ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3685/2008

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3685/2008 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2008)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bacău sub

nr. 6847 din 15 noiembrie 2005, reclamantul C.L. al comunei Răcăciuni, județul

Bacău, a chemat în judecată pârâții Agenția S.A.P.A.R.D. București și pe

directorul general al acesteia, S.S. în contradictoriu cu care a solicitat

anularea deciziei nr. 571 din 24 august 2005 a Agenției S.A.P.A.R.D.

În motivarea acțiunii,

reclamantul a arătat că în baza prevederilor Legii nr. 316/2001 și ale O.U.G.

nr. 142/2000, a încheiat cu pârâta Agenția S.A.P.A.R.D. contractul de finanțare

nr. C 211101400001 din 19 februarie 2003, contract ale cărui faze s-au derulat

sub controlul pârâtei.

S-a susținut că decizia

contestată nu respectă dispozițiile art. 180(5) C. proc. fisc., în sensul că nu

este semnată de către directorul general al organului competent la nivel

central.

Pentru termenul din 20

februarie 2006 reclamantul și-a restrâns acțiunea în ceea ce privește părțile,

în sensul că a chemat în judecată ca pârâtă doar Agenția S.A.P.A.R.D.

La termenul din 13 martie  2006

s-a dispus citarea în cauză, în calitate de pârâtă, a A.P.D.R.P., înființată

prin reorganizarea Agenției S.A.P.A.R.D. (care s-a desființat), potrivit

dispozițiilor O.U.G. nr. 13/2006.

Prin sentința civilă nr. 89

din 19 aprilie 2006, Curtea de Apel Bacău, secția comercială și de contencios

administrativ a admis acțiunea formulată de reclamantul C.L. al comunei

Răcăciuni, județul Bacău, împotriva pârâtei A.P.D.R.P.– înființată prin

reorganizarea Agenției S.A.P.A.R.D., astfel cum a fost restrânsă.

A anulat Decizia nr. 571 din

24 august 2005 a Agenției S.A.P.A.R.D. și procesul-verbal de control nr. 9322

din 1 iulie 2005 întocmit de comisia constituită la nivelul Agenției S.A.P.A.R.D.

Pentru a pronunța această

sentință, instanța de fond a reținut că faptele constatate de Agenția S.A.P.A.R.D.

nu pot fi calificate ca neregularități, întrucât O.G. nr. 79/2003 nu este

aplicabilă în ceea ce privește semnificația termenului de „neregulă” (art. 2 lit.

d)). Ordonanța a intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 2004, ulterior atât

datei la care a fost încheiat contractul cadru de finanțare, cât și datelor

când s-au depus ofertele pentru contractul de proiectare și când acestea au

fost evaluate prin licitație.

Instanța de fond a reținut

că faptele contestate de Agenția S.A.P.A.R.D. nu pot fi calificate ca

neregularități, în condițiile în care nu s-a dovedit că încălcarea acordului a

avut ca efect prejudicierea comunității, cu atât mai mult cu cât s-au executat

lucrările pentru care s-a acordat finanțarea, lucrări ce au fost realizate pe

baza proiectului realizat de SC C.R. SRL Bacău fără participarea expertului G.N.

Împotriva acestei hotărâri a

declarat recurs în termenul prevăzut de lege pârâta A.P.D.R.P., criticând-o

pentru nelegalitate și netemeinicie, solicitând admiterea recursului,

modificarea sentinței instanței de fond, în sensul respingerii acțiunii și

menținerea Deciziei nr. 571 din 24 august 2005 emisă de Agenția S.A.P.A.R.D.

Recurenta a invocat motivul

de modificare a hotărârii prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., respectiv

„când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu

încălcarea sau aplicarea greșită a legii”, precum și cel prevăzut de art. 304

1

C. proc. civ., hotărârea pronunțată fiind lipsită de calea de atac a apelului,

astfel că instanța poate să examineze cauza sub toate aspectele.

Ca un prim motiv de recurs,

recurenta-pârâtă critică sentința sub aspectul greșitei rețineri a situației de

fapt, atât în privința „Manualului de reguli și proceduri pentru contractele de

achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări”, cât și a modalității de

departajare a firmelor participante la licitație.

Instanța de fond, susține

recurentul, a reținut din înscrisurile depuse la dosar, că expertul N.G. avea

statut de personal contractul și nu de funcționar public, făcând astfel o

interpretare restrictivă a art. 9.3 al paragrafului 9 (conflictul de interese)

din Formularul G 3 – A.C.P. 1.11 (condiții generale pentru contractele de

servicii) – fapt ce contravine exprimării acestui text normativ și în acest fel

instanța a făcut o distincție pe care legiuitorul nu a stabilit-o în

reglementarea sa.

Precizează recurenta că

instanța de fond a interpretat în mod greșit textul art. 9.3, apreciind că nu

conține o dispoziție imperativă folosind sintagma „de regulă” (textul art. 9.3

conține sintagma de „ca regulă generală”).

