiectul tehnic, acesta reprezentând motivul pentru care ofertantul câștigător al lotului I, S.C. Diferit S.R.L. a solicitat prin adresa nr. x/26.08.2013 prelungirea termenului de depunere a ofertelor, solicitare la care intimata nu a dat curs, întrucât nu se încadra în termenul de 3 zile necesar publicării unei erate, termenul limită de depunere a ofertelor stabilit prin anunț fiind 28.08.2013. Erata de prelungire a termenului de depunere a ofertelor trebuia publicată cu cel puțin 3 zile înainte de data anunțată inițial pentru deschiderea ofertelor, respectiv 28.08.2013.

Totodată, arată că operatorul economic S.C. A. S.R.L. a solicitat prin adresa nr. x/21.08.2013 transmiterea variantei finale și lizibile a listelor, având în vedere numărul mare de clarificări postate în SEAP, prin care s-au modificat listele de cantități și componența articolelor.

Mai mult, precizează că intimata a recunoscut prin scrisoarea nr. x/20.04.2015 că unul dintre motivele prelungirii perioadei de execuție a contractului a constat în necesitatea refacerii, pe parcursul execuției, a proiectelor tehnice de utilități, fiind necesară relocarea acestora, ceea ce denotă neconformitatea documentației tehnice care a stat la baza atribuirii, fiind încălcate dispozițiile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

Susține că astfel, anunțul de participare, descrierea obiectului contractului, formularul de contract, clarificările cu privire la obiectul și semnarea a două contracte, au fost de natură a induce în eroare cu privire la identificarea obiectului contractului (o singură investiție - două tronsoane), apreciind că prima instanță a reținut în mod eronat că răspunsurile la clarificări nu au fost contestate.

Precizează că verificările efectuate de echipa de control din cadrul MDRAP au altă bază legală decât controlul exercitat de ARMAP, UCVAP și CNSC și altă întindere, acestea neputând să se excludă reciproc.

Referitor la cea de-a doua neregulă reținută, respectiv restricționarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire prin stabilirea unei durate de execuție a contractului nereală, care a fost majorată pe parcursul implementării cu peste 25%, susține că, deși modificarea duratei de execuție poate fi dată de împrejurări neprevăzute, cele avute în vedere de intimată nu se încadrează în această categorie, fiind imputabile exclusiv intimatei-reclamante și putând fi anticipate la momentul întocmirii documentației de atribuire.

Recurentul-pârât precizează că pe parcursul procesului de atribuire, reclamanta a mărit exigențele cu privire la termenul execuție, reducând durata de la 22 luni la 7 luni, fără posibilitatea de majorare a acestuia, dar ulterior a majorat termenul de execuție invocând motive "independente de voința executantului" și care, conform scrisorii nr. 148.832/20.04.2015, au constat în: traficul rutier accentuat pe anumite tronsoane până la data de 15.06.2014; restricția cu privire la programul de execuție a lucrărilor la podul peste Someș, impusă de Hidroelectrica și Administrația Bazinului Apă Someș Tisa, respectiv un program în intervalul 8-16, de luni până vineri, restricție impusă în vederea diminuării debitului de apă în acest interval; necesitatea relocării utilităților la două poduri, care a determinat întocmirea de noi proiecte individuale.

Arată că modificarea ulterioară a termenului de execuție a restricționat participarea unor potențiali ofertanți, fiind încălcate dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește cea de-a treia neregulă reținută, arată că intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat regulile de publicitate, prin modificarea informațiilor deja publicate în anunțul de participare fără publicarea unui anunț de tip erată la anunțul inițial, încălcând prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la acest aspect, susține că prima instanță a apreciat eronat, făcând confuzie între natura și efectele clarificărilor și natura și efectele modificărilor informațiilor din anunțul inițial, precum și a modului în care trebuie realizată publicarea acestora din urmă.

