ÎCCJ, Secția penală, Decizia nr. 775/2014

Deliberând asupra recursului, constată următoarele:

Prin sentința penală nr. 247 din 21 decembrie 2012, pronunțată de Tribunalul Bihor, în baza art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 modif, cu aplicarea art. 320

1

alin. (7) C. proc. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 74 lit. a) și c) C. pen. și art. 76 C. pen., a fost condamnat inculpatul O.R.R., la o pedeapsă de 3 ani cu aplicarea art. 71, art. 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen., pentru săvârșirea infracțiunii continuate privind circulația drogurilor de mare risc, fără drept.

În baza art. 65 alin. (2) rap. la art. 64 lit. a) teza a II-a și b) și art. 66 C. pen., i s-a interzis inculpatului dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice și de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, pe o perioadă de 4 ani.

În baza art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 modif. cu aplicarea art. 320

1

alin. (7) C. proc. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., art. 74 lit. a) și c) C. pen. și art. 76 C. pen., a fost condamnat inculpatul O.R.R., la o pedeapsă de 3 ani cu aplicarea art. 71, 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen., pentru săvârșirea infracțiunii continuate privind introducerea în țară a drogurilor de mare risc, fără drept.

În baza art. 65 alin. (2) rap. la art. 64 lit. a) teza a II-a și b) și art. 66 C. pen., i s-a interzis inculpatului dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice și de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, pe o perioadă de 4 ani.

În baza art. 33 lit. a), art. 34 lit. b) și art. 35 C. pen. s-au contopit pedepsele mai sus stabilite și aplică inculpatului pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare.

În baza art. 71 C. pen. i s-a interzis inculpatului drepturile prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a și b) C. pen. cu titlu de pedeapsă accesorie.

În baza art. 65 alin. (2) rap. la art. 64 lit. a) teza a II-a și b) și art. 66 C. pen., i s-a interzis inculpatului dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice și de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat, pe o perioadă de 4 ani.

În baza art. 861 C. pen., ținând seama de prev. art. 861 alin. (1) lit. b) și c) C. pen., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate inculpatului O.R.R., pe durata unui termen de încercare de 6 ani, stabilit pentru conform art. 86 și 82 C. pen.

În baza art. 359 C. proc. pen. i s-a atras atenția inculpatului asupra nerespectării prev. art. 864 și 83 C. pen., care are drept consecință revocarea suspendării condiționate sub supraveghere a executării pedepsei.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. s-a suspendat executarea pedepselor accesorii pe durata suspendării condiționate a pedepsei închisorii.

Inculpatului i s-a impus respectarea obligațiilor prev. de art. 863 alin. (1) lit. a) - d) C. pen., respectiv, pe durata termenului de încercare condamnatul trebuie să se prezinte trimestrial, la datele fixate la judecătorul desemnat cu supravegherea acestuia sau la Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Bihor, să anunțe în prealabil orice schimbare de domiciliu, reședință sau locuință și orice deplasare care depășește 8 zile, precum și întoarcerea, să comunice și să justifice schimbarea locului de muncă, să comunice informații de natură a putea fi controlate mijloacele acestuia de existență.

În baza art. 191 alin. (2) C. proc. pen. a fost obligat inculpatul la 1.000 lei cheltuieli judiciare în favoarea statului.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut următoarele:

Prin Rechizitoriul D.LC.O.T. - Serviciul Teritorial Oradea întocmit în Dosar nr. 191/D/P/2009 și înregistrat la această instanță la data de 30 mai 2012, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatului O.R.R., pentru săvârșirea infracțiunii continuate privind circulația drogurilor de mare risc, fără drept și pentru săvârșirea infracțiunii privind introducerea în țară a drogurilor de mare risc, fără drept, prev. de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu completările și modificările ulterioare, cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen., art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu completările și modificările ulterioare.

Prin rechizitoriul din data de 19 mai 2009, emis în Dosar penal nr. ll/D/P/2009 al D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Cluj, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpaților S.A.S. și P.D.I., pentru comiterea, în formă continuată, a infracțiunii de trafic ilicit de droguri de mare risc, faptă prev. și ped. de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. (filele 4-15). La pct. V din dispozitivul actului de sesizare al instanței, s-a dispus disjungerea cauzei față de inculpatul O.R.R., în vederea completării și terminării urmăririi penale, a identificării și tragerii la răspundere penală a acestuia, pentru comiterea infracțiunilor prev. și ped. de art. 2 alin. (2) și art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 modificată, cauză care a format obiectul Dosarului penal nr. 77 D/P/2009.

