ÎNAPOI LA REZULTATE Înalta Curte de Casație și Justiție

Sursă originală

ÎCCJ 20.11.2008

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4250/2008

HOTĂRÂRE

20.11.2008

CAMERĂ

contencios

RĂSFOIEȘTE: Înalta Curte de Casație și Justiție · 2008
DESCARCĂ: PDF · DOCX 🔒 Pro

Citează această cauză

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4250/2008 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2008)

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor

din dosar, constată următoarele:

Prin sentința civilă nr. 95

din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios

administrativ, a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul C.L. al comunei

Dofteana județul Bacău împotriva pârâtei A.P.D.R.P. București, cu consecința

anulării deciziei nr. 582 din 31 august 2005 și a procesului - verbal din 1

iulie 2005 și a exonerării reclamantei de plata sumelor de 1.329.900.000 lei

debit și 55.855.000 lei dobândă.

S-a arătat, în

motivarea sentinței instanței de fond, că reclamanta a fost beneficiara unui

ajutor financiar nerambursabil în condițiile Programului special de preaderare

pentru agricultură și dezvoltare rurală S.A.P.A.R.D., în cuantum de

33.759.123.278 lei pentru „Modernizare drum comunal DC 149" și că în

aplicarea acestui program între reclamantă și Agenția S.A.P.A.R.D. s-a încheiat

contractul cadru din 19 februarie 2003, din care face parte și manualul de

proceduri pentru achizițiile publice de servicii, bunuri și lucrări.

Pentru

contractarea lucrărilor de proiectare a investiției a fost organizată o

licitație la care a participat și SC R.C.X.X.I. SRL, aceasta depunând oferta

care a fost evaluată de comisia de evaluatori, criteriile de evaluare fiind

prevăzute în manual art. 4.23 și care consacră oferta cea mai avantajoasă din

punct de vedere economic care include, pe lângă aspectele tehnice, termene de

livrări și prețul cel mai scăzut.

În

urma evaluării, prețul cel mai scăzut a fost oferit de SC R.C.X.X.I. SRL,

respectiv suma de 33.759.123.278 lei.

În

documentația pentru licitație, firma care a adjudecat serviciul de proiectare a

menționat, ca expert - cheie, pe G.N., acesta, în C.V - ul anexat, precizând că

își desfășoară activitatea într-un serviciu al administrației publice.

După adjudecare, firma câștigătoare a realizat proiectul de execuție,

investiția fiind realizată integral anterior datei controlului efectuat de

pârâtă, încheindu-se procesele - verbale de recepție, aspect necontestat de

părți.

În urma controlului Curții de Conturi, care a sesizat situația de

incompatibilitate a expertului - cheie G.N., pârâta efectuează un control al

realizării investiției având ca obiect clarificarea aspectelor sesizate de

Curtea de Conturi și constatând, în opinia pârâtei, existența unei

neregularități rezultate din conflictul de interese a expertului cheie G.N.,

obligă reclamanta să restituie suma aferentă serviciului de proiectare

1.329.900.000 lei precum și accesoriile aferente în sumă de 55.855.800 lei.

Contestat, procesul verbal de control este menținut prin decizia contestată,

care reține existența unei regularități conform art. 9.3 din Condițiile

generale ale contractului de achiziții.

Prima

instanță a reținut că Manualul din 2002 nu consacră definiția neregularităților

în derularea proiectelor finanțate prin S.A.P.A.R.D. deși, în art. 4.22

definește conflictul de interese (pagina 6 din Manual) conflict care se referă

la orice eveniment care influențează capacitatea ofertanților, contractanților

de a-și exprima o opinie imparțială, sau care îl împiedică la un anumit moment

de a acorda prioritate intereselor organismului public beneficiar al finanțării

precum și orice considerații privind posibilele contracte de viitor sau

conflicte cu alte angajamente actuale sau trecute ale unui candidat, ofertant

sau contractant.

Din

conținutul acestor dispoziții rezultă că trebuie apreciat conflictul de

interese în raport cu ofertantul au contractantul lucrării și nu un specialist

al acestuia, aspect nedovedit în cauză, art. 9.3 din manual, ediția 2005

nefiind aplicabil.