Precizează că prin clarificarea postată în SEAP la data de 12.08.2013, intimata a relaxat condițiile cu privire la dovedirea cerinței experienței similare, acceptând și documente pe proprie răspundere, fără a publica un anunț de tip erată la anunțul inițial prin care să facă cunoscut acest aspect și nici nu a procedat la modificarea anunțului de participare publicat în JOUE, astfel că intimata și-a îndeplinit doar parțial a obligația de a respecta principiul transparenței, respectiv cel al tratamentului egal și nediscriminării.

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței recurate ca fiind temeinică și legală.

În esență, arată că procedura a fost supusă verificării de către reprezentanții UCVAP și că aspectele invocate de către recurentul-pârât nu pot fi reținute, instanța de fond făcând o corectă aplicare a normelor de drept.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

În cauză, reclamantul Municipiul Cluj-Napoca a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 17/15.01.2016 de soluționare a contestației și a Notei de constatare din data de 10.11.2015.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pe care Înalta Curte îl apreciază a fi fondat.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 10.11.2015 s-au reținut de către autoritatea de control trei abateri săvârșite de către intimata-reclamantă de la legislația în materie, respectiv: descrierea insuficientă a obiectului contractului; restricționarea de către autoritatea contractantă a participării operatorilor economici la procedura de atribuire prin stabilirea unei durate de execuție a contractului nereală, care ulterior a fost majorată cu peste 25%, iar motivele care au condus la extinderea perioadei de execuție sunt imputabile autorității contractante și puteau fi anticipate la momentul întocmirii documentației de atribuire; încălcarea regulilor de publicitate prin modificarea informațiilor deja publicate în anunțul de participare, fără publicarea unui anunț de tip erată, cu încălcarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Instanța de control judiciar constată că instanța de fond a făcut o apreciere greșită a aspectelor deduse judecății.

Astfel, în ceea ce privește descrierea insuficientă a obiectului contractului, Înalta Curte constată că documentația tehnică conținea neconcordanțe și inadvertențe, care au fost sesizate de potențialii ofertanți, aceștia formulând cereri de clarificări.

De altfel, chiar intimata-reclamantă a recunoscut prin scrisoarea nr. x/20.04.2015 că unul dintre motivele prelungirii perioadei de execuție a contractului a constat în necesitatea refacerii, pe parcursul execuției, a proiectelor tehnice de utilități, fiind necesară relocarea acestora, prin aceasta confirmându-se întocmirea neconformă a documentației tehnice care a stat la baza atribuirii.

Mai mult, chiar ofertantul câștigător al lotului I, S.C. Diferit S.R.L. a solicitat prin adresa nr. x/26.08.2013 prelungirea termenului de depunere a ofertelor, căreia intimata nu i-a dat curs.

Prin urmare, Înalta Curte reține că anunțul de participare și descrierea confuză și incompletă a obiectului contractului au condus la numeroase solicitări de clarificări din partea potențialilor candidați la procedura de atribuire, fiind înregistrat un număr mare de clarificări postate în SEAP, prin care s-au modificat listele de cantități, componența articolelor, formularele necesare, precum și alte elemente, astfel cum reiese din clarificările formulate și depuse la filele x din vol. III al dosarului de fond.

În acest mod au fost încălcate prevederile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

(1) Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice.

(2) Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante.

(3) Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări.

(4) Specificațiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităților/exigențelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități.

(5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici.

(6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice:

a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent;

b) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv;

c) fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective;

d) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici."

Referitor la cele reținute de către instanța de fond, Înalta Curte subliniază că în cauză nu faptul că s-au formulat solicitări de clarificări, în baza art. 78 din O.G. nr. 34/2006, conduce la concluzia întocmirii necorespunzătoare a documentației de atribuire a contractului, ci numărul foarte mare al acestor solicitări, precum și aspectele asupra cărora au fost solicitate clarificările, acestea vizând deopotrivă aspecte procedurale, dar și tehnice, cum ar fi indicarea surselor de finanțare, formularele folosite, listele de cantități, neconcordanțele dintre antemăsurătorile din partea scrisă a proiectului cu listele de cantități F3, datele privind structura rutieră, datele contradictorii cu privire la materialele folosite, durata de execuție a contractului, etc.