Prin ordonanța din data de 26 octombrie 2009, emisă în Dosarul penal nr. 77 D/P/2009 al D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Cluj, în baza art. 45 C. proc. pen. cu referire la art. 42 C. proc. pen., s-a dispus declinarea competenței de soluționare a cauzei privind pe inculpatul O.R.R., cercetat pentru comiterea infracțiunii de trafic ilicit de droguri de mare risc, faptă prev. și ped. de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000, în favoarea D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Oradea, cauză care formează obiectul prezentului dosar, motivându-se în considerentele acestui act procedural faptul că numitul O.R.R. în cursul anului 2008 a procurat în mod repetat, mai multe pastile ecstasy (M.D.M.A.) - droguri de mare risc ce fac parte din Tabelul I - Anexă la Legea nr. 143/2000, din Ungaria, pe care le-a transportat și le-a introdus, fără drept, în țară, prin vama Borș - Bihor, iar ulterior le-a valorificat inculpatului S.A.S.

Din cercetări a rezultat că inculpatul S.A., în cursul anului 2008, a procurat și cumpărat, în mod repetat, de la inculpatul O.R.R. mai multe sute de pastile ecstasy, cu logo-ul „S." și „R.", împrejurare confirmată și de martorul audiat sub identitatea de „l.M.", care a mărturisit că a aflat de la S.A.S. faptul că acesta a deținut aproximativ 500 bucăți asemenea pastile ecstasy, droguri care au provenit din Ungaria, precum și faptul că a perceput vizual asupra acestuia în jur de aproximativ 40 - 50 asemenea comprimate.

De asemenea, martorul B.S. a confirmat faptul că S.A.S. i-a valorificat de mai multe ori asemenea pastile ecstasy, precum și faptul că, la începutul lunii octombrie 2008 i-a lăsat în păstrare la domiciliul său aproximativ 200 comprimate ecstasy, urmând ca ulterior S.A.S. să le valorifice altor consumatori din anturajul său.

Din probatoriul administrat în cauză rezultă faptul că, relativ în cursul verii anului 2008, inculpatul O.R.R. s-a întâlnit cu S.A.S. într-un club din Budapesta, ocazie cu care acesta din urmă i-a solicitat inculpatului să-i procure pastile ecstasy. Inculpatul O.R.R. a acceptat cererea acestuia și astfel, potrivit propriei mărturisiri, în același club, l-a pus în legătură pe condamnatul S.A.S. cu un cetățean maghiar dispus să-i valorifice asemenea droguri, discuțiile dintre aceștia privind cantitățile de droguri și prețul acestora fiind traduse de către inculpatul O.R.R.

Dând curs înțelegerii prealabile pe care a avut-o cu S.A.S. de a-i procura acestuia droguri de mare risc din Ungaria, în a doua parte a lunii septembrie 2008 inculpatul O.R.R. a cumpărat de la respectivul cetățean maghiar, în Budapesta, un număr de 150 bucăți pastile ecstasy, cu logo-ul „S.", de culoare albă, cu suma de 800 forinți/bucată, droguri pe care în data de 27 septembrie 2008 le-a transportat cu mașina mamei sale și le-a introdus în țară, fără drept, prin vama Borș, deplasându-se cu acestea până în Oradea, unde le-a valorificat numitului S.A.S., întâlnindu-se cu acesta din urmă într-un loc prestabilit. Relevante în acest sens sunt cele cinci convorbiri telefonice purtate de către aceștia în perioada 26 - 27 septembrie 2008, convorbiri din conținutul cărora rezultă explicit pe de o parte faptul că inculpatul O.R.R. a cumpărat 150 bucăți pastile ecstasy de culoare albă, cu logo-ul „S.", că acestea sunt de bună calitate precum și faptul că se vor întâlni în Oradea în același loc în care s-au mai întâlnit și anterior, în vederea perfectării tranzacției cu respectivele droguri. în aceleași împrejurări și de la același cetățean maghiar, la solicitarea numitului S.A.S., la sfârșitul lunii septembrie sau începutul lunii octombrie 2008, inculpatul O.R.R., din Budapesta a mai cumpărat un număr de 200 pastile ecstasy, cu logo-ul „S.", cu același preț, droguri pe care, în aceleași condiții le-a transportat și introdus, fără drept, în țară, prin aceeași vamă, deplasându-se cu acestea până în mun. Oradea, unde, în noapte de 01/02 octombrie 2008 le-a valorificat numitului S.A.S.. Relevante în acest sens sunt cele 4 convorbiri telefonice purtate de aceștia, în data de 01 octombrie 2008, convorbiri din conținutul cărora rezultă explicit faptul că inculpatul O.R.R. va avea asupra sa „200 de cai putere ", adică un număr de 200 bucăți pastile ecstasy, precum și faptul că acesta a trecut granița dintre Ungaria și România urmând să se întâlnească ulterior cu condamnatul S.A.S., în Oradea, în vederea cumpărării respectivei cantități de droguri de către acesta din urmă.

