ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4250/2008

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința civilă nr. 95 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ, a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul C.L. al comunei Dofteana județul Bacău împotriva pârâtei A.P.D.R.P. București, cu consecința anulării deciziei nr. 582 din 31 august 2005 și a procesului - verbal din 1 iulie 2005 și a exonerării reclamantei de plata sumelor de 1.329.900.000 lei debit și 55.855.000 lei dobândă. S-a arătat, în motivarea sentinței instanței de fond, că reclamanta a fost beneficiara unui ajutor financiar nerambursabil în condițiile Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală S.A.P.A.R.D., în cuantum de 33.759.123.278 lei pentru „Modernizare drum comunal DC 149" și că în aplicarea acestui program între reclamantă și Agenția S.A.P.A.R.D.

s-a încheiat contractul cadru din 19 februarie 2003, din care face parte și manualul de proceduri pentru achizițiile publice de servicii, bunuri și lucrări. Pentru contractarea lucrărilor de proiectare a investiției a fost organizată o licitație la care a participat și SC R.C.X.X.I. SRL, aceasta depunând oferta care a fost evaluată de comisia de evaluatori, criteriile de evaluare fiind prevăzute în manual art. 4.23 și care consacră oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic care include, pe lângă aspectele tehnice, termene de livrări și prețul cel mai scăzut. În urma evaluării, prețul cel mai scăzut a fost oferit de SC R.C.X.X.I. SRL, respectiv suma de 33.759.123.278 lei. În documentația pentru licitație, firma care a adjudecat serviciul de proiectare a menționat, ca expert - cheie, pe G.N., acesta, în C.V - ul anexat, precizând că își desfășoară activitatea într-un serviciu al administrației publice.

După adjudecare, firma câștigătoare a realizat proiectul de execuție, investiția fiind realizată integral anterior datei controlului efectuat de pârâtă, încheindu-se procesele - verbale de recepție, aspect necontestat de părți. În urma controlului Curții de Conturi, care a sesizat situația de incompatibilitate a expertului - cheie G.N., pârâta efectuează un control al realizării investiției având ca obiect clarificarea aspectelor sesizate de Curtea de Conturi și constatând, în opinia pârâtei, existența unei neregularități rezultate din conflictul de interese a expertului cheie G.N., obligă reclamanta să restituie suma aferentă serviciului de proiectare 1.329.900.000 lei precum și accesoriile aferente în sumă de 55.855.800 lei.

Contestat, procesul verbal de control este menținut prin decizia contestată, care reține existența unei regularități conform art. 9.3 din Condițiile generale ale contractului de achiziții. Prima instanță a reținut că Manualul din 2002 nu consacră definiția neregularităților în derularea proiectelor finanțate prin S.A.P.A.R.D. deși, în art. 4.22 definește conflictul de interese (pagina 6 din Manual) conflict care se referă la orice eveniment care influențează capacitatea ofertanților, contractanților de a-și exprima o opinie imparțială, sau care îl împiedică la un anumit moment de a acorda prioritate intereselor organismului public beneficiar al finanțării precum și orice considerații privind posibilele contracte de viitor sau conflicte cu alte angajamente actuale sau trecute ale unui candidat, ofertant sau contractant.

Din conținutul acestor dispoziții rezultă că trebuie apreciat conflictul de interese în raport cu ofertantul au contractantul lucrării și nu un specialist al acestuia, aspect nedovedit în cauză, art. 9.3 din manual, ediția 2005 nefiind aplicabil. Potrivit secțiunii F din acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia C.E., acord ratificat prin Legea nr. 316/2001, neregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi a acestui acord, care rezultă din activitatea sau omisiunea unui operator economic care a avut sau va avea un efect de prejudiciere asupra comunității sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială. Astfel, potrivit acordului, neregularitatea trebuie să fie o acțiune sau o omisiune a operatorului economic care să aibă un efect de prejudiciere fie a comunității fie a cheltuielilor.