Sub un alt aspect, recurenta

critică hotărârea pentru greșita interpretare că în speță nu a avut loc nici o

prejudiciere, întrucât s-a produs ipoteza a doua a textului normativ analizat, pct.

5 A 131 b din secțiunea F a acordului multianual de finanțare dintre Guvernul

României și C.C.E. , aprobat prin Legea nr. 316/2001, respectiv a avut loc un

efect de prejudiciere asupra unui punct nejustificat de cheltuială.

Arată recurenta că instanța

de fond nu a făcut o corectă interpretare a tuturor normelor incidente

finanțării unui proiect prin programul S.A.P.A.R.D., inclusiv a contractului de

finanțare care prevede sancțiunea restituirii finanțării pentru nerespectarea

regulilor de achiziții publice.

În fine, sub un alt motiv de

recurs, recurenta critică sentința primei instanțe pentru greșita reținere că

O.G. nr. 79/2003 nu este aplicabilă în ceea ce privește semnificația termenului

de „neregulă”.

Astfel, se susține că în

raport cu durata de valabilitate a contractului de finanțare, în decursul

căreia se efectuează controale aprofundate de către departamente și organisme

abilitate în acest sens, O.G. nr. 79/2003 este incidentă prin prisma

principiului de imediată aplicare a legii.

Intimatul - reclamat C.L. al

comunei Răcăciuni, județul Bacău a depus întâmpinare prin care a solicitat

respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond

care a fost adoptată în litera și spiritul legii, iar motivele de recurs sunt neîntemeiate

și fără suport legal.

Prin încheierea din 24

noiembrie 2006, în baza prevederilor art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. a

fost suspendată judecarea cauzei.

În temeiul art. 245 alin.

(1) C. proc. civ., la cererea recurentei, s-a dispus repunerea cauzei pe rol,

având în vedere comunicarea ordonanței din 14 decembrie 2007 emisă de M.P. –

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A. – S.T. Bacău

în dosarul nr. 91/P/2006.

Analizând hotărârea recurată

prin prisma criticilor formulate, precum și sub toate aspectele conform art. 304

C. proc. civ., Curtea constată următoarele:

Între Agenția S.A.P.A.R.D.,

în calitate de autoritate contractantă și C.L. al comunei Răcăciuni, județul

Bacău, în calitate de beneficiar, la data de 19 februarie 2003 s-a încheiat

contractul, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil pentru

realizarea proiectului „Reabilitare drum comunal DC 110, Km .0+000-8-500,

Răcăciuni – Fundu Răcăciuni, comuna Răcăciuni”.

Programul S.A.P.A.R.D., prin

care sunt alocate fonduri nerambursabile din partea Comunității Europene și din

partea statului român stabilește reguli și obligații atât în relația Agenția S.A.P.A.R.D.

– Comunitatea Europeană, cât și în raportul S.A.P.A.R.D. – beneficiarul

fondului.

Pe baza manualului de

instrucțiuni al Comisiei Europene „Contracte de bunuri, servicii și lucrări

încheiate în cadrul cooperării comunitare pentru terțe țări” este elaborat

„Manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice, de

servicii, bunuri și lucrări”, consacrat și impus prin Legea nr. 316/ 2001,

constituind Anexa IV la contractul de finanțare, care stabilește procedura

pentru adjudecarea contractelor de achiziții de bunuri, servicii și lucrări.

Este real că la dosar s-a

depus extras din Ediția 2 – versiunea 010 a Manualului de achiziții, însă așa

cum s-a arătat conform art. 6 din contract, versiunea 009 autorizată la data de

20 iunie   2002 prevede la art. 9.3 al paragrafului 9 (conflictul de interese)

din Formularul G3 - ACP 1 noiembrie (condiții generale pentru contractele de

servicii) „ca regulă generală, funcționarii sau alte persoane din administrația

publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă, nu vor

fi angajați ca experți în contracte finanțate de Comunitatea Europeană în țara

beneficiară”.

Beneficiarul finanțării

nerambursabile, reclamanta în cauză a avut cunoștință de manualul versiunea

2002, care a fost utilizat în cadrul licitației de atribuire a lucrărilor de

proiectare, iar formularul G3 – ACP 1.22 a fost aprobat prin Hotărârea C.L. din

6 aprilie  2003.

Încălcarea de către

beneficiar a prevederilor contractuale referitoare la respectarea art. 9

conflictul de interese, alin. (9), pct. 3 din manual, conduce implicit la

încălcarea acordurilor de finanțare anuală, fiind necesar în acest sens să se

facă aplicarea prevederilor art. 14 alin. (2) pct. 2 si pct. 8 din Secțiunea A

din Legea nr. 316/2001.

Intimatului-reclamant i s-a

reproșat că este răspunzător de faptul că nu a identificat și nu a înlăturat

situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul-cheie G.N. de la

firma adjudecatară pentru realizarea proiectului tehnic, cu mențiunea că acest

expert este angajat în administrația publică.