Perpetuarea activității infracționale a inculpatului O.R.R., constând în procurarea de pastile ecstasy din Budapesta, transportarea și introducerea acestora, fără drept, în țară, precum și valorificarea acestor droguri condamnatului S.A.S., este dovedită și prin cele 2 convorbiri telefonice din data de 03 octombrie 2008. Din conținutul acestora rezultă fără putință de tăgadă, pe de o parte faptul că S.A.S. îi comunică inculpatului O.R.R. că „pe când vii tu să fie ok", adică pe când ajunge acesta din urmă în mun. Cluj-Napoca, S.A.S. se angajează să-i procure suma de bani aferentă cumpărării drogurilor, iar pe de altă parte faptul că inculpatul O.R.R. s-a deplasat din Budapesta, având asupra sa un anumit număr de pastile ecstasy, până în mun. Cluj-Napoca, respectiv până la clubul „M.", unde de altfel aceștia au mai fost anterior și de unde a fost însoțit de o persoană din anturajul numitului S.A.S. pentru a se întâlni cu acesta din urmă în vederea perfectării tranzacției cu droguri.

După ce S.A.S. a valorificat, respectiv oferit persoanelor din anturajul său pastilele ecstasy cumpărate de la inculpatul O.R.R., începând cu data de 06 octombrie 2008 i-a solicitat din nou acestuia din urmă să-i mai procure asemenea droguri. Astfel, inculpatul O.R.R. a dat curs solicitării lui S.A.S. și a cumpărat în aceleași condiții și împrejurări, din Budapesta, de la același cetățean maghiar, un număr de 200 pastile ecstasy, droguri pe care le-a transportat cu același autoturism și le-a introdus, fără drept, în țară, prin vama Borș, deplasându-se cu acestea până în Oradea, unde într-o zi de joi, zi ulterioară datei de 06 octombrie 2008, le-a valorificat numitului S.A.S.

Elocvente în dovedirea acestor ultime acte materiale ilicite săvârșite de învinuitul O.R.R. sunt și convorbirile telefonice ce au avut loc între acesta și S.A.S. în perioada 06 - 07 octombrie 2008.

Din conținutul acestor convorbiri rezultă explicit faptul că S.A.S. îi solicită din nou inculpatului O.R.R. să-i mai procure asemenea droguri, întrebându-l în acest sens pe acesta din urmă „vii săptămâna asta, mai vii încoace, sau ce faci? ", la care inculpatul O.R.R. îi comunică la un moment dat faptul că a fost la același cetățean maghiar și a văzut pastile ecstasy, că „o apărut iară. Din alea bune", la prețul de „8", adică 800 forinți/bucată și îl întreabă totodată pe același condamnat „stai că azi trebe să iau, numa să zici. Iau vreo 200?". S.A.S. în cuprinsul convorbirilor telefonice își dă acordul în acest sens și astfel inculpatul O.R.R. a cumpărat un număr de 200 bucăți pastile ecstasy cu logo-ul „R.", cu suma de bani ce trebuia să i-o restituie mamei sale „ . eu le iau astăzi atunci că nu i-am dat la maică-mea banii înapoi", stabilind ulterior în cadrul convorbirilor telefonice, în cele din urmă, să se întâlnească „joi ziua sau joi seara, până la 12" în Oradea, în vederea efectuării tranzacției cu respectivele pastile ecstasy.

