ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3617/2008

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3617/2008 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2008)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Reclamantul Consiliul Local al comunei Răchitoasa

județul Bacău a chemat în judecată pârâții Agenția S.A.P.A.R.D. București și pe

directorul acesteia, solicitând instanței ca în contradictoriu cu pârâții și pe

calea contenciosului administrativ să dispună anularea deciziei nr. 572 din 24

august 2005 emisă de pârâta Agenția S.A.P.A.R.D.

În motivarea acțiunii

reclamantul a arătat că în baza prevederilor Legii nr. 316/2001 și a O.U.G. nr.

142/2000 a încheiat cu pârâta Agenția S.A.P.A.R.D. contractul de finanțare din 19

februarie 2003, contract ale cărui faze s-au derulat sub controlul pârâtei.

Reclamanta a mai arătat că

decizia contestată nu respectă dispozițiile art. 180 alin. (5) C. proc. fisc.,

în sensul că nu este semnată de către directorul general al organului competent

la nivel central.

La termenul din 20 februarie

2006 reclamantul și-a restrâns acțiunea în ce privește părțile, în sensul că

cheamă în judecată ca pârâtă doar A.P.D.R.P. fostă S.A.P.A.R.D.

Curtea de Apel Bacău, secția

comercială și de contencios administrativ, prin sentința civilă nr. 86 din 19

aprilie 2006 a admis acțiunea formulată de reclamant, dispunând anularea

deciziei nr. 572 din 24 august 2005 a Agenției S.A.P.A.R.D. și a

procesului-verbal de control nr. 9320 din 1 iulie 2007 întocmit de Comisia

constituită la nivelul Agenției S.A.P.A.R.D.

Pentru a pronunța această

sentință instanța a reținut că în ceea ce privește nulitatea deciziei pentru

încălcarea art. 180 alin. (5) C. proc. fisc. motivul este nefondat, deoarece prevederile

acestui text au fost respectate, decizia contestată fiind semnată de directorul

general al Agenției S.A.P.A.R.D.

Pe fondul cauzei în raport

de împrejurarea calificată ca neregularitate, care atrage obligația

reclamantului de a restitui suma respectiv contravaloarea proiectării pentru

proiectul „Reabilitare drum comunal DC 50 Răchitoasa - Fundătura Răchitoasa Km

0+000 -4+200 L 4, 20 Km comuna Răchitoasa”, instanța de fond a reținut că,

potrivit Acordului multinațional de finanțare între Guvernul României și

Comisia Comunităților Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001,

neregularitatea nu se rezumă la orice încălcare a prevederilor acordului, fiind

necesar ca încălcarea să aibă ca efect prejudicierea Comunității sau a unui

proiect nejustificat de cheltuială.

În cauză instanța de fond a

reținut că nu s-a dovedit o astfel de prejudiciere, mai mult, lucrările pentru

care s-a acordat finanțarea fiind executate pe baza proiectului realizat de SC

C.R.X. SRL, fără participarea expertului G.N.

S-a mai reținut că nici

menționarea în C.V.-ul expertului G.N. a funcției de șef birou în cadrul

Prefecturii județului Bacău nu a influențat comisia de licitație, declararea

firmei câștigătoare făcându-se în baza evaluării financiare, firma SC C.R.X. SRL

propunând prețul cel mai mic.

Împotriva acestei sentințe

considerată netemeinică și nelegală a declarat recurs A.P.D.R.P.

Recurenta a susținut că

instanța de fond a aplicat greșit normele legale în baza cărora a fost emisă

decizia contestată în raport de situația de fapt, considerând neîntemeiat că nu

a rezultat o neregularitate din culpa beneficiarului care să determine

obligația de restituire a finanțării primite.

Cu privire la semnificația

noțiunii de neregularitate sancționată cu obligația restituirii finanțării, s-a

susținut că instanța de fond a analizat exclusiv textul de la pct. 5 A 13 1 b

din Secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și

Comisia Comunităților Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001, fără a

corobora această reglementare cu clauzele contractului de finanțare, inclusiv

clauzele exprese de la art. 14 și art. 17 cu privire la responsabilitatea

beneficiarului pentru procedura achizițiilor publice.

