ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2096/2018

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale:

- anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/06.03.2015; suspendarea executării acestui act administrativ unilateral până la momentul pronunțării hotărârii în ceea ce privește fondul cauzei; anularea deciziei nr. 13776/14.04.2015 de soluționare a contestației formulate împotriva procesului-verbal sus precizat; înlăturarea, ca nule absolut, din contractul de finanțare nr. x, a: punctului 2 (8) de la art. 2, primului și celui de-al treilea (ultimul) paragrafe ale punctului 3(1) de la art. 3, paragrafului final al punctului 11(3) al art. 11 de la Anexa I, punctului 13(2) al art. 13 de la Anexa I, primului paragraf al punctului 16 (3) al art. 16 de la Anexa I, celui de-al doilea paragraf al prevederilor preambulare ale Anexei II, constatând încetarea (prin ajungerea la termen) a contractului de finanțare; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 3179 din 26 noiembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 3179 din 26 noiembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., atât în ceea ce privește soluția de respingere a cererii de suspendare a executării procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/06.03.2015, cât și în ceea ce privește soluția de respingere a cererii de anulare a procesului-verbal nr. x și a deciziei nr. 13776/14.04.2015, solicitând casarea acesteia, pentru motive încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Sub un prim aspect, recurenta susține că prima instanță a ignorat șase probleme de legalitate pe care Procesul-verbal le prezintă, nerăspunzând argumentelor formulate.

În primul rând, se arată că, deși art. 4, 5 și 37 din O.U.G. nr. 66/2011 i le impuneau, AFIR nu și-a îndeplinit (în cursul celor cinci ani de permanentă interacțiune cu recurenta) obligațiile de monitorizare (trimestrială) pentru realizarea efectivă a unui control preventiv și de identificare și gestionare a riscurilor și pentru informarea beneficiarilor cu privire la riscul producerii de nereguli.

Totodată, făcând abstracție de situația de fapt reținută cu prilejul controlului efectuat la lacul realizării investiției (anterior celui documentar, prin care s-a constatat îndeplinirea obligațiilor asumate prin Cererea de finanțare) și de limitele prevăzute la art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 și la art. 3 pct. 3(1) și Art. 13 pct. 13(2) din Anexa I la Contractul de finanțare, AFIR a considerat că Proiectul nu poate fi realizat.

Mai mult, făcând abstracție de obligația, impusă de Art. 81 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, de a-și întemeia soluția de retragere a sprijinului financiar nerambursabil pe indicatori determinați/preciși, AFIR a emis un act administrativ nemotivat în mod real, nearătând în mod concret care este prejudiciului produs sau prejudiciul care s-ar putea produce.

Se mai susține că AFIR a emis, deși constatase îndeplinirea punctuală a tuturor obligațiilor asumate prin Cererea de finanțare, un Proces-verbal prin care a stabilit că întregul sprijin financiar nerambursabil trebuie recuperat, încălcând, astfel, principiul obligatoriu al proporționalității. instituit de art. 2 alin. (1) Ut. n) și art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 5 din Anexa H.G. nr. 875/2011, respectiv art. 4 alin. (6) și art. 18 alin. (2) din 2. Regulamentul (UE) nr. 65/2011.

Apreciază recurenta că toate argumentele de mai sus vizează legea, iar motivarea Curții de Apel București, conform căreia acestea nu au fost învederate intimatei-pârâte în cadrul procedurii grațioase, nu poate fi reținută deoarece Legea contenciosului administrativ nu prevede criticile aduse prin plângerea administrativă drept limite ale învestirii primei instanțe.

Se mai arată că interpretarea sistematică a Legii contenciosului administrativ, din perspectiva termenelor de introducere a plângerii prealabile, respectiv a cererii de chemare în judecată, conduce către concluzia unei soluții echitabile pentru partea aflată într-o poziție de subordonare față de autoritatea publică, respectiv privatul ce are un termen relativ scurt pentru a-i cere autorității (în aplicarea corectă a legii) revocarea actului administrativ, însă unul rezonabil, de 6-12 luni, pentru a se adresa instanței cu o cerere de chemare în judecată întemeiată în drept în mod cuprinzător, prin care să învedereze acesteia nu doar chestiunile de fapt nesocotite și regulile generale de drept administrativ ignorate, ci și dispozițiile speciale încălcate de autoritatea publică.