Potrivit

secțiunii F din acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și

Comisia C.E., acord ratificat prin Legea nr. 316/2001, neregularitate înseamnă

orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea

sau omisiunea unui operator economic care a avut sau va avea un efect de

prejudiciere asupra comunității sau asupra unui punct nejustificat de

cheltuială. Astfel, potrivit acordului, neregularitatea trebuie să fie o

acțiune sau o omisiune a operatorului economic care să aibă un efect de

prejudiciere fie a comunității fie a cheltuielilor.

În cauză, nu

poate fi reținută pe de o parte omisiunea operatorului economic - în

documentația întocmită pentru participarea la licitație se afla și C.V - ul

expertului - cheie G.N. din care rezultă că își desfășoară activitatea în

cadrul administrației locale și nici nu s-a dovedit că, chiar dacă s-ar reține

omisiunea operatorului economic, s-a prejudiciat comunitatea sau un element de

cheltuială. Referitor la această ultimă situație, din fișa de evaluare a

ofertei SC R.C.X.X.I. SRL rezultă că a avansat oferta cea mai avantajoasă sub

aspectul prețului și deci nu există prejudicierea unui element de cheltuială.

În

afară de Acord, neregularitatea este definită și prin O.G. nr. 79 din 28 august

2003 însă, pe de o parte, aceasta legiferează principiul enunțat în Acord și

deja analizat, iar pe de altă parte, este inaplicabilă în temeiul principiului

neretroactivității legii civile, licitația având loc anterior intrării în

vigoare a acestuia, respectiv în mai 2003, iar legea intrând în vigoare la data

de 1 ianuarie 2004 conform art. 13 din Legea nr. 79/2003.

n consecință, instanța de fond, în raport de normele

aplicabile la data desfășurării licitației, a constatat inexistența unei

neregularități de natură să atragă consecințe asupra fondurilor comunitare

acordate reclamantei și a procedat la admiterea acțiunii, la anularea deciziei

contestate și a procesului-verbal de control și la exonerarea reclamantei de

plata sumelor reținute în sarcina sa.

mpotriva sentinței civile nr. 95 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ, a declarat recurs în

termen legal A.P.D.R.P., solicitând admiterea căii de atac, casarea hotărârii

atacate și respingerea acțiunii reclamantului ca nefondată.

Recurenta a învederat că hotărârea pronunțată este lipsită de temei

legal, fiind dată cu aplicarea greșită a reglementărilor legale în domeniu, în

condițiile în care s-a considerat neîntemeiat că nu a rezultat o neregularitate

din culpa beneficiarului care să determine obligația de restituire a finanțării

primite.

Cu privire la semnificația noțiunii de neregularitate sancționată cu

obligația restituirii finanțării, s-a susținut că instanța de fond nu a ținut

seama de toate dispozițiile legale invocate de intimata recurentă prin întâmpinare,

preluând definiția „neregulii/neregularității" (în sensul creării unui

prejudiciu) dintr-un singur act normativ, respectiv secțiunea E a acordului

multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia C.E., aprobat prin

Legea nr. 316/2001.

Astfel, s-a

precizat că încălcarea de către beneficiar a prevederilor contractuale

referitoare la respectarea art. 9 Conflictul de interese alin. 9.3 din

„Manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice de

servicii, bunuri și lucrări" conduce implicit la încălcarea acordurilor de

finanțare anuale acordate de Comunitatea Europeană, beneficiind de fonduri

necuvenite care potrivit reglementărilor în domeniu trebuie recuperate. Or, s-a

subliniat, conform dispozițiilor art. 14 alin. 2 punctul 2.8 din Secțiunea A

din Legea nr. 316/2001 „.orice contribuție financiară în sarcina Comunității

referitoare la aceste sume, inclusiv neregularitățile, va fi anulată la

sfârșitul celui de-al doilea an ce urmează înregistrării sale în registrul

debitorilor și va fi dedusă din următoarea cerere de plată în conformitate cu art.

9 din această secțiune".

Interdicția

prevăzută de art. 9 alin. 9.3 din manual, s-a mai arătat, are aplicabilitate la

sfera atotcuprinzătoare a administrației publice, respectiv asupra tuturor

tipurilor de personal care lucrează în administrație, incluzând funcționarii

publici și personalul contractual. Din acest punct de vedere, urmare analizării

C.V. - ului domnului G.N., precum și a listei experților cheie declarați de

societatea SC R.C.X.X.I. SRL, s-a constatat că nu sunt respectate prevederile art.