Inculpatul O.R.R. a fost citat, în mod repetat, în calitate de făptuitor la reședința acestuia din localitatea B., Ungaria (filele 48-53) și a fost căutat în mod repetat la vechiul său domiciliu din O., de către lucrătoriipoliției judiciare (filele 54 - 55), dar nu a fost găsit la nici una dintre cele două locații. înaceste condiții, la data de 16 decembrie 2009 și respectiv 19 ianuarie 2012, inculpatul O.R.R. a fost dat în consemn la frontieră (filele 56 - 57), fiind depistat la data de 20 februarie 2012 (fila 58), în vama Borș, pe sensul de ieșire din țară și prezentat procurorului.

Cu ocazia audierii sale, în prezența apărătorului desemnat din oficiu, inculpatul inițial nu a recunoscut faptele reținute în sarcina sa, ulterior recunoscând doar parțial comiterea acestora, respectiv procurarea în mod repetat de pastile ecstasy, din Budapesta, de la un cetățean maghiar, pentru numitul S.A.S., droguri pe care acesta a susținut că le-a transportat și deținut doar pe teritoriul Ungariei, respectiv din Budapesta până la reședința sa din localitatea Biharkeresztes - Ungaria, unde, de fiecare dată, i le-a predat (valorificat) numitului S.A.S., care însoțit fiind de către un conducător auto, le-au introdus, fără drept, în țară, prin vama Borș.

Declarațiile inculpatului O.R.R. privind introducerea, fără drept, în țară de asemenea droguri de către S.A.S., împreună cu persoana necunoscută care îl însoțea în calitate de conducător auto, nu reflectă realitatea fiind contrazise de conținutul convorbirilor telefonice ce au avut loc între aceștia, în perioada 26.09 - 07 octombrie 2008 și din care rezultă explicit faptul că de fiecare dată cei doi s-au întâlnit în municipiile Oradea sau Cluj Napoca, în vederea perfectării tranzacțiilor cu droguri. Mai mult, în cadrul convorbirii telefonice din data de 01 octombrie 2008, inculpatul O.R.R. îi comunică numitului S.A.S. „sună-mă pe Orange! Acum am trecut.", adică faptul că a trecut granița din Ungaria în România, după care s-au întâlnit în Oradea unde a avut loc tranzacția cu pastile ecstasy.

Tot cu ocazia audierii sale, inculpatul O.R.R. a recunoscut faptul că în perioada săvârșirii activității infracționale a folosit mai multe cartele telefonice, la înțelegere cu S.A.S., de la care, la un moment dat a primit și un aparat telefonic mobil. Fiindu-i prezentate numerele de telefon, inculpatul O.R.R. a recunoscut că aceste numere de telefon le-a folosit în perioada respectivă, în convorbirile telefonice pe care le-a purtat cu S.A.S. privind procurarea de pastile ecstasy din Ungaria, transportul, deținerea, introducere, fără drept, în țară de asemenea droguri și valorificarea ulterioară a acestora lui S.A.S..

Totodată, inculpatul O.R.R. s-a obligat să se prezinte în fața procurorului ori de câte ori va fi citat, sens în care, cu ocazia audierii a solicitat să fie contactat telefonic.

Urmare a acestui fapt, în perioada 29 martie-24 mai 2012, inculpatul O.R.R. a fost contactat de 4 ori la cele 2 posturi telefonice indicate, în vederea citării acestuia pentru a i se prezenta materialul de urmărire penală, dar de fiecare dată unul dintre aceste posturi telefonice s-a constatat că nu este conectat, iar celălalt post telefonic că este închis, sens în care s-au întocmit câte un proces-verbal (filele 106 - 109).

Pentru a i se respecta toate garanțiile procesuale, în cauză s-a procedat la citarea acestuia atât la reședința sa din B. - Ungaria, cât și la noul său domiciliu din O. (filele 99 - 104), în vederea prezentării materialului de urmărire penală și eventual în vederea completării declarațiilor, dar inculpatul O.R.R. nu a fost găsit la nici una din cele două locații.

În aceste condiții, prin adresa B.C.C.O. - Oradea din 2012 (fila 105), începând cu data de 29 martie 2012 inculpatul O.R.R. a fost dat din nou în consemn la frontieră.