Susține recurenta că în conformitate cu prevederile art. 4, 5 și 37 din O.U.G. nr. 66/2011 intimata-pârâtă trebuia, cel mai târziu în cursul anului 2011, să solicite documente și informații cu privire la chestiunile pe care în prezent le consideră nereguli și să ia atunci măsuri, nu să aștepte cinci ani, să adune "toate datele".

A mai menționat recurenta că AFIR nu și-a îndeplinit nici obligațiile contractuale cu privire la soluționarea diferendelor, iar Curtea de Apei București a interpretat greșit Contractul de finanțare și dispozițiile legale căruia acesta i se supun.

Se susține că potrivit art. 8 pct. 8(1) din Contractul de finanțare: "În eventualitatea apariției unui diferend între Autoritatea Contractantă și Beneficiar, survenit din încheierea ori executarea acestui Contract, se va încerca soluționarea acestuia pe cale amiabilă."

Totodată, "prin «neregulă» în accepțiunea prezentului contract se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, precum și orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanțare, acordurilor de finanțare, reglementărilor în vigoare privind asistența financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea Europeană, precum și a prevederilor contractului de finanțare..."

Apreciază recurenta că dacă ar fi să acceptăm motivarea primei instanțe, s-ar afla în situația unei inaplicabilități absolute a prevederilor art. 18 pct. 18(2) prima teză din Anexa I la Contractul de finanțare și, în consecință, ar fi văduvită de o garanție deosebit de importantă, menită să atenueze poziția de subordonare pe care are față de AFIR, garanție prin care i se îngrădește autorității publice posibilitatea de a rezoluționa contractul fără a aduce la cunoștință problemele în derularea raportului contractual.

Se arată că AFIR a admis că Proiectul nu a suferit nicio modificare, însă a efectuat, totuși, cu depășirea limitelor impuse de O.U.G. nr. 66/2011 și de Contractul de finanțare, controlul, și a motivat în mod ambiguu măsura retragerii sprijinului, încălcând, astfel, Regulamentului (CE) nr. 1698/2005, iar Curtea de Apel București a respins (foarte expeditiv) doar o parte din argumentele recurentei.

În opinia recurentei, presupunând că valabilitatea contractului nu încetează, conform Art. 72 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, la 5 ani de la data "deciziei de finanțare" (data semnării Contractului de finanțare, 28.04.2010, deci data la de 27.04.2015), ci la 5 ani de la data ultimei plăți (29.10.2010, deci la data de 28.10.2015), deci presupunând că AF1R a realizat controlul documentar (13.01.2015-02.03.2015) pe parcursul duratei de monitorizare, iar nu la finalul acesteia, susține că intimata-pârâtă, prin Procesul-verbal nr. x, a constatat că: se păstrează localizarea (amplasamentul) activității cofinanțate conform Contractului și Cererii de finanțare; se păstrează natura proprietății asupra echipamentelor de producție; responsabilul legal și tehnic este același cu cel prevăzut în Cererea de finanțare, investiția realizată este în continuare în conformitate cu normele UE din punct de vedere al autorizației de mediu, beneficiarul a realizat publicitatea conform contractului prin instalarea la loc vizibil a unui panou publicitar, se păstrează evidențierea separată cu toate cheltuielile și veniturile provenite din Proiect nu s-a acordat unei firme sau organism public vreun avantaj nejustificat și se păstrează activitatea specifică prevăzută în Contractul și Cererea de finanțare.

Ca atare, după ce AFIR a constatat obiectivele Proiectului au fost atinse, în condițiile în care în luna octombrie a anului 2013 îi fusese adusă la cunoștință îndrumarea intitulată "Identificarea fraudei Nota directoare pentru auditori. Subiect - Crearea de condiții artificiale în vederea obținerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiții", emisă de Comisia Europeană (CE), prin Direcția Generală pentru Agricultură și Dezvoltare Rurală, după pronunțarea Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din data de 12.09.2013, în cauza nr. x, intimata-pârâtă a efectuat, totuși, controlul documentar și, în considerarea unor elemente de fapt identice cu cele din cauza nr. x, a emis Procesul-verbal, esența "argumentării" acestei măsuri fiind că obiectivele Proiectului pur și simplu nu mai pot fi atinse.

