Decizia nr. 4077/2023 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — Contribuția pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (Taxa claw-back)

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2016 din data de 19.09.2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea Adresei nr. P1973/10.03.2016, comunicată prin poștă la data de 16.03.2016, completată ulterior prin Adresa nr. P1973/19.05.2016, comunicată prin poștă în data de 23.05.2016, prin care CNAS a soluționat contestația/plângerea prealabilă; anularea Notificării nr. P/631/28.01.2016, comunicată prin e-mail la data de 29.01.2016, prin care CNAS a comunicat reclamantei elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului IV al anului 2015.

Soluția instanței de fond Prin Sentința civilă nr. 1748 din 17 mai 2019 , Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea de chemare în judecată; a anulat parțial adresa CNAS nr. P/1973/10.03.2016, completată cu adresa nr. P/1973/19.05.2016 și adresa CNAS nr. P/631/28.01.2016 numai în ceea ce privește sumele corespunzătoare medicamentelor care nu s-au regăsit în trimestrul IV 2014 ca vândute; a respins în rest cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată și a obligat pârâta la plata sumei de 20.050 lei cheltuieli de judecată către reclamantă, în limita pretențiilor admise și după cenzurarea onorariului de avocat.

Căile de atac exercitate în cauză Împotriva sentinței de mai sus au declarat recurs atât reclamanta S.C. A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., cât și pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. 3.1. Cererea de recurs formulată de recurenta – reclamantă S.C. A. S.R.L. Prin cererea de recurs formulată în cauză, întemeiată pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a invocat următoarele critici de nelegalitate în privința sentinței recurate: 3.1.1. Instanța de fond a omis, în mod nelegal, să analizeze viciul de nelegalitate al actelor administrativ-fiscale atacate referitor la erorile strecurate în calculul consumului de medicamente suportat din bugetele publice corespunzător vânzărilor reclamantei dar și ale altor DAPP, reflectate în consumul total trimestrial de medicamente (CTt) și, implicit, în cuantumul contribuției trimestriale datorate - motiv de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ. Motivarea constituie un element esențial al unei hotărâri judecătorești, o puternică garanție a imparțialității judecătorului și a calității actului de justiție, precum și o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanța ierarhic superioară a atribuțiilor de control judiciar asupra legalității și temeiniciei hotărârii atacate. Obligativitatea motivării hotărârilor judecătorești constituie o condiție a procesului echitabil, exigență impusă de prevederile art. 21 alin. (3) din Constituția României și art. 6 alin. (1) din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale. În conformitate cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, reflectată în special în cauzele Albina împotriva României , Boldea împotriva României , Dima contra României și Vlasia Vasilescu contra României, obligația de motivare a hotărârilor judecătorești impusă instanțelor naționale prin art. 6 paragraful 1 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și libertăților fundamentale (în continuare „Convenția"), chiar dacă nu implică existența unui răspuns detaliat la fiecare problemă ridicată, presupune totuși efectuarea unei examinări reale a problemelor esențiale care au fost supuse analizei instanței de către justițiabili și redarea/reflectarea argumentelor care au condus la pronunțarea unei soluții în considerentele hotărârii care cuprinde acea soluție. Curtea de la Strasbourg a statuat în aceste cauze faptul că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6.1. din Convenție, include, printre altele, dreptul părților de a prezenta observațiile pe care le consideră pertinente pentru cauza lor. Întrucât Convenția nu are drept scop garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete și efective, acest drept nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observații sunt în mod real „ascultate”, adică în mod corect examinate de către instanța sesizată. Altfel spus, art. 6 implică în sarcina instanței mai ales obligația de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor și al elementelor de probă ale părților, cel puțin pentru a le aprecia pertinența. În cauză, se observă lipsa examenului efectiv al motivului de nelegalitate invocat de reclamantă în cadrul secțiunii II. B. din acțiune, ceea ce fundamentează motivul de nelegalitate referitor la nemotivarea corespunzătoare a hotărârii recurate. Neanalizând acest motiv de nelegalitate, prima instanță a pronunțat o hotărâre cu nerespectarea dispozițiilor art. 5 C. proc. civ. și art. 425 C. proc. civ. 3.1.2. Nelegalitatea hotărârii recurate sub aspectul stabilirii greșite a bazei de calcul corespunzătoare