Prezentându-se în fața instanței, prin declarația prev. la art. 320

1

alin. (1) C. proc. pen., inculpatul O.R.R., a solicitat aplicarea în ce-l privește a procedurii prev. de art. 320

1

C. proc. pen. arătându-și intenția de a recunoaște săvârșirea faptelor cuprinse în actul de sesizare.

După citirea actului de sesizare s-a procedat conf. cu prev. art. 320 alin. (3) rap. la art. 320

1

alin. (2) C. proc. pen., respectiv a fost audiat cu privire la infracțiunile reținute în sarcina acestuia, respectiv la recunoașterea ori nerecunoașterea acestora.

Inculpatul a confirmat despre cunoașterea conținutului actului de sesizare și al întregului material de urmărire penală, recunoscând în totalitate faptele reținute în actul de sesizare. A declarat că nu mai solicită administrarea altor probe, pentru că își însușește probele administrate la urmărire penală care sunt suficiente pentru lămurirea tuturor chestiunilor legate de cauză.

Din probatoriul administrat în cursul urmăririi penale, însușit de inculpat conf. prev. art. 320

1

C. proc. pen., instanța a reținut că starea de fapt arătată în actul de sesizare se confirmă iar din probele administrate în cauză rezultă vinovăția acestuia. Faptele inculpatului, așa cum sunt ele descrise, se probează cu: procesele-verbale, procesul-verbal de redare a convorbirilor telefonice, declarațiile inculpatului, celelalte înscrisuri aflate la dosar.

Analizând probele administrate in cauză instanța a constatat că fapta inculpatului astfel cum a fost descrisă mai sus și probată la dosar, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii continuate privind circulația drogurilor de mare risc, fără drept, prev. de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 modif., și ale infracțiunii continuate privind introducerea în țară a drogurilor de mare risc, fără drept, prev. de art. 3 alin. (2) din Legea nr. 143/2000 modif. Ținând seama de conduita și poziția în apărare a inculpatului, văzând și criteriile generale de individualizare a pedepsei prev. în art. 72 C. pen., cât și prev. art. 320

1

C. proc. pen., instanța de fond l-a condamnat pe inculpat, apreciind că scopul pedepsei poate fi atins prin aplicarea unei pedepse cu suspendarea condiționată a executării acesteia, cu reducerea cu o treime a limitelor de pedeapsă prevăzute de lege ca efect al aplicării prev. art. 320 C. proc. pen., cu reținerea circumstanțelor atenuante prev. la art. 74 C. pen. și cu reducerea sub minimul special în cazul reținerii circumstanțelor atenuante.

La individualizarea pedepselor instanța a avut în vedere persoana inculpatului, în vârstă de 28 de ani, lipsa antecedentelor penale, împrejurările comiterii faptelor, gradul de pericol social al acestora, precum și atitudinea inculpatului, anterioară săvârșirii faptelor, dar și ulterioară sinceră, de recunoaștere și regret a acestora în condițiile prev. art. 320

1

C. proc. pen.

Reținerea circumstanțelor atenuante în favoarea inculpatului este justificată dată fiind conduita anterioară și ulterioară săvârșirii infracțiunii, vârstei inculpatului și scopului ce trebuie atins prin aplicarea pedepsei.

Totodată s-a avut în vedere că inculpatul a formulat un denunț care însă până în prezent nu a putut fi valorificat, și se ține seama de concluziile referatului de evaluare întocmit la dosarul cauzei.

Împotriva acestei hotărâri, în termenul legal, a declarat apel D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Oradea solicitând admiterea acestuia, desființarea hotărârii atacate, înlăturarea circumstanțelor atenuante, aplicarea unei pedepse just individualizate cu executare în regim privativ de libertate și să se* dispună prelevarea de probe biologice potrivit dispozițiilor art. 7 din Legea nr. 76/2008.

