ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3617/2008

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Reclamantul Consiliul Local al comunei Răchitoasa județul Bacău a chemat în judecată pârâții Agenția S.A.P.A.R.D. București și pe directorul acesteia, solicitând instanței ca în contradictoriu cu pârâții și pe calea contenciosului administrativ să dispună anularea deciziei nr. 572 din 24 august 2005 emisă de pârâta Agenția S.A.P.A.R.D. În motivarea acțiunii reclamantul a arătat că în baza prevederilor Legii nr. 316/2001 și a O.U.G. nr. 142/2000 a încheiat cu pârâta Agenția S.A.P.A.R.D. contractul de finanțare din 19 februarie 2003, contract ale cărui faze s-au derulat sub controlul pârâtei. Reclamanta a mai arătat că decizia contestată nu respectă dispozițiile art. 180 alin. (5) C. proc.

fisc., în sensul că nu este semnată de către directorul general al organului competent la nivel central. La termenul din 20 februarie 2006 reclamantul și-a restrâns acțiunea în ce privește părțile, în sensul că cheamă în judecată ca pârâtă doar A.P.D.R.P. fostă S.A.P.A.R.D. Curtea de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ, prin sentința civilă nr. 86 din 19 aprilie 2006 a admis acțiunea formulată de reclamant, dispunând anularea deciziei nr. 572 din 24 august 2005 a Agenției S.A.P.A.R.D. și a procesului-verbal de control nr. 9320 din 1 iulie 2007 întocmit de Comisia constituită la nivelul Agenției S.A.P.A.R.D. Pentru a pronunța această sentință instanța a reținut că în ceea ce privește nulitatea deciziei pentru încălcarea art. 180 alin. (5) C. proc.

fisc. motivul este nefondat, deoarece prevederile acestui text au fost respectate, decizia contestată fiind semnată de directorul general al Agenției S.A.P.A.R.D. Pe fondul cauzei în raport de împrejurarea calificată ca neregularitate, care atrage obligația reclamantului de a restitui suma respectiv contravaloarea proiectării pentru proiectul „Reabilitare drum comunal DC 50 Răchitoasa - Fundătura Răchitoasa Km 0+000 -4+200 L 4, 20 Km comuna Răchitoasa”, instanța de fond a reținut că, potrivit Acordului multinațional de finanțare între Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001, neregularitatea nu se rezumă la orice încălcare a prevederilor acordului, fiind necesar ca încălcarea să aibă ca efect prejudicierea Comunității sau a unui proiect nejustificat de cheltuială.

În cauză instanța de fond a reținut că nu s-a dovedit o astfel de prejudiciere, mai mult, lucrările pentru care s-a acordat finanțarea fiind executate pe baza proiectului realizat de SC C.R.X. SRL, fără participarea expertului G.N. S-a mai reținut că nici menționarea în C.V.-ul expertului G.N. a funcției de șef birou în cadrul Prefecturii județului Bacău nu a influențat comisia de licitație, declararea firmei câștigătoare făcându-se în baza evaluării financiare, firma SC C.R.X. SRL propunând prețul cel mai mic. Împotriva acestei sentințe considerată netemeinică și nelegală a declarat recurs A.P.D.R.P. Recurenta a susținut că instanța de fond a aplicat greșit normele legale în baza cărora a fost emisă decizia contestată în raport de situația de fapt, considerând neîntemeiat că nu a rezultat o neregularitate din culpa beneficiarului care să determine obligația de restituire a finanțării primite.

Cu privire la semnificația noțiunii de neregularitate sancționată cu obligația restituirii finanțării, s-a susținut că instanța de fond a analizat exclusiv textul de la pct. 5 A 13 1 b din Secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001, fără a corobora această reglementare cu clauzele contractului de finanțare, inclusiv clauzele exprese de la art. 14 și art. 17 cu privire la responsabilitatea beneficiarului pentru procedura achizițiilor publice. Recurenta a învederat că era îndeplinită în cauză cerința textului de lege sus menționat, deoarece neregularitatea constatată a avut un efect de prejudiciere asupra unui punct nejustificat de cheltuială, producându-se și elemente de fraudă.

Independent de nerespectarea prevederilor art. 9.3 din contractul de servicii, recurenta a arătat că au existat inadvertențe între declarații și realitate. De asemenea, în privința temeiului juridic al actului dedus judecății, s-a arătat că instanța de fond a înlăturat neîntemeiat aplicarea O.G. nr. 79/2003, fără a avea în vedere că acest act normativ reglementează controlul și recuperarea fondurilor comunitare utilizate necorespunzător, ceea ce implică efectuarea de controale pe toată durata de valabilitate a contractului de finanțare, astfel că legea nu a fost aplicată retroactiv. Sub acest aspect, s-a învederat că executarea lucrărilor nu reprezintă un criteriu determinant în exonerarea de răspundere, dat fiind că perioada de 5 ani de monitorizare, inclusă în durata de valabilitate a contractului d e finanțare, ar deveni lipsită de conținut.

