ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3685/2008

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bacău sub nr. 6847 din 15 noiembrie 2005, reclamantul C.L. al comunei Răcăciuni, județul Bacău, a chemat în judecată pârâții Agenția S.A.P.A.R.D. București și pe directorul general al acesteia, S.S. în contradictoriu cu care a solicitat anularea deciziei nr. 571 din 24 august 2005 a Agenției S.A.P.A.R.D. În motivarea acțiunii, reclamantul a arătat că în baza prevederilor Legii nr. 316/2001 și ale O.U.G. nr. 142/2000, a încheiat cu pârâta Agenția S.A.P.A.R.D. contractul de finanțare nr. C 211101400001 din 19 februarie 2003, contract ale cărui faze s-au derulat sub controlul pârâtei.

S-a susținut că decizia contestată nu respectă dispozițiile art. 180(5) C. proc. fisc., în sensul că nu este semnată de către directorul general al organului competent la nivel central. Pentru termenul din 20 februarie 2006 reclamantul și-a restrâns acțiunea în ceea ce privește părțile, în sensul că a chemat în judecată ca pârâtă doar Agenția S.A.P.A.R.D. La termenul din 13 martie 2006 s-a dispus citarea în cauză, în calitate de pârâtă, a A.P.D.R.P., înființată prin reorganizarea Agenției S.A.P.A.R.D. (care s-a desființat), potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 13/2006. Prin sentința civilă nr. 89 din 19 aprilie 2006, Curtea de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ a admis acțiunea formulată de reclamantul C.L.

al comunei Răcăciuni, județul Bacău, împotriva pârâtei A.P.D.R.P.– înființată prin reorganizarea Agenției S.A.P.A.R.D., astfel cum a fost restrânsă. A anulat Decizia nr. 571 din 24 august 2005 a Agenției S.A.P.A.R.D. și procesul-verbal de control nr. 9322 din 1 iulie 2005 întocmit de comisia constituită la nivelul Agenției S.A.P.A.R.D. Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut că faptele constatate de Agenția S.A.P.A.R.D. nu pot fi calificate ca neregularități, întrucât O.G. nr. 79/2003 nu este aplicabilă în ceea ce privește semnificația termenului de „neregulă” (art. 2 lit. d)). Ordonanța a intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 2004, ulterior atât datei la care a fost încheiat contractul cadru de finanțare, cât și datelor când s-au depus ofertele pentru contractul de proiectare și când acestea au fost evaluate prin licitație.

Instanța de fond a reținut că faptele contestate de Agenția S.A.P.A.R.D. nu pot fi calificate ca neregularități, în condițiile în care nu s-a dovedit că încălcarea acordului a avut ca efect prejudicierea comunității, cu atât mai mult cu cât s-au executat lucrările pentru care s-a acordat finanțarea, lucrări ce au fost realizate pe baza proiectului realizat de SC C.R. SRL Bacău fără participarea expertului G.N. Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs în termenul prevăzut de lege pârâta A.P.D.R.P., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, solicitând admiterea recursului, modificarea sentinței instanței de fond, în sensul respingerii acțiunii și menținerea Deciziei nr. 571 din 24 august 2005 emisă de Agenția S.A.P.A.R.D.

Recurenta a invocat motivul de modificare a hotărârii prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ., respectiv „când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii”, precum și cel prevăzut de art. 304 1 C. proc. civ., hotărârea pronunțată fiind lipsită de calea de atac a apelului, astfel că instanța poate să examineze cauza sub toate aspectele. Ca un prim motiv de recurs, recurenta-pârâtă critică sentința sub aspectul greșitei rețineri a situației de fapt, atât în privința „Manualului de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări”, cât și a modalității de departajare a firmelor participante la licitație.

Instanța de fond, susține recurentul, a reținut din înscrisurile depuse la dosar, că expertul N.G. avea statut de personal contractul și nu de funcționar public, făcând astfel o interpretare restrictivă a art. 9.3 al paragrafului 9 (conflictul de interese) din Formularul G 3 – A.C.P. 1.11 (condiții generale pentru contractele de servicii) – fapt ce contravine exprimării acestui text normativ și în acest fel instanța a făcut o distincție pe care legiuitorul nu a stabilit-o în reglementarea sa. Precizează recurenta că instanța de fond a interpretat în mod greșit textul art. 9.3, apreciind că nu conține o dispoziție imperativă folosind sintagma „de regulă” (textul art. 9.3 conține sintagma de „ca regulă generală”).