contribuției trimestriale, generate de includerea adaosului comercial al distribuitorilor și farmaciilor. Greșita soluționare a cauzei raportată la acest motiv de nelegalitate invocat în acțiune se manifestă dintr-o triplă perspectivă. a. Prima instanță în mod greșit a înlăturat motivul de nelegalitate invocat de A. constând în faptul că baza de calcul a taxei clawback include și adaosul comercial al distribuitorilor și farmaciilor, reținând incidența în cauza a dezlegărilor date de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 484/2014 și Decizia nr. 668/2014 - motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ. În primul rând, recurenta-reclamantă a arătat că, în vederea lămuririi problematicii referitoare la obligativitatea deciziilor pronunțate de Curtea Constituțională în soluționarea excepțiilor de neconstituționalitate, se cuvine a fi făcută o distincție între: (i) deciziile de admitere a excepției și (ii) deciziile de respingere a excepției de neconstituționalitate. Astfel, deciziile de admitere a excepțiilor de neconstituționalitate pronunțate de Curtea Constituțională produc efecte general obligatorii, legile, respectiv textele de lege, constatate ca fiind neconstituționale fiind excluse de la aplicare. Spre deosebire de deciziile de admitere, deciziile de respingere a excepțiilor de neconstituționalitate nu produc efecte erga omnes , ci doar inter partes , ele neavând un caracter general obligatoriu. În al doilea rând, referitor la deciziile interpretative , recurenta a menționat Decizia Curții Constituționale nr. 898 din 30 iunie 2011, prin care se arată că, dacă s-a constatat că numai o anumită interpretare a legii este conformă cu Constituția, se menține prezumția de constituționalitate a textului în această interpretare, dar sunt excluse din cadrul constituțional toate celelalte interpretări posibile. În al treilea rând, recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond în mod greșit a reținut incidența raționamentului Curții Constituționale din Decizia nr. 484/2014 și din Decizia nr. 665/2014, decizii prin care au fost respinse excepții de neconstituționalitate. În cauză, ignorând efectul strict inter partes litigantes al efectelor Deciziei nr. 484/2014, în mod greșit instanța de fond și-a fundamentat pe această decizie soluția de respingere a criticilor reclamantei referitoare la nelegala includere a consumului aferent vânzărilor altor persoane juridice în baza de calcul a taxei clawback. b. Din această perspectivă trebuie să se rețină că hotărârea recurată este nelegală și pentru lipsa de motivare și denegare de dreptate, contrar prevederilor art. 5 și art. 425 C. proc. civ. - motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. Abordarea instanței de fond, respectiv preluarea ca motivare a considerentelor regăsite în deciziile Curții Constituționale, echivalează practic cu o nejudecare a cauzei și o lipsă de motivare a hotârârii recurate. Curtea Constituțională nu dezleagă voința legiuitorului și nu degrevează instanțele de judecată de obligația de a interpreta legea și nici de obligația de a analiza efectele legii la fiecare individ în parte, inclusiv din perspectiva Constituției și tratatelor internaționale. Așadar, referirile instanței de fond la deciziile Curții Constituționale nu sunt relevante în cauză și nu pot justifica refuzul de a soluționa prezenta cauză. c. Prima instanță în mod greșit a înlăturat motivul de nelegalitate invocat de A. constând în faptul că baza de calcul a taxei clawback include și adaosul comercial al distribuitorilor și farmaciilor - motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. Hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/ 2011 din perspectiva greșitei determinări a consumului societății reclamante altfel decât prin raportare exclusiv la vânzările A. Valoarea comunicată de CNAS prin Notificare, ca fiind valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor plătitorului de contribuție nu este valoarea consumului decontat aferentă vânzărilor DAPP A., ci include și valoarea consumului decontat aferentă vânzărilor distribuitorilor și farmaciilor, iar acest fapt determină un consum care depășește cu mult (aproximativ 18%, respectiv 452.865 RON) consumul aferent vânzărilor recurentei, în calitate de deținător al autorizațiilor de punere pe piață. Practic, în acest sistem de calcul impus de CNAS cu încălcarea prevederilor legale, deținătorii de APP suportă și o taxă aferentă vânzărilor altor entități juridice (distribuitori și farmacii), ceea ce este contrar prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2013. Dincolo de aspectele de regulă generală arătate mai sus, în cauză, Deciziile Curții Constituționale preluate ca atare de instanța de fond nu au vreo relevanță și, drept urmare, trebuie înlăturate de la analiză. Referitor la distincția DAPP obligați la plata taxei și DAPP neobligați la plata taxei - invocată de Curtea Constituțională în argumentarea