Recurenta a învederat că era

îndeplinită în cauză cerința textului de lege sus menționat, deoarece

neregularitatea constatată a avut un efect de prejudiciere asupra unui punct

nejustificat de cheltuială, producându-se și elemente de fraudă. Independent de

nerespectarea prevederilor art. 9.3 din contractul de servicii, recurenta a

arătat că au existat inadvertențe între declarații și realitate.

De asemenea, în privința

temeiului juridic al actului dedus judecății, s-a arătat că instanța de fond a

înlăturat neîntemeiat aplicarea O.G. nr. 79/2003, fără a avea în vedere că

acest act normativ reglementează controlul și recuperarea fondurilor comunitare

utilizate necorespunzător, ceea ce implică efectuarea de controale pe toată

durata de valabilitate a contractului de finanțare, astfel că legea nu a fost

aplicată retroactiv. Sub acest aspect, s-a învederat că executarea lucrărilor

nu reprezintă un criteriu determinant în exonerarea de răspundere, dat fiind că

perioada de 5 ani de monitorizare, inclusă în durata de valabilitate a

contractului d e finanțare, ar deveni lipsită de conținut.

Recurenta a criticat și

interpretarea dată de instanța de fond textului de la art. 9.3 al paragrafului

9 (Conflictul de interese) din Formularul G3 - ACP 1.11 (Condiții generale

pentru contractele de servicii), arătând că norma referitoare la interdicția angajării

ca experți în contracte finanțate de Comunitatea Europeană în țara beneficiară

are caracter imperativ și se aplică tuturor persoanelor care lucrează în

administrație, inclusiv personalului contractual.

Concluzia instanței de fond

cu privire la modalitatea de departajare a firmelor participante la licitație a

fost criticată în recurs, cu motivarea că ponderea cea mai însemnată a fost

deținută de evaluarea tehnică și nu de cea financiară, iar faza tehnică include

și evaluarea pe criteriul referitor la experții propuși, astfel că depunerea

Formularului G3 - ACP 1.14 - Experții cheie din manualul de achiziții a fost

elocventă pentru întocmirea raportului de evaluare.

Din acest motiv, recurenta a

arătat că Anexa IV a contractului de achiziție proiectare, conținând lista

experților cheie și care nu menționează funcția deținută în cadrul Prefecturii

Județului Bacău de expertul G.N., nu trebuia analizată separat de celelalte

înscrisuri depuse în cauză, cum a procedat instanța de fond, considerând eronat

că prin conținutul anexei respective nu a fost influențată comisia de

licitație.

Analizând actele și

lucrările dosarului, în raport de motivele de recurs invocate și de

dispozițiile art. 304 și 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va admite prezentul

recurs pentru următoarele considerente.

Curtea de Conturi a

României, desemnată organism de certificare și acționând pentru protejarea

intereselor Comunității Europene potrivit secțiunii E din Legea nr. 316/2001,

în „Raportul de audit financiar privind modul de utilizare a fondurilor

derulate prin programul S.A.P.A.R.D.” aferent anului 2004, a constatat situația

de neregularitate în cazul contractului încheiat la 19 februarie 2003 între

Agenția S.A.P.A.R.D., în calitate de autoritate contractantă și Consiliul local

al comunei Răchitoasa, județul Bacău, în calitate de beneficiar, cu privire la

acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 31.058.591.574 lei

pentru realizarea proiectului intitulat „Reabilitare drum comunal DC 50 Răchitoasa

- Fundătura Răchitoasa Km 0+000 - 4 + 200 L = 4,20 Km, comuna Răchitoasa”.

În raportul de audit a fost

identificată ca deficiență cu impact financiar decontarea de către Agenția S.A.P.A.R.D.

a contravalorii unor servicii de proiectare și inspecție de șantier către

persoane încadrate cu contract de muncă pe perioadă nedeterminată în

administrația publică, fapt ce contravine art. 9.3 din Contractul de servicii,

cuprins în Manualul de achiziții publice, aplicabil Programului S.A.P.A.R.D. și

care prevede că „funcționarii sau alte persoane din administrația publică a

țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă, nu vor fi

angajați ca experți în contracte finanțate de Comunitatea Europeană în țara

beneficiară”.