Sub un alt aspect, recurenta critică hotărârea pentru greșita interpretare că în speță nu a avut loc nici o prejudiciere, întrucât s-a produs ipoteza a doua a textului normativ analizat, pct. 5 A 131 b din secțiunea F a acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și C.C.E. , aprobat prin Legea nr. 316/2001, respectiv a avut loc un efect de prejudiciere asupra unui punct nejustificat de cheltuială. Arată recurenta că instanța de fond nu a făcut o corectă interpretare a tuturor normelor incidente finanțării unui proiect prin programul S.A.P.A.R.D., inclusiv a contractului de finanțare care prevede sancțiunea restituirii finanțării pentru nerespectarea regulilor de achiziții publice.

În fine, sub un alt motiv de recurs, recurenta critică sentința primei instanțe pentru greșita reținere că O.G. nr. 79/2003 nu este aplicabilă în ceea ce privește semnificația termenului de „neregulă”. Astfel, se susține că în raport cu durata de valabilitate a contractului de finanțare, în decursul căreia se efectuează controale aprofundate de către departamente și organisme abilitate în acest sens, O.G. nr. 79/2003 este incidentă prin prisma principiului de imediată aplicare a legii. Intimatul - reclamat C.L. al comunei Răcăciuni, județul Bacău a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței instanței de fond care a fost adoptată în litera și spiritul legii, iar motivele de recurs sunt neîntemeiate și fără suport legal.

Prin încheierea din 24 noiembrie 2006, în baza prevederilor art. 244 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. a fost suspendată judecarea cauzei. În temeiul art. 245 alin. (1) C. proc. civ., la cererea recurentei, s-a dispus repunerea cauzei pe rol, având în vedere comunicarea ordonanței din 14 decembrie 2007 emisă de M.P. – Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție – D.N.A. – S.T. Bacău în dosarul nr. 91/P/2006. Analizând hotărârea recurată prin prisma criticilor formulate, precum și sub toate aspectele conform art. 304 C. proc. civ., Curtea constată următoarele: Între Agenția S.A.P.A.R.D., în calitate de autoritate contractantă și C.L. al comunei Răcăciuni, județul Bacău, în calitate de beneficiar, la data de 19 februarie 2003 s-a încheiat contractul, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil pentru realizarea proiectului „Reabilitare drum comunal DC 110, Km .0+000-8-500, Răcăciuni – Fundu Răcăciuni, comuna Răcăciuni”.

Programul S.A.P.A.R.D., prin care sunt alocate fonduri nerambursabile din partea Comunității Europene și din partea statului român stabilește reguli și obligații atât în relația Agenția S.A.P.A.R.D. – Comunitatea Europeană, cât și în raportul S.A.P.A.R.D. – beneficiarul fondului. Pe baza manualului de instrucțiuni al Comisiei Europene „Contracte de bunuri, servicii și lucrări încheiate în cadrul cooperării comunitare pentru terțe țări” este elaborat „Manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice, de servicii, bunuri și lucrări”, consacrat și impus prin Legea nr. 316/ 2001, constituind Anexa IV la contractul de finanțare, care stabilește procedura pentru adjudecarea contractelor de achiziții de bunuri, servicii și lucrări.

Este real că la dosar s-a depus extras din Ediția 2 – versiunea 010 a Manualului de achiziții, însă așa cum s-a arătat conform art. 6 din contract, versiunea 009 autorizată la data de 20 iunie 2002 prevede la art. 9.3 al paragrafului 9 (conflictul de interese) din Formularul G3 - ACP 1 noiembrie (condiții generale pentru contractele de servicii) „ca regulă generală, funcționarii sau alte persoane din administrația publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă, nu vor fi angajați ca experți în contracte finanțate de Comunitatea Europeană în țara beneficiară”. Beneficiarul finanțării nerambursabile, reclamanta în cauză a avut cunoștință de manualul versiunea 2002, care a fost utilizat în cadrul licitației de atribuire a lucrărilor de proiectare, iar formularul G3 – ACP 1.22 a fost aprobat prin Hotărârea C.L.

din 6 aprilie 2003. Încălcarea de către beneficiar a prevederilor contractuale referitoare la respectarea art. 9 conflictul de interese, alin. (9), pct. 3 din manual, conduce implicit la încălcarea acordurilor de finanțare anuală, fiind necesar în acest sens să se facă aplicarea prevederilor art. 14 alin. (2) pct. 2 si pct. 8 din Secțiunea A din Legea nr. 316/2001. Intimatului-reclamant i s-a reproșat că este răspunzător de faptul că nu a identificat și nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul-cheie G.N. de la firma adjudecatară pentru realizarea proiectului tehnic, cu mențiunea că acest expert este angajat în administrația publică. Recurenta susține întemeiat că neregularitatea constă pe de o parte, în faptul că pe listele cheie a figurat expertul G.N.

care era incompatibil, fiind funcționar în cadrul administrației publice locale, iar pe de altă parte G.N., expert cheie IV, nu a participat la elaborarea proiectului și nici nu a fost înlocuit cu alt expert. Deși nu se neagă faptul că a existat o neregularitate, ca o încălcare a prevederilor acordului multianual de finanțare aprobat prin Legea nr. 316/2001, se reține totuși că este necesar ca încălcarea să aibă ca efect prejudicierea comunității (uniunii) sau a unui punct nejustificat de cheltuială. Or, în cauză a avut loc o prejudiciere asupra unui punct de cheltuială, conform pct. 5 A 131 b din secțiunea F a din acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și C.C.E., care face referire la noțiunea de fraudă.