În motivarea apelului s-a arătat că nu se impunea reținerea circumstanțelor atenuante în favoarea inculpatului. Conduita sinceră adoptată de acesta a primit eficiență prin aplicarea cauzei legale de reducere a limitelor de pedeapsă prevăzută de art. 320

1

alin. (7) C. proc. pen. în timpul urmăririi penale, inculpatul nu a colaborat cu organele judiciare, chiar a încercat să se sustragă urmăririi penale. în plus, ceilalți participanți - S.A.S. și P.A. - au fost condamnați la pedepse mai mari și în regim privativ de libertate, iar faptele reținute în sarcina acestora nu sunt la fel de grave ca ale inculpatului O.R.R., în ceea ce privește prelevarea de probe biologice, a considerat că este obligatorie în cazul săvârșirii infracțiunii de trafic de droguri de mare risc.

Prin Decizia penală nr. 60/R din 25 aprilie 2013, Curtea de Apel Oradea a respins, ca nefondat apelul declarat de D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Oradea împotriva sentinței penale nr. 247 din 21 decembrie 2012 pronunțată de Tribunalul Bihor.

Pentru a decide astfel instanța de prim control judiciar a reținut că starea de fapt a fost corect reținută în cauză pe baza probelor administrate în cursul urmăririi penale coroborate cu declarația de recunoaștere a inculpatului dată în fața primei instanțe. Inculpatul a recunoscut în totalitate faptele reținute în sarcina sa și a solicitat judecarea sa în baza procedurii prevăzute de art. 320

1

C. proc. pen., cererea care, în mod corect a fost admisă de instanța de fond.

Cu referire la primul motiv de apel al parchetului care vizează cuantumul pedepselor aplicate și modalitatea de executare, instanța de apel a apreciat că în mod corect au fost reținute în favoarea inculpatului circumstanțele atenuante. Astfel, inculpatul nu are antecedente penale, chiar în timpul școlarizării și ulterior a lucrat realizând astfel venituri licite, în prezent fiind angajat al Centrului Clinic de Traumatologie „P.Ș." din Budapesta, deține o calificare profesională, a adoptat o conduită procesuală corectă, s-a prezentat în fața instanței de judecată. Chiar dacă inculpatul a avut o atitudine oscilantă, instanța de prim control judiciar a reținut că, în ultima declarație dată inculpatul a recunoscut în totalitate faptele (filele 61-67 dosar urmărire penală), iar în cursul cercetării judecătorești inculpatul a dat o declarație în care indică numele persoanei de la care a cumpărat drogurile (filele 26-28 dosar fond). Ținând cont de concluziile favorabile ale referatului întocmit de Serviciul de Probațiune de pe lângă Tribunalul Bihor (filele 30-33 dosar fond), precum și de conduita inculpatului de la momentul comiterii faptei și până în prezent instanța a concluzionat că activitatea infracțională în care a fost implicat are caracter de excepție, fiind un eveniment izolat în viața sa.

În același timp instanța de prim control judiciar a subliniat că împrejurarea că celelalte persoane implicate în această activitate infracțională, respectiv S.A.S. și P.A., au primit pedepse mai mari și cu executare în regim de detenție, deși faptele reținute în sarcina acestora sunt mai puțin grave, nu constituie un argument pentru maj orarea pedepselor aplicate inculpatului O.R.R.

În consecință, s-a reținut că pedepsele aplicate de instanța de fond sunt just individualizate și corespund criteriilor prevăzute de art. 72 C. pen. Problema pluralității de infracțiuni a fost corect rezolvată de instanța de fond, care, reținând că faptele sunt concurente a aplicat dispozițiile art. 33 lit. a) C. pen. și art. 34 lit. b) C. pen., contopind pedepsele aplicate. în același context s-a apreciat și că instanța de fond a făcut o justă individualizare a modalității de executare.

În ce privește cel de al doilea motiv de apel invocat de parchet ce vizează omisiunea instanței de fond de a dispune prelevarea de probe biologice de la inculpat, apreciindu-se că aceasta era obligatorie conform dispozițiilor art. 7 din Legea nr. 76/2008, instanța de apel a precizat că problema recoltării probelor biologice nu a fost discutată în fața instanței de fond. Nici în rechizitoriu și nici cu ocazia dezbaterilor pe fond, procurorul nu face o astfel de solicitare. în această situație, s-a considerat că nu se poate invoca direct în. apel, deoarece, așa cum s-a arătat de către Înalta Curte de Casație și Justiție în considerentele Deciziei nr. 70/2007 (care chiar dacă vizează altă instituție de drept penal, privește tot o solicitare formulată direct în căile de atac) pronunțată într-un recurs în interesul legii, „instanța de control judiciar este abilitată să analizeze și să dea o nouă apreciere a chestiunilor de fapt și de drept numai în măsura în care ele au format obiectul unei judecăți anterioare".