Un alt argument de nelegalitate invocat în recurs a fost acela că AFIR a încălcat Art. 80 din Regulamentul (CE) nr. 1122/2009, iar Curtea de Apel nu a sancționat acest lucru.

În acest sens, se arată că "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans" este un principiu consacrat de regulile generale de drept, iar în prezenta materie, această regulă este prevăzută la Art. 80 ("Recuperarea sumelor necuvenite") din Regulamentul (CE) nr. 1122/2009, articol la care, până la adoptarea Regulamentului (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 și Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 și Regulamentul (CE) nr. 1975/2006, au făcut trimitere.

Recurenta apreciază că, presupunând, ad absurdum, că ar exista "vicii" în ceea ce privește desfășurarea raportului contractual, pe de o parte, acestea au apărut ca urmare a conduitei AFIR față de acest raport cu recurenta, deci ca urmare a unei erori a AFIR, iar pe de alta - neaducându-i-se niciodată la cunoștință că aceste chestiuni reprezintă sau pot reprezenta nereguli, recurenta a considerat, în mod rezonabil, că nu reprezintă probleme, fiind într-o imposibilitate obiectivă (creată chiar de către intimata-pârâtă) de a lua în considerare vreo clipă contrariul.

Reiterând principiul proporționalității, recurenta arată că deși a achiziționat utilajele și le-a păstrat în patrimoniul său, deși a creat și menținut în permanență cinci locuri de muncă (prestată la sediul A. S.R.L., deci) în mediul rural, deși a prestat încontinuu, în zona Comunei Buzoești din Județul Argeș, servicii specifice Proiectului și deși a realizat, la sfârșitul fiecărui exercițiu fiscal, profit (vărsând în permanență la bugetul local și cel de stat taxe și impozite), deci deși nimeni nu contestă nicio clipă faptul că Proiectul a fost măcar parțial implementat cu succes, AFIR a emis un Proces-verbal în cuprinsul căruia nu se face niciodată referire la vreun coeficient de corecție.

Mai mult, se arată dacă ar fi să se considere stabilirea sancțiunii restituirii integrale a sumei primite drept un coeficient de corecție de 100%, nu se explică nicăieri cum s-a ajuns la valoarea acestuia, în condițiile situației de fapt. Prin urmare, se susține că și din acest punct de vedere AFIR a încălcat legea.

În legătură cu autonomia funcțională a societății, până la momentul efectuării controlului, recurenta încheiase 56 de contracte de prestări servicii, doar patru dintre acestea având drept beneficiară Societatea B. S.R.L.. Toate contractele încheiate (inclusiv cele încheiate cu B. SRL) sunt cu titlu oneros, iar condițiile impuse cocontractanților sunt aceleași.

În consecință, consideră recurenta că nu i se poate imputa vreo culpă pentru faptul că unul dintre cocontractanții săi este detentor al unor suprafețe de teren mai mari decât alt cocontractant sau alți cocontractanți.

La fel trebuie privit, din punctul său de vedere, și raportul cu C., care, i-a transmis cu titlu gratuit folosința un bun imobil, pentru a stabili sediul social și locul de garare a utilajelor, i-a transmis cu titlu gratuit folosința unor utilaje (suplimentare față de cele a căror achiziție și-a asumat-o prin Cererea de finanțare), pentru a-și putea desfășura activitatea cât mai bine, i-a împrumutat bani (neproducătoare de dobânzi și cu scadența la mult timp după expirarea Contractului de finanțare) pentru a putea "acoperi" contribuția privată, dar i-a și sfătuit, dată fiind experiența în domeniu, cu privire la activitățile desfășurate, eliminând riscuri și preîntâmpinând, astfel, multe posibile probleme.

Mai susține recurenta că, în privința "autonomiei funcționale", edificatoare este cea de-a doua concluzie a Camerei a șasea a Curții de Justiție a Uniunii Europene, care, în cauza nr. x în data de 12.09.2013, a statuat că:

"

Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare."