În cauză, nu poate fi reținută pe de o parte omisiunea operatorului economic - în documentația întocmită pentru participarea la licitație se afla și C.V - ul expertului - cheie G.N. din care rezultă că își desfășoară activitatea în cadrul administrației locale și nici nu s-a dovedit că, chiar dacă s-ar reține omisiunea operatorului economic, s-a prejudiciat comunitatea sau un element de cheltuială. Referitor la această ultimă situație, din fișa de evaluare a ofertei SC R.C.X.X.I. SRL rezultă că a avansat oferta cea mai avantajoasă sub aspectul prețului și deci nu există prejudicierea unui element de cheltuială. În afară de Acord, neregularitatea este definită și prin O.G.

nr. 79 din 28 august 2003 însă, pe de o parte, aceasta legiferează principiul enunțat în Acord și deja analizat, iar pe de altă parte, este inaplicabilă în temeiul principiului neretroactivității legii civile, licitația având loc anterior intrării în vigoare a acestuia, respectiv în mai 2003, iar legea intrând în vigoare la data de 1 ianuarie 2004 conform art. 13 din Legea nr. 79/2003. î n consecință, instanța de fond, în raport de normele aplicabile la data desfășurării licitației, a constatat inexistența unei neregularități de natură să atragă consecințe asupra fondurilor comunitare acordate reclamantei și a procedat la admiterea acțiunii, la anularea deciziei contestate și a procesului-verbal de control și la exonerarea reclamantei de plata sumelor reținute în sarcina sa.

î mpotriva sentinței civile nr. 95 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ, a declarat recurs în termen legal A.P.D.R.P., solicitând admiterea căii de atac, casarea hotărârii atacate și respingerea acțiunii reclamantului ca nefondată. Recurenta a învederat că hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal, fiind dată cu aplicarea greșită a reglementărilor legale în domeniu, în condițiile în care s-a considerat neîntemeiat că nu a rezultat o neregularitate din culpa beneficiarului care să determine obligația de restituire a finanțării primite.

Cu privire la semnificația noțiunii de neregularitate sancționată cu obligația restituirii finanțării, s-a susținut că instanța de fond nu a ținut seama de toate dispozițiile legale invocate de intimata recurentă prin întâmpinare, preluând definiția „neregulii/neregularității" (în sensul creării unui prejudiciu) dintr-un singur act normativ, respectiv secțiunea E a acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia C.E., aprobat prin Legea nr. 316/2001. Astfel, s-a precizat că încălcarea de către beneficiar a prevederilor contractuale referitoare la respectarea art. 9 Conflictul de interese alin. 9.3 din „Manualul de reguli și proceduri pentru contractele de achiziții publice de servicii, bunuri și lucrări" conduce implicit la încălcarea acordurilor de finanțare anuale acordate de Comunitatea Europeană, beneficiind de fonduri necuvenite care potrivit reglementărilor în domeniu trebuie recuperate.

Or, s-a subliniat, conform dispozițiilor art. 14 alin. 2 punctul 2.8 din Secțiunea A din Legea nr. 316/2001 „.orice contribuție financiară în sarcina Comunității referitoare la aceste sume, inclusiv neregularitățile, va fi anulată la sfârșitul celui de-al doilea an ce urmează înregistrării sale în registrul debitorilor și va fi dedusă din următoarea cerere de plată în conformitate cu art. 9 din această secțiune". Interdicția prevăzută de art. 9 alin. 9.3 din manual, s-a mai arătat, are aplicabilitate la sfera atotcuprinzătoare a administrației publice, respectiv asupra tuturor tipurilor de personal care lucrează în administrație, incluzând funcționarii publici și personalul contractual. Din acest punct de vedere, urmare analizării C.V.

- ului domnului G.N., precum și a listei experților cheie declarați de societatea SC R.C.X.X.I. SRL, s-a constatat că nu sunt respectate prevederile art. 9.3 din manual, în acea perioadă G.N. deținând funcția de șef birou proiectare în cadrul Prefecturii județului Bacău. Neregularitatea constă astfel, pe de o parte, în faptul că pe listele de experți cheie a figurat domnul G.N. care era incompatibil, fiind funcționar în cadrul administrației publice locale, iar pe de altă parte, în faptul că domnul G.N., expert cheie IV, nu a participat în nici un fel la elaborarea proiectelor și nici nu a fost înlocuit cu un alt expert, Agenția nefiind sesizată în legătură cu această situație.