9.3 din manual, în acea perioadă G.N. deținând funcția de șef birou proiectare

în cadrul Prefecturii județului Bacău. Neregularitatea constă astfel, pe de o

parte, în faptul că pe listele de experți cheie a figurat domnul G.N. care era

incompatibil, fiind funcționar în cadrul administrației publice locale, iar pe

de altă parte, în faptul că domnul G.N., expert cheie IV, nu a participat în

nici un fel la elaborarea proiectelor și nici nu a fost înlocuit cu un alt

expert, Agenția nefiind sesizată în legătură cu această situație. Inactivitatea

expertului este o neregularitate, întrucât înseamnă că punctajul obținut de

firma de proiectare pentru lista de experți cheie nu este corect, acest punctaj

fiind determinat de numărul și pregătirea profesională a experților ce vor

lucra efectiv, iar în acest caz licitația ar fi fost câștigată de altă

societate (cu un punctaj corect întocmit) și nu de SC R.C.X.X.I. SRL.

Analizând

actele și lucrările dosarului, în raport de motivele de recurs invocate și de

dispozițiile art. 304 și 304

C. proc. civ.,

nalta Curte va admite recursul formulat în cauză pentru

următoarele considerente:

Prin procesul -

verbal de control din data de 24 iunie 2005 încheiat de o echipă de control din

cadrul Agenției S.A.P.A.R.D. din cadrul M.A.P.D.R. și înregistrat din 1 iulie

2005 s-a constatat - în legătură cu contractul de finanțare din 19 februarie 2003,

încheiat între Agenția S.A.P.A.R.D. România în calitate de autoritate

contractantă și C.L. al comunei Dofteana în calitate de beneficiar, pentru

acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 33.759.123.278 lei, în

condițiile Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare

rurală, în vederea realizării proiectului „Modernizare drum comunal DC 149,

comuna Dofteana județul Bacău" - încălcarea prevederilor art. 9.3 din

contractul de finanțare, potrivit cu care „funcționarii sau alte persoane din

administrația publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor

administrativă, nu vor fi angajați ca experți în contracte finanțate de C.E. în

țara beneficiară". In concret, s-a reținut că regula generală și

imperativă prevăzută de art. 9.3 din Condițiile generale ale contractului de

achiziții aplicabil în cadrul Programului SAP ARD a fost încălcată prin aceea

că la data adjudecării de către firma SC R.C.X.X.I. SRL a licitației de

servicii de proiectare organizată de beneficiarul C.L. al comunei Dofteana

domnul G.N. deținea atât calitatea de expert cheie cât și calitatea de angajat

al Serviciului Județean de Drumuri Bacău (instituție aflată în subordinea

Consiliului Județean Bacău), și s-a dispus recuperarea de la Consiliul local al comunei Dofteana a debitului în sumă de 1.329.900.000 lei, la care s-a

adăugat dobânda, penalitățile și majorările de întârziere.

Procesul

verbal de control a fost menținut prin Decizia nr. 582 din 31 august 2005 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Agenției S.A.P.A.R.D. București, prin care

a fost respinsă contestația formulată de C.L. al comunei Dofteana înregistrată

la Agenția S.A.P.A.R.D. din 1 august 2005.

Comisia

de evaluare a C.

. al comunei

Dofteana a declarat câștigătoare SC R.C.X.X.I. SRL, având obligația de a

cunoaște și de a respecta prevederile Manualului de achiziții publice servicii.

Conform art. 6 din acest manual, președintele comisiei răspunde de desfășurarea

procesului de evaluare în conformitate cu procedurile prevăzute în manual, de

asigurarea imparțialității și transparenței procesului de evaluare, iar membrii

votanți răspund în mod colectiv de decizia luată.

În

raport de această reglementare și de situația de fapt dovedită în cauză,

instanța de fond a constatat în mod eronat nelegalitatea actelor administrative

întocmite de Agenția S.A.P.A.R.D. și a exonerat intimatul - reclamant de

obligația restituirii debitului, reprezentând fonduri comunitare utilizate

necorespunzător.