În final s-a susținut că măsură luată cu aplicarea retroactivă a legii, invocându-se în acest sens, Decizia nr. 66/26.02.2015 a Curții Constituționale, potrivit căreia trebuie făcută distincția între procedura efectuării controalelor și prerogativa întocmirii proceselor-verbale, fiecăreia dintre aceste activități aplicându-i-se regula tempus regit actum, și, astfel, ajungându-se la concluzia că încetarea efectelor Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, care prevede(a) că această ordonanță de urgență se aplică și în ceea ce privește constatarea și calificarea neregulii, chiar dacă aceasta fusese comisă sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Într-un memoriu separat, recurenta a reiterat în principiu motivele de recurs reținute mai sus și în plus a statuat că a obținut rezultatele indicate, în condițiile în care în Comuna Buzoești există o reală competiție: conform informațiilor găsite pe pagina de internet a AFIR, în cadrul Măsurii 312. În Comuna Buzoești au mai fost aprobate opt proiecte identice cu cel al recurentei, beneficiari fiind Societățile D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L.. J. S.R.L. și K. S.R.L. (aceste informații fiind obținute după o nu foarte riguroasă căutare, fapt pentru care menționează că există posibilitatea să mai fi fost selectate și alte persoane juridice.)

În concluzie, având în vedere beneficiarii nu doar aparenți, ci și pe cei impliciți/indirecți, multitudinea de arendatori din Comuna Buzoești (plătitori ai impozitului pe venitul din arende), bugetul local al acesteia și bugetul de stat), și luând în considerare îndeplinirea obiectivelor generale, specifice și operaționale ale Măsurii 312, precum și îndeplinirea obiectivelor concrete ale Proiectului subscrisei, finalitatea schemei de ajutor a fost atinsă, neputându-se reține incidența "elementului obiectiv".

Totodată, se arată că având în vedere obiectivele generale, specifice și operaționale ale Măsurii 312 și obiectivele concrete ale Proiectului recurentei au fost îndeplinite, rezultă în mod logic că A. S.R.L. nu a "urmărit în exclusivitate" să obțină un avantaj (nejustificat) care să contravină schemei de ajutor.

Se mai arată că aspectul "coordonării" cu C. și cu Societatea B. S.R.L. s-a făcut în folosul implementării cu succes a Proiectului. Mai mult, B. S.R.L. a asigurat prestarea de servicii care au deservit suprafețe foarte întinse de teren agricol (la locul de implementare a Proiectului), deci efectuarea de lucrări "nefracționate", fapt care a condus către celeritate, eficacitate și randament sporite față de situația în care, de exemplu, ar fi efectuat lucrările pentru cei 553 de arendatori ai acestei societăți.

Intimata Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Arată recurenta că din analiza și coroborarea indicatorilor analizați în actul de control și pe baza a diverse dovezi materiale rezultă evident că societatea nu reprezintă o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 (elementele obiective) - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă și de a consolida astfel structura economică în zona rurală, ci o societate care are scopul clar de a obține în mod artificial sprijin financiar nerambursabil, deoarece nu se poate considera că s-a consolidat structura economică în zonă, în condițiile în care relațiile comerciale s-au desfășoară într-o proporție considerabilă între beneficiar și entități ce au aceeași asociați/administratori din aceeași familie, fiind astfel distrusă din fașă posibilitatea ca un eventual solicitant de finanțare nerambursabilă sau chiar un beneficiar de finanțare comunitară existent să poată încerca a concura pe acest segment de piață în condițiile în care acest flux tehnologic poate fi controlat, ca și prețuri practicate/volum activitate, de un singur grup, iar locurile de muncă create nu reprezintă un plus în condițiile în care 3 din angajații activi ai S.C. A. S.R.L. au fost preluați de la firma tatălui, respectiv S.C. B..

S-a susținut că în situația în care este dovedită clar intenția beneficiarului de eludare a normelor legale prin crearea în mod artificial a condițiilor de obținere a ajutorului financiar nerambursabil, este evident că nu se pune în discuție "eroare ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil" ci doar nedepistarea neregulii de către Autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

De altfel, se arată că și în situația în care intimata ar fi apreciat într-un anumit fel la momentul aprobării cererii de finanțare, însă în implementarea proiectului este identificată o neregulă, CJUE s-a pronunțat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'Interieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raționamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006 în sensul că Autoritatea care gestionează fondurile comunitare are obligația, nu posibilitatea, să revină asupra acestei prime decizii.