Deciziei nr. 484/2014 - aceasta nu are relevanță în cauză, față de motivul de nelegalitate invocat, deoarece acest motiv de nelegalitate are legătură cu alte entități care intervin în lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii), care nu îndeplinesc însă calitatea de DAPP. Avantajul decontării care se acordă DAPP, iar nu și celorlalți subiecți care desfășoară o astfel de activitate comercială - considerent invocat de Curtea Constituțională în argumentarea Deciziei nr. 484/2014 - de asemenea, este nereal și lipsit de relevanță în cauză. Motivul de nelegalitate invocat în cauză vizează tocmai includerea în valorile comunicate a unor sume care nu revin DAPP, ci altor entități din lanț, deci de care acestea profită. Nici considerentul privind negocierea adaosului - considerent invocat de Curtea Constituțională în argumentarea Deciziei nr. 484/2014 - nu are relevanță în cauză nici față de normele care se aplică în materie de decontare și nici în contextul motivului de nelegalitate invocat. Motivul de nelegalitate invocat are în vedere tocmai includerea în valorile comunicate a unor valori negociate de alte entități din lanț, de care beneficiază exclusiv acestea, și asupra cărora reclamanta nu are niciun fel de control. Așadar, este evident că de „avantajul” comercializării unor medicamente înscrise pe listele medicamentelor decontate beneficiază nu numai DAPP, dar și restul distribuitorilor și farmaciilor, astfel că, din nou, argumentul Curții Constituționale este nerelevant și, deci, neaplicabil în cauză. În ceea ce privește reținerea Curții Constituționale, preluată de prima instanță în considerentele sale, conform căreia doar DAPP beneficiază de facilitatea constând în decontarea contravalorii medicamentelor vândute, iar nu și ceilalți agenți economici prezenți pe lanțul de producție și distribuție aferent, aceasta este eronată, întrucât consecințele vânzărilor unor produse de pe o anumită piață, inclusiv de pe cea farmaceutică, se răsfrâng asupra tuturor participanților de pe acel lanț comercial, respectiv asupra producătorilor, importatorilor, distribuitorilor și vânzătorilor, iar nu doar asupra unuia sau altuia dintre aceștia. In acest context, facilitatea decontării reprezintă un beneficiu comun tuturor acestor agenți economici, motiv pentru care toți aceștia ar trebui să contribuie la mecanismul clawback instituit prin O.U.G. nr. 77/2011. Totodată, includerea adaosurilor comerciale în valoarea consumului trimestrial de medicamente, element esențial în calculul procentului „p", în condițiile în care aceste adaosuri reprezintă venituri care aparțin altor entități decât DAPP, respectiv distribuitorii angro și farmaciilor, care nu sunt obligate la plata contribuției trimestriale, și taxarea DAPP cu privire la aceste venituri creează discriminare între agenți economici aflați în situații similare. Cu alte cuvinte, în acest sistem de calcul aplicat de Autoritate, deținătorii de APP suportă și o sarcină aferentă adaosurilor comerciale, element stabilit de/care aparține altor entități juridice, ceea ce este contrar principiului egalității în materia sarcinilor fiscale și principiului nediscriminării. Conform acestora, un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii. De asemenea, cu toate că, într-adevăr, legiuitorul național are dreptul exclusiv de a stabili plătitorii taxelor parafiscale și poate elabora politici fiscale cu o marjă largă de apreciere, acesta rămâne ținut de respectarea anumitor limite, respectiv de principiile/regulile generale în materie fiscală. În același timp, astfel cum afirmă și instanța de fond, prin citarea unor decizii din jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, legiuitorul trebuie să asigure existența unui echilibru just între interesul general și imperativele drepturilor particularilor. Prin mecanismul clawback actual instituit de O.U.G. nr. 77/1011, interesele particularilor sunt grav lezate întrucât modalitatea de calcul și aplicare a contribuției trimestriale utilizată de către CNAS conduce la stabilirea unor obligații fiscale extrem de împovărătoare în sarcina contribuabililor. O astfel de taxă este de natură a afecta activitatea comercială a unui DAPP, prin diminuarea considerabilă sau chiar eliminarea profitului realizat, dar și de a descuraja alți producători/importatori să intre pe piața de medicamente din România. Astfel de efecte ale taxei clawback periclitează atât dreptul de proprietate, cât și libertatea economică și concurența dintre comercianți, valori fundamentale protejate la nivel constituțional și internațional. Totodată, impunerea unei taxe parafiscale doar deținătorilor de autorizație de punere pe piața a unui medicament, nu și celorlalți participanți la respectiva activitate economică (distribuitorilor angro și farmaciilor) care implică folosirea fondurilor publice este incompatibilă cu prevederile art. 107 TFUE privind ajutoarele de stat. În plus, față de prevederile exprese ale art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, este dincolo de orice dubiu că voința legiuitorului a fost aceea de a obliga DAPP la plata unei taxe clawback raportată la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor DAPP suportate din FNUASS și Bugetul Ministerului Sănătății, iar nu la valoarea de decontare totală a medicamentelor unui DAPP care este aferentă atât vânzărilor DAPP dar și vânzărilor distribuitorilor și farmaciilor. 