Astfel, se reține că regula generală și imperativă prevăzută la art. 9.3

din condițiile generale al contractului de achiziții aplicabil în cadrul

Programului S.A.P.A.R.D. a fost încălcată, întrucât la data adjudecării de

către SC R.C.X.X.I. SRL a licitației de servicii de proiectare organizată de

beneficiarul Consiliul local al comunei Dofteana, numitul G.N. deținea

calitatea de expert cheie, cât și calitatea de angajat a Serviciului Județean

de Drumuri Bacău, instituție aflată în subordinea Consiliului Județean Bacău.

Menționarea de către G.N. în C.V. - ul depus ca document obligatoriu în

procedura de achiziție publică de servicii, a funcției de șef al Biroului

Proiectare din cadrul Prefecturii Județului Bacău, deși nu a deținut niciodată

această funcție, reprezintă o acțiune intenționată, care a fost de natură să

influențeze decizia de atribuire a contractului pentru care s-a organizat

licitația.

Referitor

la exemplarul cărții de muncă depus de G.N. la dosarul de achiziții s-a

constatat că nu cuprinde decât perioada anterioară anului 2002, fiind omisă

perioada în care acest a fost angajat la Serviciul Județean de Drumuri din cadrul Consiliului Județean Bacău.

Prima instanță a apreciat greșit că această situație de fapt, consemnată

în actele administrative întocmite de Agenția S.A.P.A.R.D. nu reprezintă o

neregularitate în sensul Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul

României și Comisia C.E., aprobat prin Legea nr. 316/2001.

Conform

punctului 5/A/13/1/b din secțiunea F din acest Acord, astfel cum a fost

completat și modificat prin Acordul anual de finanțare pe anul 2003, ratificat

prin Legea nr. 496/2003, iregularitate înseamnă orice încălcare a unei

prevederi din acord care a avut sau va avea efect de prejudiciere asupra

bugetului C.E. printr-un punct nejustificat de cheltuială, iar frauda înseamnă

orice activitate sau omisiune săvârșită cu intenție în legătură cu falsul și

uzul de fals declarații și documente incorecte sau incomplete care au avut sau

ar avea drept efect întrebuințarea și reținerea ilegală a fondurilor de la

bugetul C.E.

În

consecință, este greșită concluzia instanței de fond că neregularitatea

constatată nu era de natură să determine angajarea răspunderii

intimatului-reclamant și aplicarea sancțiunii specifice, aceea a obligării

beneficiarului la restituirea sumelor pentru finanțarea proiectării.

Din

actele de urmărire penală administrate în dosarul penal nr. 91/P/2005 al D.N.A.

- serviciul teritorial Bacău rezultă că documentele „curriculum vitae"

depuse în numele expertului G.N. nu sunt datate și au fost constatate ca false

contractul de muncă și decizia de desfacere a contractului de muncă întocmite

pe numele aceluiași expert, precum și statele de plată ale SC R.C.X.X.I. SRL

Bacău.

Toate

probatoriile administrate în cauză dovedesc legalitatea Deciziei nr. 582 din 31

august 2005 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Agenției S.A.P.A.R.D.

București, precum și a procesului verbal de control din data de 24 iunie 2005

încheiat de o echipă de control din cadrul Agenției S.A.P.A.R.D. din cadrul M.A.P.D.R.,

care au fost greșit anulate de instanța de fond.

Aceeași

concluzie se impune și față de reglementarea cuprinsă în O.G. nr. 79/2003

privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor

de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător, instanța de fond înlăturând

neîntemeiat prevederile actului normativ în discuție, cu motivarea că această

ordonanță a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2004, ulterior datei la care a fost

încheiat contractul cadru de finanțare.

În

raport de durata de valabilitate a contractului de finanțare, în care se

efectuează controale succesive de către departamente și organisme abilitate în

acest sens, se reține că O.G. nr. 79/2003 este incidență în cauză, cu atât mai

mult cu cât obiectul său de reglementare se regăsește în procedura prevăzută

anterior în Legea nr. 316/2001 și în contractul de finanțare pentru cazul

descoperirii de neregularități și pentru recuperarea sumelor aferente.

În raport de

cele mai sus arătate, se constată că motivele de recurs invocate în cauză sunt

întemeiate, astfel că se va dispune, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1)

– (3) și art. 314 C. proc. civ., admiterea recursului declarat de A.P.D.R.P. împotriva

sentinței civile nr. 95 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ și modificarea hotărârii recurate în

sensul respingerii ca neîntemeiate a acțiunii reclamantului C.L. al comunei

Dofteana județul Bacău.