În ceea ce privește cea de-a doua abatere reținută prin actele administrative atacate în sarcina intimatei-reclamante, vizând restricționarea de către autoritatea contractantă a participării operatorilor economici la procedura de atribuire prin stabilirea unei durate de execuție a contractului nereală, care ulterior a fost majorată și imputarea motivelor care au condus la extinderea perioadei de execuție autorității, inatanța de recurs constată că și aceasta este întemeiată, prima instanță făcând o apreciere eronată sub acest aspect.

Astfel, ca durată de execuție autoritatea contractantă a stabilit inițial 22 luni, însă ulterior, prin erata nr. 39847/20.07.2013 a redus drastic durata de execuție la doar 7 luni de la semnarea contractului, dar cu toate acestea, durata de execuție a fost majorată prin act adițional, reținându-se traficul rutier accentuat, restricții cu privire la programul de execuție a lucrărilor la podul peste Someș, impuse de Hidroelectrica și Administrația Bazinului Apă Someș Tisa și relocarea utilităților la două poduri, care a determinat întocmirea de noi proiecte individuale.

Or, toate aceste aspecte nu constituie motive independente de voința executantului, ci puteau fi prevăzute, astfel cum a sesizat în mod corect și recurentul prin cererea de recurs.

În aceste condiții, Înalta Curte constată că prezentarea unei durate de execuție a contractului ce ulterior a fost prelungită semnificativ este de natură să restricționeze participarea unor potențiali ofertanți la procedura de aribuire.

Referitor la ultima abatere reținută prin actele administrative atacate, și anume încălcarea regulilor de publicitate prin modificarea informațiilor deja publicate în anunțul de participare, fără publicarea unui anunț de tip erată, Înalta Curte constată că prima instanță a apreciat eronat că, în speță, clarificarea privind dovedirea experienței publicată în SEAP suplinește cerința publicării unui anunț de tip erată.

Potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării achiziției publice):

"În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Totodată, art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării achiziției publice) prevede că:

"Anunțul publicat la nivel național nu trebuie să conțină alte informații față de cele existente în anunțul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și trebuie să menționeze data transmiterii către Comisia Europeană.

Prin urmare, în raport de aceste prevederi legale, Înalta Curte constată că în speță nu este vorba despre lămurirea unor aspecte în legătură cu cerințele de calificare și selecție, ci o modificare a informațiilor publicate în anunțul de participare în ceea ce privește îndeplinirea cerinței minime de calificare.

În dezacord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că prin clarificarea respectivă nu se poate considera îndeplinită cerința privind publicarea unei erate, autoritatea contractantă a adus completări/modificări referitoare la modalitatea de îndeplinire a cerințelor de calificare, pe care le-a relaxat, în sensul că a permis ca particpanții la procedură să prezinte o declarație pe proprie răspundere cuprinzând lista lucrărilor efectuate în ultimii 5 ani.

Aceste modificări ulterioare ale informațiilor deja publicate prin anunțul de participare au fost făcute de intimata-reclamantă fără publicarea unui anunț de tip erată la anunțul inițial.

Or, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, modificarea criteriilor de clarificare și selecție se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate, fiind interzisă efectuarea ei prin intermediul unor clarificări, fără publicarea unei erate, întrucât cerințele impuse în cadrul unei proceduri de atribuire se impun a fi clar exprimate, fără a lăsa loc de dubiu, pentru a facilita participarea cât mai multor operatori economici, cu scopul stimulării competitivității și a gestionării eficiente a banului public.

Înalta Curte constată că cerințele impuse de art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt pur formale, ci sunt instituite în scopul asigurării respectării principiului transparenței care guvernează domeniul achizițiilor publice și a drepturilor participanților/potențialilor participanți la procedura de atribuire. Cum intimata-reclamantă nu a urmat procedura prevăzută de lege în situația modificării conținutului anunțului de participare în mod corect s-a reținut prin nota de constatare atacată existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 199/2016 din 22 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal; va casa sentința recurată și rejudecând cauza: va respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 199/2016 din 22 iunie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Cluj, secția a III-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând cauza:

Respinge acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 septembrie 2019.