Inactivitatea expertului este o neregularitate, întrucât înseamnă că punctajul obținut de firma de proiectare pentru lista de experți cheie nu este corect, acest punctaj fiind determinat de numărul și pregătirea profesională a experților ce vor lucra efectiv, iar în acest caz licitația ar fi fost câștigată de altă societate (cu un punctaj corect întocmit) și nu de SC R.C.X.X.I. SRL. Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de motivele de recurs invocate și de dispozițiile art. 304 și 304 1 C. proc. civ., î nalta Curte va admite recursul formulat în cauză pentru următoarele considerente: Prin procesul - verbal de control din data de 24 iunie 2005 încheiat de o echipă de control din cadrul Agenției S.A.P.A.R.D.

din cadrul M.A.P.D.R. și înregistrat din 1 iulie 2005 s-a constatat - în legătură cu contractul de finanțare din 19 februarie 2003, încheiat între Agenția S.A.P.A.R.D. România în calitate de autoritate contractantă și C.L. al comunei Dofteana în calitate de beneficiar, pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în sumă de 33.759.123.278 lei, în condițiile Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală, în vederea realizării proiectului „Modernizare drum comunal DC 149, comuna Dofteana județul Bacău" - încălcarea prevederilor art. 9.3 din contractul de finanțare, potrivit cu care „funcționarii sau alte persoane din administrația publică a țării beneficiare, indiferent de situația lor administrativă, nu vor fi angajați ca experți în contracte finanțate de C.E.

în țara beneficiară". In concret, s-a reținut că regula generală și imperativă prevăzută de art. 9.3 din Condițiile generale ale contractului de achiziții aplicabil în cadrul Programului SAP ARD a fost încălcată prin aceea că la data adjudecării de către firma SC R.C.X.X.I. SRL a licitației de servicii de proiectare organizată de beneficiarul C.L. al comunei Dofteana domnul G.N. deținea atât calitatea de expert cheie cât și calitatea de angajat al Serviciului Județean de Drumuri Bacău (instituție aflată în subordinea Consiliului Județean Bacău), și s-a dispus recuperarea de la Consiliul local al comunei Dofteana a debitului în sumă de 1.329.900.000 lei, la care s-a adăugat dobânda, penalitățile și majorările de întârziere.

Procesul verbal de control a fost menținut prin Decizia nr. 582 din 31 august 2005 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Agenției S.A.P.A.R.D. București, prin care a fost respinsă contestația formulată de C.L. al comunei Dofteana înregistrată la Agenția S.A.P.A.R.D. din 1 august 2005. Comisia de evaluare a C. l . al comunei Dofteana a declarat câștigătoare SC R.C.X.X.I. SRL, având obligația de a cunoaște și de a respecta prevederile Manualului de achiziții publice servicii. Conform art. 6 din acest manual, președintele comisiei răspunde de desfășurarea procesului de evaluare în conformitate cu procedurile prevăzute în manual, de asigurarea imparțialității și transparenței procesului de evaluare, iar membrii votanți răspund în mod colectiv de decizia luată.

În raport de această reglementare și de situația de fapt dovedită în cauză, instanța de fond a constatat în mod eronat nelegalitatea actelor administrative întocmite de Agenția S.A.P.A.R.D. și a exonerat intimatul - reclamant de obligația restituirii debitului, reprezentând fonduri comunitare utilizate necorespunzător. Astfel, se reține că regula generală și imperativă prevăzută la art. 9.3 din condițiile generale al contractului de achiziții aplicabil în cadrul Programului S.A.P.A.R.D. a fost încălcată, întrucât la data adjudecării de către SC R.C.X.X.I. SRL a licitației de servicii de proiectare organizată de beneficiarul Consiliul local al comunei Dofteana, numitul G.N. deținea calitatea de expert cheie, cât și calitatea de angajat a Serviciului Județean de Drumuri Bacău, instituție aflată în subordinea Consiliului Județean Bacău.