În ceea ce privește încălcarea principiului neretroactivității legii, raportat la Decizia CCR nr. 66/26.02.201, arată că în speța de față ne regăsim în situația în care trebuie să analizăm dacă aplicabilitatea neregulii, astfel cum a fost definită de O.G. nr. 79/2003, cât și aplicarea principiului proporționalității pot schimba concluzia inserată în titlul de creanță contestat.

Cu privire la definiția neregulii, se observă că aceasta este asemănătoare in cele două acte normative, respective O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2001 acestea fiind in deplin acord cu normele dreptului european.

Referitor la aplicarea principiului proporționalității, diferența majoră care intervine intre O.U.G. nr. 66/2011 și O.G. nr. 79/2003 este aceea că in timp ce acest principiu de regăsește in O.U.G. nr. 66/2011 în O.G. nr. 79/2003 acest principiu nu este reglementat.

Mai mult decât atât, în mod evident, această împrejurare nu este de natură a atrage anularea procesului-verbal contestat, întrucât reclamanta nu a suferit nicio vătămare, în sensul art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în condițiile în care, în ceea ce privește calificarea abaterilor drept nereguli, se constată că definiția legală a noțiunii de neregulă în cele două acte normative, este, în esență aceeași, legiuitorul optând în ambele ordonanțe pentru o formulare generală și cuprinzătoare.

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 06.11.2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 19.02.2018, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Cu privire la fondul recursului. Soluția instanței de recurs.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Un prim argument de nelegalitate invocat de recurentă este acela că, sub pretextul că nu au fost invocate în contestația administrativă, prima instanță nu a analizat motive esențiale de nulitate ale procesului-verbal contestat.

Înalta Curte reține că în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, "deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestator la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare".

Așadar, obiectul acțiunii în contencios administrativ, îl constituie decizia emisă de autoritate în soluționarea contestației, astfel încât, în mod legal prima instanță a reținut că nu pot fi formulate critici suplimentare față de cele invocate în cadrul contestației, întrucât acestea nu au fost analizate de către autoritatea care a soluționat contestația.

Pe de altă parte, însă, din lecturarea sentinței atacate, se constată că instanța a răspuns criticilor formuate de recurenta reclamantă, chiar și celor care nu au fost detaliate în contestația administrativă.

Astfel, prima instanță a analizat atât argumentele privind predictibilitatea și stabilitatea raporturilor juridice, cât și executarea cu bună-credință a obligațiilor și neexercitarea abuzivă a unui drept, precum și principiul imposibilității invocării propriei turpitudini și al forței obligatorii a contractului.

Ca atare, nu se poate concluziona că instanța de fond a omis să dezbată pe fond anumite motive de nelegalitate ale procesului-verbal contestat.

În concret, verificând pe fond aceste motive de nelegalitate, Înalta Curte constată că sunt nefondate, pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare.

Susține recurenta că intimata AFIR a încălcat prevederile art. 4, 5 și 37 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv nu și-a îndeplinit obligațiile de monitorizare trimestrială pentru realizarea efectivă a unui control preventiv și de identificare și gestionare a riscurilor și pentru informarea beneficiarilor cu privire la riscul producerii de nereguli.

Totodată, se susține că AFIR a încălcat, totodată, și art. 18 pct. 18(2) din anexa I la Contractul de finanțare, nesolicitându-i recurentei să remedieze chestiunile pe care le-a considerat neconforme cu derularea Proiectului.

În acest sens, se observă că potrivit reglementărilor legale, una din principalele atribuții ale AFIR este efectuarea de controale, ori de câte ori se consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanțate prin SAPARD și FEADR, după efectuarea plății, pentru a stabili dacă eligibilitatea și condițiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate.

Astfel, deși la momentul încheierii contractului a fost verificată, din punct de vedere formal, îndeplinirea condițiilor de eligibilitate, totuși la acel moment Agenția nu a avut la dispoziție toate datele privind implementarea proiectului și modalitatea de derulare a acestuia, astfel încât este îndreptățită ca pe perioada de monitorizare să supună beneficiarii unor controale ex post, tocmai pentru stabilirea eventualelor nereguli, așa cum sunt ele definite de O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, potrivit prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 65/2011 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a Eco-condiționalității în ceea ce privește măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, A.P.D.R.P. trebuie să se asigure că: "Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari, în cazul cărora, s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

Pe de altă parte, conform art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011:

"în cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerințele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de procedurile aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21, în scopul recuperării creanței bugetare rezultate din nereguli, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel."