Urmare a sesizării făcute de

Curtea de Conturi pe parcursul misiunii sale de audit, Agenția S.A.P.A.R.D. a

procedat la reanalizarea dosarului de achiziție serviciu proiectare și pentru

neregularitatea constatată a întocmit procesul-verbal de control nr. 9320 din 1

iulie 2005, menținut prin decizia nr. 57 din /24 august 2005, pentru

recuperarea de la Consiliul local al comunei Răchitoasa a debitului în sumă de

234.400.000 lei, la care se adaugă dobânda, penalități și majorări de

întârziere.

În cele două acte

administrative întocmite de Agenția S.A.P.A.R.D. s-a reținut că intimatul -reclamant

Consiliul local al comunei Răchitoasa este răspunzător pentru faptul că, în

calitatea sa de autoritate contractantă la achiziția publică, nu a identificat

și nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul

cheie G.N. de la firma adjudecatoare SC R.C.X. SRL, acesta fiind și angajat în

administrația publică.

Comisia de evaluare a

Consiliului local al comunei Răchitoasa a declarat câștigătoare firma SC R.C.X.

SRL, având obligația de a cunoaște și de a respecta prevederile Manualului de

achiziții publice servicii. Conform art. 6 din acest manual, președintele

comisiei răspunde de desfășurarea procesului de evaluare în conformitate cu

procedurile prevăzute în manual, de asigurarea imparțialității și transparenței

procesului de evaluare, iar membrii votanți răspund în mod colectiv de decizia

luată.

În raport de această

reglementare și de situația de fapt dovedită în cauză, instanța de fond a

constatat în mod greșit nelegalitatea actelor administrative întocmite de

Agenția S.A.P.A.R.D. și a exonerat intimatul - reclamant de obligația

restituirii debitului, reprezentând fonduri comunitare utilizate

necorespunzător.

Astfel, se reține că regula

generală și imperativă prevăzută la art. 9.3 din condițiile generale al

contractului de achiziții aplicabil în cadrul Programului S.A.P.A.R.D. a fost

încălcată, întrucât la data adjudecării de către SC R.C.X. SRL a licitației de

servicii de proiectare organizată de beneficiarul Consiliul local al comunei

Răchitoasa, numitul G.N. deținea calitatea de expert cheie, cât și calitatea de

angajat al Serviciului Județean de Drumuri Bacău, instituție aflată în

subordinea Consiliului Județean Bacău.

Menționarea de către G.N. în

C.V.-ul depus ca document obligatoriu în procedura de achiziție publică de

servicii, a funcției de șef al Biroului Proiectare din cadrul Prefecturii

Județului Bacău, deși nu a deținut niciodată această funcție, reprezintă o

acțiune intenționată, care a fost de natură să influențeze decizia de atribuire

a contractului pentru care s-a organizat licitația.

De asemenea, din graficul de

execuție a contractelor de servicii finanțate din fonduri S.A.P.A.R.D.

adjudecate de către SC R.C.X. SRL, a rezultat că au fost încălcate prevederile

„Declarației de exclusivitate și disponibilitate” (Formularul G3 - ACP 1.18.3),

întrucât în perioada 1 - 18 mai 2004 s-au executat simultan atât lucrările

contractate cu intimatul - reclamant, cât și cele aferente contractului

încheiat cu un alt beneficiar, Consiliul local al comunei Doftana.

Referitor la exemplarul

cărții de muncă depus de G.N.la dosarul de achiziții s-a constatat că nu

cuprinde decât perioada anterioară anului 2002, fiind omisă perioada în care

acesta a fost angajat la Serviciul Județean de Drumuri din cadrul Consiliului

Județean Bacău.