Menționarea de către G.N. în C.V. - ul depus ca document obligatoriu în procedura de achiziție publică de servicii, a funcției de șef al Biroului Proiectare din cadrul Prefecturii Județului Bacău, deși nu a deținut niciodată această funcție, reprezintă o acțiune intenționată, care a fost de natură să influențeze decizia de atribuire a contractului pentru care s-a organizat licitația. Referitor la exemplarul cărții de muncă depus de G.N. la dosarul de achiziții s-a constatat că nu cuprinde decât perioada anterioară anului 2002, fiind omisă perioada în care acest a fost angajat la Serviciul Județean de Drumuri din cadrul Consiliului Județean Bacău. Prima instanță a apreciat greșit că această situație de fapt, consemnată în actele administrative întocmite de Agenția S.A.P.A.R.D.

nu reprezintă o neregularitate în sensul Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia C.E., aprobat prin Legea nr. 316/2001. Conform punctului 5/A/13/1/b din secțiunea F din acest Acord, astfel cum a fost completat și modificat prin Acordul anual de finanțare pe anul 2003, ratificat prin Legea nr. 496/2003, iregularitate înseamnă orice încălcare a unei prevederi din acord care a avut sau va avea efect de prejudiciere asupra bugetului C.E. printr-un punct nejustificat de cheltuială, iar frauda înseamnă orice activitate sau omisiune săvârșită cu intenție în legătură cu falsul și uzul de fals declarații și documente incorecte sau incomplete care au avut sau ar avea drept efect întrebuințarea și reținerea ilegală a fondurilor de la bugetul C.E.

În consecință, este greșită concluzia instanței de fond că neregularitatea constatată nu era de natură să determine angajarea răspunderii intimatului-reclamant și aplicarea sancțiunii specifice, aceea a obligării beneficiarului la restituirea sumelor pentru finanțarea proiectării. Din actele de urmărire penală administrate în dosarul penal nr. 91/P/2005 al D.N.A. - serviciul teritorial Bacău rezultă că documentele „curriculum vitae" depuse în numele expertului G.N. nu sunt datate și au fost constatate ca false contractul de muncă și decizia de desfacere a contractului de muncă întocmite pe numele aceluiași expert, precum și statele de plată ale SC R.C.X.X.I. SRL Bacău. Toate probatoriile administrate în cauză dovedesc legalitatea Deciziei nr. 582 din 31 august 2005 a Comisiei de soluționare a contestațiilor din cadrul Agenției S.A.P.A.R.D.

București, precum și a procesului verbal de control din data de 24 iunie 2005 încheiat de o echipă de control din cadrul Agenției S.A.P.A.R.D. din cadrul M.A.P.D.R., care au fost greșit anulate de instanța de fond. Aceeași concluzie se impune și față de reglementarea cuprinsă în O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente, utilizate necorespunzător, instanța de fond înlăturând neîntemeiat prevederile actului normativ în discuție, cu motivarea că această ordonanță a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2004, ulterior datei la care a fost încheiat contractul cadru de finanțare. În raport de durata de valabilitate a contractului de finanțare, în care se efectuează controale succesive de către departamente și organisme abilitate în acest sens, se reține că O.G.

nr. 79/2003 este incidență în cauză, cu atât mai mult cu cât obiectul său de reglementare se regăsește în procedura prevăzută anterior în Legea nr. 316/2001 și în contractul de finanțare pentru cazul descoperirii de neregularități și pentru recuperarea sumelor aferente. În raport de cele mai sus arătate, se constată că motivele de recurs invocate în cauză sunt întemeiate, astfel că se va dispune, în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) – (3) și art. 314 C. proc. civ., admiterea recursului declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinței civile nr. 95 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ și modificarea hotărârii recurate în sensul respingerii ca neîntemeiate a acțiunii reclamantului C.L.

al comunei Dofteana județul Bacău.

PENTRU ACESTE MOTIVE

IN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de A.P.D.R.P. împotriva sentinței civile nr. 95 din 19 aprilie 2006 a Curții de Apel Bacău, secția comercială și de contencios administrativ. Modifică hotărârea atacată în sensul că respinge acțiunea reclamantului, C.L. Dofteana, ca neîntemeiată. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 20 noiembrie 2008.