Recurenta susține întemeiat

că neregularitatea constă pe de o parte, în faptul că pe listele cheie a

figurat expertul G.N. care era incompatibil, fiind funcționar în cadrul

administrației publice locale, iar pe de altă parte G.N., expert cheie IV, nu a

participat la elaborarea proiectului și nici nu a fost înlocuit cu alt expert.

Deși nu se neagă faptul că a

existat o neregularitate, ca o încălcare a prevederilor acordului multianual de

finanțare aprobat prin Legea nr. 316/2001, se reține totuși că este necesar ca

încălcarea să aibă ca efect prejudicierea comunității (uniunii) sau a unui

punct nejustificat de cheltuială.

Or, în cauză a avut loc o

prejudiciere asupra unui punct de cheltuială, conform pct. 5 A 131 b din

secțiunea F a din acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și C.C.E.,

care face referire la noțiunea de fraudă.

Prin Ordonanța din 14

decembrie 2007 în Dosarul nr. 91/P/2005 D.N.A. – serviciul teritorial Bacău s-a

reținut că din cercetările efectuate s-a stabilit că administratorul firmei SC R.C.

SRL Bacău a dat dispoziție secretarei firmei să semneze în numele lui G.N. declarații

de disponibilitate și exclusivitate, C.V., state de plată, contract de muncă și

decizii de desfacere a contractului de muncă, întrucât expertul și-a dat

acordul în acest sens, iar lucrările sunt urgente.

În baza cercetărilor

efectuate s-a reținut astfel de procuror, că CV - ul și declarația de

exclusivitate și disponibilitate depuse la ofertă de SC R.C. SRL Bacău în baza

căreia a câștigat licitația de prestare de servicii pentru expertul cheie G.N.,

sunt semnate de o altă persoană.

De asemenea, s-au constatat

și alte nereguli privind declarațiile de exclusivitate și disponibilitate,

precum și documentele contestate ca fiind false, fiind indicat în mod expres

contractul de muncă G.N., decizia desfacere contract de muncă pentru aceeași

persoană, state de plată al firmei adjudecatare, declarații de exclusivitate și

disponibilitate, C.V.

Urmare adresei prin care a

fost înaintată Ordonanța nr. 91/P/2007 organul de cercetare penală a comunicat

recurentei Anexa I cu documentele constatate ca fiind false.

Se constată că deși conform

prevederilor art. 11 pct. 1 lit. b), art. 249-249

1

cu referire la art.

10 lit. b) C. proc. pen., art. 18

1

, art. 91 C. pen., art. 228 și art.

10 lit. a) C. proc. pen. s-a dispus prin ordonanță scoaterea de sub urmărire

penală față de administratorul firmei SC R.C. SRL Bacău, pentru infracțiunile

prevăzute de art. 18

1

pct. 1 din Legea nr. 78/2000, art. 215 alin.

(1), alin. (2), alin. (3) și art. 31 alin. (2) cu referire la art. 290 C. pen.,

toate în concurs real de infracțiuni conform art. 33 lit. a) C. pen., și

aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ s-a reținut că fapta există,

prin folosirea unor documente false în vederea participării la licitația pentru

obținerea contractului de achiziții publice de servicii.

În sensul art. 14 alin. (1) lit.

k) din Anexa 1 la contractul de finanțare, cheltuielile făcute cu nerespectarea

procedurii de achiziție publică sunt neeligibile, fiind alocate fonduri

necuvenite prin programul S.A.P.A.R.D., iar în conformitate cu art. 17 alin.

(3) din contract, autoritatea contractuală va solicita beneficiarului

înapoierea sumelor plătite.

Nu are relevanță pentru

derularea procedurii de recuperare a sumelor utilizate necorespunzător, faptul

că proiectul a fost executat, respectiv că s-au executat lucrările pentru care

s-a acordat finanțarea, așa cum în mod corect a reținut recurenta în motivele

sale de recurs, în raport de prevederile contractului de finanțare și a

prevederilor O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor

comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate

necorespunzător, a Legii nr. 316/2001 privind ratificarea acordului multianual

de finanțare prin procedura descoperirii de neregularități și de recuperare a

sumelor aferente în perioada de valabilitate a contractului de finanțare.

În raport de aceste

considerente, se constată că subzistă sancțiunea restituirii finanțării, astfel

cum este stabilită de către clauzele contractului de finanțare pentru nerespectarea

regulilor de achiziții publice, iar actele administrative atacate au fost emise

cu respectarea prevederilor legale în vigoare, motiv pentru care criticile

formulate de recurentă fiind întemeiate, în baza prevederilor art. 312 C. proc. civ., recursul va fi admis și se va modifica în tot sentința atacată în sensul

respingerii acțiunii formulate de beneficiarul finanțării S.A.P.A.R.D.,

respectiv reclamantul - intimat C.L. Răcăciuni, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de

A.P.D.R.P. împotriva sentinței civile nr. 89 din 19 aprilie 2006 a Curții de

Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ.

Modifică sentința atacată în

sensul că respinge acțiunea formulată de C.L. al comunei Răcăciuni, județul

Bacău, ca nefondată.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 24 octombrie 2008.