Recurenta a criticat și interpretarea dată de instanța de fond textului de la art. 9.3 al paragrafului 9 (Conflictul de interese) din Formularul G3 - ACP 1.11 (Condiții generale pentru contractele de servicii), arătând că norma referitoare la interdicția angajării ca experți în contracte finanțate de Comunitatea Europeană în țara beneficiară are caracter imperativ și se aplică tuturor persoanelor care lucrează în administrație, inclusiv personalului contractual. Concluzia instanței de fond cu privire la modalitatea de departajare a firmelor participante la licitație a fost criticată în recurs, cu motivarea că ponderea cea mai însemnată a fost deținută de evaluarea tehnică și nu de cea financiară, iar faza tehnică include și evaluarea pe criteriul referitor la experții propuși, astfel că depunerea Formularului G3 - ACP 1.14 - Experții cheie din manualul de achiziții a fost elocventă pentru întocmirea raportului de evaluare.

Din acest motiv, recurenta a arătat că Anexa IV a contractului de achiziție proiectare, conținând lista experților cheie și care nu menționează funcția deținută în cadrul Prefecturii Județului Bacău de expertul G.N., nu trebuia analizată separat de celelalte înscrisuri depuse în cauză, cum a procedat instanța de fond, considerând eronat că prin conținutul anexei respective nu a fost influențată comisia de licitație. Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de motivele de recurs invocate și de dispozițiile art. 304 și 3041 C. proc. civ., Înalta Curte va admite prezentul recurs pentru următoarele considerente.

Curtea de Conturi a României, desemnată organism de certificare și acționând pentru protejarea intereselor Comunității Europene potrivit secțiunii E din Legea nr. 316/2001, în „Raportul de audit financiar privind modul de utilizare a fondurilor derulate prin programul S.A.P.A.R.D.” aferent anului 2004, a constatat situația de neregularitate în cazul contractului încheiat la 19 februarie 2003 între Agenția S.A.P.A.R.D., în calitate de autoritate contractantă și Consiliul local al comunei Răchitoasa, județul Bacău, în calitate de beneficiar, cu privire la acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 31.058.591.574 lei pentru realizarea proiectului intitulat „Reabilitare drum comunal DC 50 Răchitoasa - Fundătura Răchitoasa Km 0+000 - 4 + 200 L = 4,20 Km, comuna Răchitoasa”.

În raportul de audit a fost identificată ca deficiență cu impact financiar decontarea de către Agenția S.A.P.A.R.D. a contravalorii unor servicii de proiectare și inspecție de șantier către persoane încadrate cu contract de muncă pe perioadă nedeterminată în administrația publică, fapt ce contravine art. 9.3 din Contractul de servicii, cuprins în Manualul de achiziții publice, aplicabil Programului S.A.P.A.R.D. și care prevede că „funcționarii sau alte persoane din administrația publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă, nu vor fi angajați ca experți în contracte finanțate de Comunitatea Europeană în țara beneficiară”. Urmare a sesizării făcute de Curtea de Conturi pe parcursul misiunii sale de audit, Agenția S.A.P.A.R.D.

a procedat la reanalizarea dosarului de achiziție serviciu proiectare și pentru neregularitatea constatată a întocmit procesul-verbal de control nr. 9320 din 1 iulie 2005, menținut prin decizia nr. 57 din /24 august 2005, pentru recuperarea de la Consiliul local al comunei Răchitoasa a debitului în sumă de 234.400.000 lei, la care se adaugă dobânda, penalități și majorări de întârziere. În cele două acte administrative întocmite de Agenția S.A.P.A.R.D. s-a reținut că intimatul -reclamant Consiliul local al comunei Răchitoasa este răspunzător pentru faptul că, în calitatea sa de autoritate contractantă la achiziția publică, nu a identificat și nu a înlăturat situația de conflict de interese în care s-a aflat expertul cheie G.N.

de la firma adjudecatoare SC R.C.X. SRL, acesta fiind și angajat în administrația publică. Comisia de evaluare a Consiliului local al comunei Răchitoasa a declarat câștigătoare firma SC R.C.X. SRL, având obligația de a cunoaște și de a respecta prevederile Manualului de achiziții publice servicii. Conform art. 6 din acest manual, președintele comisiei răspunde de desfășurarea procesului de evaluare în conformitate cu procedurile prevăzute în manual, de asigurarea imparțialității și transparenței procesului de evaluare, iar membrii votanți răspund în mod colectiv de decizia luată. În raport de această reglementare și de situația de fapt dovedită în cauză, instanța de fond a constatat în mod greșit nelegalitatea actelor administrative întocmite de Agenția S.A.P.A.R.D.

și a exonerat intimatul - reclamant de obligația restituirii debitului, reprezentând fonduri comunitare utilizate necorespunzător. Astfel, se reține că regula generală și imperativă prevăzută la art. 9.3 din condițiile generale al contractului de achiziții aplicabil în cadrul Programului S.A.P.A.R.D. a fost încălcată, întrucât la data adjudecării de către SC R.C.X. SRL a licitației de servicii de proiectare organizată de beneficiarul Consiliul local al comunei Răchitoasa, numitul G.N. deținea calitatea de expert cheie, cât și calitatea de angajat al Serviciului Județean de Drumuri Bacău, instituție aflată în subordinea Consiliului Județean Bacău. Menționarea de către G.N.