Un alt argument pentru care instanța de prim control judiciar a apreciat că apelul Parchetului este nefondat îl constituie că prelevarea de probe biologice în temeiul Legii nr. 76/2008, este o facultate, iar nu o obligație pentru instanță, caracterul facultativ rezultând din terminologia folosită în cuprinsul acestei legi. Astfel, în art. 3 se arată că „infracțiunile pentru care pot fi prelevate probe biologice în vederea introducerii pro filelor genetice în S.N.D.G.J sunt prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta lege." Anexa respectivă folosește formularea „infracțiunile pentru care pot fi prelevate probe biologice în vederea introducerii profilelor genetice în S.N.D.G.J". Sintagma folosită „pot fi prelevate" duce la concluzia caracterului facultativ al unei astfel de dispoziții, instanța fiind cea care apreciază dacă o asemenea măsură este necesară în raport de circumstanțele concrete ale cauzei.

Formularea folosită în art. 7 alin. (1) din Legea nr. 76/2008, nu modifică acest caracter facultativ ci indică doar cine dispune prelevarea de probe biologice și prin ce act procesual, în caz de condamnare la pedeapsa închisorii pentru vreuna din infracțiunile prevăzute în anexă.

În schimb, modul în care se aduce la îndeplinire o astfel de dispoziție, reglementat de art. 7 alin. (2) din aceeași lege, duce la concluzia că o astfel de măsură poate fi dispusă numai în cazul persoanelor condamnate la pedeapsa închisorii în regim privativ de libertate, deoarece prelevarea se realizează la ieșirea din penitenciar. Dacă legiuitorul ar fi dorit ca și în cazul persoanelor condamnate definitiv la pedeapsa închisorii, dar fără executare efectivă, să se poată dispună o astfel de măsură, ar fi prevăzut cu siguranță și procedura de recoltare.

În plus s-a considerat că prelevarea automată de probe biologice de la toate persoanele condamnate pentru infracțiunile prevăzute în anexa Legii nr. 76/2008, ar încălca dispozițiile art. 8 din C.E.D.O.

Corpul persoanei reprezintă aspectul cel mai intim al vieții private, iar o intervenție medicală, chiar minoră, constituie o ingerință în exercitarea dreptului la viață privată. Convenția europeană permite o astfel de ingerință dacă ea este necesară într-o societate democratică. Dispunerea automată și absolută a unei astfel de măsuri, ca o consecință a condamnării la pedeapsa închisorii, față de orice persoană care a săvârșit una din infracțiunile înscrise în anexa legii la care facem referire, în absența oricărui control exercitat de către instanță, nu corespunde unei ingerințe acceptate.

Compatibilitatea dispozițiilor acestei legi cu Convenția europeană a fost ridicată în fața Curții Constituționale, care a constatat că dispozițiile criticate nu contravin normelor europene, dar a precizat că „.judecătorul . are dreptul să dispună cu privire la necesitatea prelevării pe probe biologice."

Curtea de apel a reținut că o astfel de măsură nu este necesară în raport de circumstanțele concrete ale cauzei, de persoana inculpatului, concluziile referatului de evaluare întocmit de Serviciul de Probațiune, precum și de faptul că în intervalul destul de lung de la momentul comiterii faptelor și până în prezent, inculpatul nu a mai intrat în contact cu legea penală.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Oradea criticând decizia atacată sub aspectul greșitei individualizări a cuantumului și modalității de executare a pedepsei aplicate și pentru omisiunea prelevării de probe biologice.

La al doilea termen de judecată, procurorul a precizat motivele de recurs în sensul că susține doar motivul de recurs referitor la neprelevarea probelor biologice.

Examinând recursul declarat prin prisma dispozițiilor legale, Înalta Curte constată că este nefondat pentru următoarele considerente:

Potrivit dispozițiilor legii de punere în aplicare a codului de procedură penală, recursurile aflate în curs de judecată la data de 1 februarie 2014 declarate împotriva hotărârilor care au fost supuse apelului potrivit legii vechi, rămân în competența aceleiași instanțe, aceasta fiind singura situație tranzitorie în care se va continua aplicarea legii de procedură anterioare referitoare la recurs.