Așadar, stabilrea faptului că la momentul încheierii contractului au fost create condiții artificiale pentru accesarea finanțării, poate fi efectuată și ulterior acestui moment, cu atât mai mult cu cât existența condițiilor artificiale se verifică atât în raport de conduita reclamantei la momentul încheierii contractului cât și în raport de activitatea sa ulterioară.

Prin urmare, verificarea formală a îndeplinirii condițiilor de accesare a finanțării, la momentul încheierii contractului, nu împiedică autoritatea să verifice menținerea acestor condiții și a scopului măsurii pe toată durata de derulare a contractului, inclusiv din perspectiva celor declarate inițial, care coroborate cu activitatea ulterioară, pot conduce la concluzia existenței unei nereguli.

Totodată, se constată că numai o parte dintre elementele identificate subzistau la data depunerii cererii de finanțare restul de elemente au rezultat in urma verificărilor modului de menținere a criteriilor de eligibilitate rezultând din analiza felului in care beneficiarul a înțeles să implementeze proiectul.

Dintr-o altă perspectivă, se observă că nu sunt aplicabile în speță prevederile art. 5 din Regulamentul nr. 65/2011 invocate de reclamantă, deoarece acestea se referă la efectuarea unei plăți necuvenite, din eroarea autorității, ori în speță suntem în prezența constatării unei nereguli.

Împrejurarea că pârâta a aprobat încheierea contractului, în urma unor verificări efectuate în baza unor proceduri interne, iar ulterior a aprobat cererile de plată, nu poate conduce la exonerarea de răspundere a beneficiarului pentru eventualele nereguli constatate pe perioada de derulare a proiectului finanțat.

Este adevărat că AFIR avea obligația legala de a verifica condițiile de eligibilitate înainte de acordarea ajutorului, însă atribuțiile intimatei pârâte de verificare a îndeplinirii condițiilor de eligibilitate se întinde pe toată durata de derulare a contractului, astfel că, dacă la momentul acordării ajutorului, nu au existat toate premisele constatate ulterior, nu se poate vorbi de faptul că prin depistarea acestora în cadrul unei acțiuni de control, autoritatea ar fi săvârșit un abuz de putere publică.

Mai mult, în cauză, stabilirea existenței condițiilor artificiale s-a efectuat pe baza unui proces complex de coroborare a mai multor elemente (inclusiv a acțiunilor desfășurate de părți pe parcursul derulării contractului) care luate în ansamblu au creat convingerea autorității că s-au încălcat dispozițiile legale, iar nu prin simpla verificare formală a îndeplinirii condițiilor de la momentul acordării finanțării.

În consecință, nu se poate vorbi de o eventuală nulitate a contractului pentru motivul săvârșirii unui abuz de putere publică din partea AFIR.

Tot în legătură cu acest motiv de recurs, se mai impune precizarea că, în mod evident, beneficiarul a avut cunoștință despre aplicarea legislației în materia acordării fondurilor europene nerambursabile încă de la momentul întocmirii cererii de finanțare prin Ghidul Solicitantului pentru măsura 312, ghid pus la dispoziția potențialilor beneficiari.

De asemenea, conform art. 3 alin. (1) din Anexa I la contractul de finanțare, beneficiarul avea obligația să respecte pe toata durata contractului, criteriile de eligibilitate și de selecție înscrise în cererea de finanțare. De asemenea, conform art. 11 alin. (3) din aceeași anexă, în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate și fără intervenția instanței judecătorești, iar beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă, împreună cu dobânzi și penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare.

Așadar, nu se poate vorbi doar de o culpă a AFIR în derularea raporturilor contractuale, care să conducă la o eventuală nulitate a procesului-verbal, cu atât mai mult cu cât în acest act administrativ a fost antamată existența unor condiții artificiale care a viciat raportul contractual, datorită culpei recurentei reclamante.