Instanța de fond a apreciat

eronat că această situație de fapt, consemnată în actele administrative

întocmite de Agenția S.A.P.A.R.D., nu reprezintă o neregularitate în sensul

Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia

Comunității Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001.

Conform pct. 5A 13 1b din secțiunea

F a din acest Acord, astfel cum a fost completat și modificat prin Acordul

anual de finanțare pe anul 2003, ratificat prin Legea nr. 496/2003,

iregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi din acord care a avut

sau va avea efect de prejudiciere asupra bugetului Comunităților Europene

printr-un punct nejustificat de cheltuială, iar frauda înseamnă orice activitate

sau omisiune săvârșită cu intenție în legătură cu falsul și uzul de fals,

declarații și documente incorecte sau incomplete care au avut sau ar avea drept

efect întrebuințarea și reținerea ilegală a fondurilor de la bugetul

Comunităților Europene.

În consecință, este greșită

concluzia instanței de fond că neregularitatea constatată nu era de natură să

determine angajarea răspunderii intimatului - reclamant și sancțiunea aplicată

acestuia prin obligarea la restituirea sumelor pentru finanțarea proiectării.

De asemenea, instanța de

fond a reținut fără temei că executarea lucrărilor reprezintă o cauză de

exonerare de răspundere, dat fiind că sancționarea restituirii finanțării a

fost prevăzută expres la art. 17 din contractul de finanțare pentru

nerespectarea regulilor de achiziții publice și nu în funcție de ponderea

lucrărilor nerealizate.

Pentru aceleași

considerente, se constată că instanța de fond a apreciat eronat că decizia

comisiei de evaluare nu a fost influențată de neregularitatea constatată, fără

a se avea în vedere întreaga documentație întocmită pentru licitația respectivă

și modalitatea concretă în care au fost departajate firmele participante la

licitație.

Din actele de urmărire

penală administrate în dosarul penal nr. 91/P/2005 al D.N.A., serviciul

teritorial Bacău, rezultă că documentele „curriculum vitae” depuse în numele

expertului G.N. nu sunt datate și au fost constatate ca false contractul de

muncă și decizia de desfacere a contractului de muncă întocmite pe numele

aceluiași expert, precum și statele de plată ale SC R.C.X. SRL Bacău.

Toate probatoriile

administrate în cauză dovedesc legalitatea deciziei nr. 572 din 24 august 2005

și a procesului verbal de control nr. 9320 din 1 iulie 2005, care au fost

greșit anulate de instanța de fond.

Aceeași concluzie se impune

și față de reglementarea cuprinsă în O.G. nr. 79/2003 privind controlul și

recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare

aferente, utilizate necorespunzător.

Avându-se în vedere că

neregularitatea a fost constatată în Raportul de audit financiar al Curții de

Conturi aferent anului 2005, instanța de fond a înlăturat neîntemeiat

prevederile actului normativ sus menționat, reținând că acesta a intrat în

vigoare la 1 ianuarie 2004, ulterior datei la care a fost încheiat contractul

cadru de finanțare.

În raport de durata de

valabilitate a contractului de finanțare, în care se efectuează controale

aprofundate de către departamente și organisme abilitate în acest sens, se

constată că O.G. nr. 79/2003 este incidentă în cauză, cu atât mai mult cu cât

obiectul său de reglementare se regăsește în procedura prevăzută anterior în

Legea nr. 316/2001 și în contractul de finanțare pentru descoperirea de

neregularități și pentru recuperarea sumelor aferente.

Pentru motivele care au fost

expuse, Înalta Curte va admite prezentul recurs, va casa hotărârea atacată și

pe fond, va respinge ca neîntemeiată acțiunea formulată de Consiliul local al

comunei Răchitoasa, județul Bacău.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de

A.P.D.R.P. împotriva sentinței civile nr. 86 din 19 aprilie 2006 a Curții de

Apel Bacău, secția comercială, de contencios administrativ.

Casează sentința atacată și

în fond respinge acțiunea formulată de Consiliul Local al comunei Răchitoasa ca

neîntemeiată.

Irevocabilă.

Pronunțată, în ședință

publică, astăzi 22 octombrie 2008.