Prin urmare, prezentul recurs va fi examinat prin prisma dispozițiilor C. proc. pen. anterior.

Potrivit art. 385

9

alin. (1) pct. 172 C. proc. pen. hotărârile sunt supuse casării când sunt contrare legii sau când prin acestea s-a făcut o greșită aplicare a legii.

Instanța reține că încălcarea legii materiale sau procesuale se poate realiza în trei modalități principale, respectiv neaplicarea de către instanța de fond și/sau cea de apel a unei prevederi legale care trebuia aplicată, aplicarea unei prevederi legale care nu trebuia aplicată sau aplicarea greșită a dispoziției legale care trebuia aplicată.

Invocând cazul de casare prev. de art. 385 alin. (1) pct. 172 C. proc. pen., Ministerul Public a susținut, în esență, că instanța de apel a făcut o greșită aplicare prin faptul că nu a dispus prelevarea de probe biologice ca urmare a condamnării inculpatului O.R.R. pentru infracțiuni prevăzute în anexa Legii nr. 76/2008.

Potrivit art. 7 din Legea nr. 76/2008 prelevarea probelor biologice de la persoanele condamnate definitiv la pedeapsa închisorii pentru săvârșirea infracțiunilor prevăzute în anexă este dispusă de instanța de judecată, prin hotărârea de condamnare.

Însă dispozițiile art. 3 din aceeași lege prevăd infracțiunile pentru care pot fi prelevate probe biologice în vederea introducerii profilelor genetice în S.N.D.G.J., nefiind, așadar, o normă imperativă.

Atât timp cât este o facultate a instanței și nu o obligație instituită prin lege, judecătorul este suveran în a decide, în funcție de circumstanțele concrete ale cauzei, precum și de circumstanțele personale ale inculpatului, necesitatea'prelevării probelor biologice de la acesta.

De altfel, Curtea Constituțională prin Decizia nr. 666 din 17 mai 2011 a statuat că „.judecătorul . are dreptul să dispună cu privire la necesitatea prelevării pe probe biologice.'"

Deși în cauză s-a pronunțat o soluție de condamnare a inculpatului pentru săvârșirea uneia din infracțiunile prevăzute de Anexa la Legea nr. 76/2008 (pct. 11 din Anexă), nici instanța de fond și nici instanța* de prim control judiciar nu au dispus prelevarea de probe biologice de la acesta în vederea introducerii profilelor genetice în S.N.D.G.J., pentru că dispozițiile art. 3 din actul normativ menționat prevăd doar posibilitatea și nu obligația judecătorului de a dispune în acest sens.

Raportat la circumstanțele concrete ale cauzei, persoana inculpatului, concluziile referatului de evaluare întocmit de Serviciul de Probațiune, atitudinea inculpatului avută de la momentul comiterii faptelor și până în prezent, timp în care inculpatul nu a mai intrat în contact cu legea penală, Înalta Curte, în acord cu instanța de apel, apreciază că nu se impune a se da eficiență dispozițiilor art. 3 din Legea nr. 76/2008 și nu va dispune prelevarea de probe biologice de la inculpat în vederea introducerii profilelor genetice în S.N.D.G.J.

Examinând cauza, în raport cu succesiunea de legi penale intervenite de la săvârșirea infracțiunii de către inculpat, raportat la intrarea în vigoare a noului C. pen. la data de 1 februarie 2014 și, în consecință, a incidenței instituției aplicării legii penale mai favorabile, prev. de art. 5 din noul C. pen., instanța de recurs constată că nu este incidență aplicarea legii penale mai favorabile, întrucât pentru infracțiunile reținute în sarcina inculpatului, sub aspectul condițiilor sancționatoare este mai favorabil Codul penal anterior.

Constatând că în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 385

9

pct. 172 C. proc. pen. anterior, Înalta Curte, în temeiul art. 385 pct. 1 lit. b) C. proc. pen. anterior, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de Ministerul Public. Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție - D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial Oradea împotriva Deciziei penale nr. 60/R din 25 aprilie 2013 a Curții de Apel Oradea, secția penală și pentru cauze cu minori.

Irevicabilă.

Pronunțată în ședința publică, azi 04 martie 2014.