A mai susținut recurenta că, făcând abstracție de obligația, impusă de art. 81 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005, de a-și întemeia soluția de retragere a sprijinului financiar nerambursabil pe indicatori determinați/preciși, AFIR a emis un act administrativ nemotivat în mod real, nearătând în mod concret care este prejudiciului produs sau prejudiciul care s-ar putea produce.

În legătură cu acest aspect, sunt de reținut dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului " care poate prejudicia bugetul" " ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

Așadar, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar. Este de necontestat că încălcarea contractului de finanțare atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de aplicare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

În acest sens nu poate fi ignorată jurisprudența CJUE, care a statuat ca, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Nici susținerile recurentei privind inexistența neregulii, nu pot fi reținute, având în vedere că atât autoritatea intimată cât și instanța de fond au făcut o analiză pertinentă a elementelor ce justifică, în cauză, crearea de condiții artificiale pentru obținerea finanțării.

Cu titlu de principiu, prin crearea de condiții artificiale în vederea obținerii finanțării nerambursabile se contravine obiectivelor măsurii 312 finanțată prin FEADR, printre care și obiectivul general și anume dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităților non-agricole. Astfel că, suspiciunea de creare a unor condiții artificiale de eligibilitate în vederea obținerii finanțării nerambursabile, a devenit certitudine odată cu existența pe ansamblu a unor circumstanțe subiective și obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor de implementare prevăzute în cererea de finanțare, obiectivul urmărit în cadrul măsurii 312 finanțată prin FEADR nu a fost atins.

În ceea ce privește noțiunea de "condiții artificiale", se va porni de la Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-343/12 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Administrativen sad Sofia-grad (Bulgaria), constatând că prin decizia din 14 septembrie 2012, pronunțată de Curte la 26 septembrie 2012, în procedura Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, redată pe larg de instanța de fond.

Astfel, în privința elementului obiectiv s-a constatat că din cuprinsul contractelor de prestări servicii și a facturilor fiscale depuse, rezultă că, în perioada 2011 - 2014, S.C. A. S.R.L. a prestat servicii în proporție de aproximativ 34% din totalul prestațiilor către S.C. B. S.R.L și că dintre cei șase salariați ai recurentei reclamante, angajați în perioada de execuție a proiectului, au provenit de la S.C. B. S.R.L.

Așadar, cel puțin obiectivul specific al creării de locuri de muncă nu a fost îndeplinit de recurentă, iar acest aspect nu a fost contestat în cererea de recurs analizată.

A susținut recurenta că relația sa contractuală cu S.C. B. S.R.L a permis dezvoltarea societății și obținerea de profit, această formă de colaborare neconducând la concluzia creării de condiții artificiale.

Susținerile recurentei referitoare la faptul că a prestat servicii către B. în aceleași condiții ca și către ceilalți cocontractanți, este irelevantă, având în vedere relația specifică reținută între cele două societăți și care a condus la concluzia lipsei de autonomie.

Astfel, raportat la elementul subiectiv, s-a constatat că asociatul unic și administratorul S.C. B. S.R.L., C., este tatăl lui L., asociat unic și administrator al S.C. A. S.R.L.

S.C. A. S.R.L., deține sediul social, cât și locul de parcare al utilajelor în sat Ionești, comuna Buzoești, județul Argeș, în baza contractului de comodat autentificat sub nr. x/2009, încheiat între C., M., în calitate de comodanți și S.C. A. S.R.L., în calitate de comodatar.

Astfel cum rezultă din examinarea datelor de identificare menționate în cuprinsul contractului de comodat, și a datelor din extrasul furnizat de I.T.M. Dâmbovița, cocontractantul M., soția asociatului unic și administrator al S.C. B. S.R.L., C., este, totodată, și angajata societății A. S.R.L.

Obiectul contractului de comodat l-a reprezentat transmiterea către S.C. A. S.R.L., cu titlu de împrumut de folosință gratuită, a imobilului situat în intravilanul comunei Buzoești, sat Ionești, jud. Argeș, compus din suprafața de 5961,03 m.p. teren curți-construcții, un complex porcine în suprafață construită de 543,29 m.p. și o magazie în suprafața de 451,75 m.p.