în C.V.-ul depus ca document obligatoriu în procedura de achiziție publică de servicii, a funcției de șef al Biroului Proiectare din cadrul Prefecturii Județului Bacău, deși nu a deținut niciodată această funcție, reprezintă o acțiune intenționată, care a fost de natură să influențeze decizia de atribuire a contractului pentru care s-a organizat licitația. De asemenea, din graficul de execuție a contractelor de servicii finanțate din fonduri S.A.P.A.R.D. adjudecate de către SC R.C.X. SRL, a rezultat că au fost încălcate prevederile „Declarației de exclusivitate și disponibilitate” (Formularul G3 - ACP 1.18.3), întrucât în perioada 1 - 18 mai 2004 s-au executat simultan atât lucrările contractate cu intimatul - reclamant, cât și cele aferente contractului încheiat cu un alt beneficiar, Consiliul local al comunei Doftana.

Referitor la exemplarul cărții de muncă depus de G.N.la dosarul de achiziții s-a constatat că nu cuprinde decât perioada anterioară anului 2002, fiind omisă perioada în care acesta a fost angajat la Serviciul Județean de Drumuri din cadrul Consiliului Județean Bacău. Instanța de fond a apreciat eronat că această situație de fapt, consemnată în actele administrative întocmite de Agenția S.A.P.A.R.D., nu reprezintă o neregularitate în sensul Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunității Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001.

Conform pct. 5A 13 1b din secțiunea F a din acest Acord, astfel cum a fost completat și modificat prin Acordul anual de finanțare pe anul 2003, ratificat prin Legea nr. 496/2003, iregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi din acord care a avut sau va avea efect de prejudiciere asupra bugetului Comunităților Europene printr-un punct nejustificat de cheltuială, iar frauda înseamnă orice activitate sau omisiune săvârșită cu intenție în legătură cu falsul și uzul de fals, declarații și documente incorecte sau incomplete care au avut sau ar avea drept efect întrebuințarea și reținerea ilegală a fondurilor de la bugetul Comunităților Europene. În consecință, este greșită concluzia instanței de fond că neregularitatea constatată nu era de natură să determine angajarea răspunderii intimatului - reclamant și sancțiunea aplicată acestuia prin obligarea la restituirea sumelor pentru finanțarea proiectării.

De asemenea, instanța de fond a reținut fără temei că executarea lucrărilor reprezintă o cauză de exonerare de răspundere, dat fiind că sancționarea restituirii finanțării a fost prevăzută expres la art. 17 din contractul de finanțare pentru nerespectarea regulilor de achiziții publice și nu în funcție de ponderea lucrărilor nerealizate. Pentru aceleași considerente, se constată că instanța de fond a apreciat eronat că decizia comisiei de evaluare nu a fost influențată de neregularitatea constatată, fără a se avea în vedere întreaga documentație întocmită pentru licitația respectivă și modalitatea concretă în care au fost departajate firmele participante la licitație. Din actele de urmărire penală administrate în dosarul penal nr. 91/P/2005 al D.N.A., serviciul teritorial Bacău, rezultă că documentele „curriculum vitae” depuse în numele expertului G.N.

nu sunt datate și au fost constatate ca false contractul de muncă și decizia de desfacere a contractului de muncă întocmite pe numele aceluiași expert, precum și statele de plată ale SC R.C.X. SRL Bacău. Toate probatoriile administrate în cauză dovedesc legalitatea deciziei nr. 572 din 24 august 2005 și a procesului verbal de control nr. 9320 din 1 iulie 2005, care au fost greșit anulate de instanța de fond. Aceeași concluzie se impune și față de reglementarea cuprinsă în O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător. Avându-se în vedere că neregularitatea a fost constatată în Raportul de audit financiar al Curții de Conturi aferent anului 2005, instanța de fond a înlăturat neîntemeiat prevederile actului normativ sus menționat, reținând că acesta a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2004, ulterior datei la care a fost încheiat contractul cadru de finanțare.

În raport de durata de valabilitate a contractului de finanțare, în care se efectuează controale aprofundate de către departamente și organisme abilitate în acest sens, se constată că O.G. nr. 79/2003 este incidentă în cauză, cu atât mai mult cu cât obiectul său de reglementare se regăsește în procedura prevăzută anterior în Legea nr. 316/2001 și în contractul de finanțare pentru descoperirea de neregularități și pentru recuperarea sumelor aferente. Pentru motivele care au fost expuse, Înalta Curte va admite prezentul recurs, va casa hotărârea atacată și pe fond, va respinge ca neîntemeiată acțiunea formulată de Consiliul local al comunei Răchitoasa, județul Bacău.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinței civile nr. 86 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială, de contencios administrativ. Casează sentința atacată și în fond respinge acțiunea formulată de Consiliul Local al comunei Răchitoasa ca neîntemeiată. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 22 octombrie 2008.