Prin Ordonanța din 14 decembrie 2007 în Dosarul nr. 91/P/2005 D.N.A. – serviciul teritorial Bacău s-a reținut că din cercetările efectuate s-a stabilit că administratorul firmei SC R.C. SRL Bacău a dat dispoziție secretarei firmei să semneze în numele lui G.N. declarații de disponibilitate și exclusivitate, C.V., state de plată, contract de muncă și decizii de desfacere a contractului de muncă, întrucât expertul și-a dat acordul în acest sens, iar lucrările sunt urgente. În baza cercetărilor efectuate s-a reținut astfel de procuror, că CV - ul și declarația de exclusivitate și disponibilitate depuse la ofertă de SC R.C. SRL Bacău în baza căreia a câștigat licitația de prestare de servicii pentru expertul cheie G.N., sunt semnate de o altă persoană.

De asemenea, s-au constatat și alte nereguli privind declarațiile de exclusivitate și disponibilitate, precum și documentele contestate ca fiind false, fiind indicat în mod expres contractul de muncă G.N., decizia desfacere contract de muncă pentru aceeași persoană, state de plată al firmei adjudecatare, declarații de exclusivitate și disponibilitate, C.V. Urmare adresei prin care a fost înaintată Ordonanța nr. 91/P/2007 organul de cercetare penală a comunicat recurentei Anexa I cu documentele constatate ca fiind false. Se constată că deși conform prevederilor art. 11 pct. 1 lit. b), art. 249-249 1 cu referire la art. 10 lit. b) C. proc. pen., art. 18 1 , art. 91 C. pen., art. 228 și art. 10 lit. a) C. proc.

pen. s-a dispus prin ordonanță scoaterea de sub urmărire penală față de administratorul firmei SC R.C. SRL Bacău, pentru infracțiunile prevăzute de art. 18 1 pct. 1 din Legea nr. 78/2000, art. 215 alin. (1), alin. (2), alin. (3) și art. 31 alin. (2) cu referire la art. 290 C. pen., toate în concurs real de infracțiuni conform art. 33 lit. a) C. pen., și aplicarea unei sancțiuni cu caracter administrativ s-a reținut că fapta există, prin folosirea unor documente false în vederea participării la licitația pentru obținerea contractului de achiziții publice de servicii. În sensul art. 14 alin. (1) lit. k) din Anexa 1 la contractul de finanțare, cheltuielile făcute cu nerespectarea procedurii de achiziție publică sunt neeligibile, fiind alocate fonduri necuvenite prin programul S.A.P.A.R.D., iar în conformitate cu art. 17 alin. (3) din contract, autoritatea contractuală va solicita beneficiarului înapoierea sumelor plătite.

Nu are relevanță pentru derularea procedurii de recuperare a sumelor utilizate necorespunzător, faptul că proiectul a fost executat, respectiv că s-au executat lucrările pentru care s-a acordat finanțarea, așa cum în mod corect a reținut recurenta în motivele sale de recurs, în raport de prevederile contractului de finanțare și a prevederilor O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător, a Legii nr. 316/2001 privind ratificarea acordului multianual de finanțare prin procedura descoperirii de neregularități și de recuperare a sumelor aferente în perioada de valabilitate a contractului de finanțare.

În raport de aceste considerente, se constată că subzistă sancțiunea restituirii finanțării, astfel cum este stabilită de către clauzele contractului de finanțare pentru nerespectarea regulilor de achiziții publice, iar actele administrative atacate au fost emise cu respectarea prevederilor legale în vigoare, motiv pentru care criticile formulate de recurentă fiind întemeiate, în baza prevederilor art. 312 C. proc. civ., recursul va fi admis și se va modifica în tot sentința atacată în sensul respingerii acțiunii formulate de beneficiarul finanțării S.A.P.A.R.D., respectiv reclamantul - intimat C.L. Răcăciuni, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinței civile nr. 89 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ. Modifică sentința atacată în sensul că respinge acțiunea formulată de C.L. al comunei Răcăciuni, județul Bacău, ca nefondată. Pronunțată în ședință publică, astăzi 24 octombrie 2008.