Totodată, prin contractul de comodat autentificat sub nr. x/2009, S.C. B. S.R.L. a transmis în folosința gratuită societății A. S.R.L., pe o perioada de 10 ani, un tractor U650 și o combină agricolă.

Din examinarea datelor înscrise în extrasul O.R.C. de pe lângă Tribunalul Argeș din data de 29.04.2015 pentru S.C. A. S.R.L., și în extrasul O.R.C. din data de 06.01.2015, pentru S.C. B. S.R.L.,, rezultă că unul dintre numerele de contact ale celor două societăți a fost același.

Nu în ultimul rând, recurenta reclamantă nu a contestat împrejurarea reținută în cuprinsul procesului-verbal că, la data vizitei pe teren, prezentarea utilajelor în vederea identificării seriilor a fost făcută de C., asociat unic și administrator al S.C. B. S.R.L.

Așadar, toate aceste elemente coroborate, au condus în mod legal atât autoritatea publică, cât și instanța de fond către concluzia către cele două societăți nu sunt autonome, date fiind relațiile de rudenie constatate, legăturile juridice create, prin încheierea contractelor de comodat sau de împrumut a unor sume de bani, legăturile economice, prin prestarea unei treimi dintre serviciile uneia dintre societăți către cealaltă societate ori legăturile geografice. Toate aceste elemente analizate separat nu pot avea o consecință juridică, însă coroborate cu întreaga situație de fapt generată de derularea contractului de finanțare, crează aparența faptului că recurenta nu reprezintă o microîntreprindere de sine-stătătoare, aptă să realizeze obiectivul general al măsurii 312 (elementele obiective) - acela de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă și de a consolida astfel structura economică în zona rurală.

Ca atare, în mod legal a stabilit instanța de fond că aspectele care compun elementul subiectiv, coroborate, conduc la concluzia reținută de echipa de control, în sensul creării artificiale, în scopul obținerii finanțării nerambursabile, a unei societăți aparent autonome, controlată în realitate de o altă societate, care activează pe același segment de piață și care nu îndeplinea condițiile necesare obținerii finanțării în cadrul măsurii 312, întrucât beneficiase anterior de finanțare în cadrul măsurilor 3.1, Program Sapard și 121, Program FEADR.

Un alt motiv de nelegalitate invocat a fost acela că AFIR a emis Procesul-verbal cu nerespectarea principiului obligatoriu al proporționalității.

Și din această perspectivă, Înalta Curte constată că prima instanță a statuat în mod legal că s-a făcut aplicarea prevederilor art. 11 alin. (3) și art. 16 din anexa I a contractului de finanțare încheiat între părți, precum și a art. 4 alin. (8) din Regulamentul C.E. nr. 65/2011, potrivit căruia "fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

În legătură cu ultimul motiv de recurs invocat și anume cel referitor la întocmirea procesului-verbal cu încălcarea principiului neretroactivității legii, se constată că definiția neregulii este asemănătoare in cele două acte normative, respective O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2001 acestea fiind in deplin acord cu normele dreptului european.

Așadar, nu se poate concluziona că că recurenta reclamantă a suferit vreo vătămare în raport de neregula constatată sau de sancțiunea aplicată, care este cea prevăzută în contractul părților.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază că motivele de recurs invocate nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii instanței de fond, care a fost pronunțată cu respectarea dispozițiilor legale incidente, raportate la situația de fapt reținută.

Raportat la solicitarea recurentei, aflată la dosar recurs, în temeiul disp. art. 406 și 494 C. proc. civ., Înata Curte va lua act de renunțarea la judecată în ceea ce privește recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva soluției de suspendare a procesului-verbal de constatarea neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/06.03.2015 emis de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale- Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecința menținerii sentinței pronunțate de instanța de fond ca legală și temeinică.

Totodată, se va lua act de renunțarea la judecată în ceea ce privește recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva soluției de suspendare a procesului-verbal de constatarea neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/06.03.2015 emis de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale- Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 3179 din 26 noiembrie 2015 a Curții de Apel București - secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Ia act de renunțarea la judecată în ceea ce privește recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva soluției din sentinței civile nr. 3179 din 26 noiembrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, cu privire la cererea reclamantului de suspendare a procesului-verbal de constatarea neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. x/06.03.2015 emis de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale- Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 21 mai 2018.