3.1.3. Nelegalitatea hotărârii recurate, din perspectiva încălcării principiilor transparenței administrației publice și certitudinii fiscale - motiv de casare reglementat în cadrul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Potrivit legii, CNAS ar fi trebuit să depună la dosar toate rapoartele caselor județene, spitalelor, centrelor de dializă și farmaciilor privind medicamentele pentru care reclamanta este DAPP, și restul documentelor justificative care au stat la baza acestor rapoarte, acestea constituidu-se potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 77/2031, în documentația care a stat la baza emiterii actului administrativ contestat. În lipsa acestor documente, expertul desemnat în cauză nu a putut verifica valorile comunicate cu ocazia întocmirii raportului de expertiză, confirmând, astfel, temeinicia motivului de nelegalitate invocat. De altfel, prin Decizia nr. 2711/09.07.2015, pronunțată în dosarul nr. x/2/2013, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de contencios administrativ și fiscal a validat, într-o speță similară, constatarea instanței de fond conform căreia, în condițiile în care CNAS a depus la dosar doar consumul total/centralizat, este imposibil atât pentru instanță, cât și pentru reclamantă, să facă verificările necesare în vederea stabilirii cu exactitate a medicamentelor comercializate în România, inclusiv a cantităților vândute. Transparența în administrația publică presupune: asigurarea de către autorități a unei bune informări a cetățenilor asupra activității desfășurate de instituțiile publice, participarea/consultarea cetățenilor la luarea deciziilor și comunicarea către cei interesați a diferitor informații (spre exemplu: comunicarea criteriilor de luare a deciziilor). Or, în cauză, pentru o înțelegere corectă și certă a taxei clawback, în conformitate cu voința legiuitorului, CNAS ar trebui să explice valorile comunicate cu indicarea consumului cantitativ a prețului de decontare, prețului de referință prețul de achiziție și/sau procentului de compensare luate în considerare la decontarea medicamentelor. În lipsa acestor valori, modalitatea de impunere a taxei clawback nu întrunește cerințele de transparență și claritate impuse de principiul transparenței administrației publice. De asemenea, în lipsa cantității consumului decontat din FNUASS și Bugetul Național, A. nu poate verifica corectitudinea valorilor comunicate de CNAS prin raportare la valorile efective ale vânzărilor reclamantei și, mai departe, nu pot verifica dacă taxa clawback, astfel rezultată, reflectă sau nu realitatea activității reclamantei de pe piața pharma. Aceeași opacitate și imposibilitate de înțelegere există și cu privire la procentul „p" pentru care, de asemenea, în conținutul Notificării sau al documentației nu există nicio explicație, nici cu privire la valoarea CTt, nici a valorilor comunicate de casele județene ori a celor cerute spre decontare de către prestatorii de servicii. Ca atare, recurenta se află în imposibilitatea de a verifica realitatea și corectitudinea procentului „p", element indispensabil în calculul contribuției clawback. La emiterea unui act administrativ, nu are vreo relevanța faptul că emitentul actului administrativ se bazează pe date colectate din mai multe surse. Este obligația organului emitent să facă toată verificările necesare pentru înțelegerea acestor date și să strângă toate informațiile și probele necesare pentru a putea motiva și proba corect și deplin situația de fapt pe care dorește să o opună unui contribuabil. În concluzie, recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate și, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar, reținerea cauzei spre rejudecare și admiterea acțiunii în integralitate. 3.2. Cererea de recurs formulată de recurenta Casa Națională de Asigurări de Sănătate Prin recursul formulat în cauză, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a susținut că instanța de fond a făcut o greșită interpretare și aplicare a prevederilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011. Legiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplica vânzărilor fiecărui plătitor de contribuie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare. Făcând referire la Decizia Curții Constituționale nr. 665/2014, recurenta a susținut ca fiind eronate reținerile instanței de fond potrivit căruia modul de calcul al contribuției trimestriale ar trebui să țină seama de vânzările acesteia și nu de valoarea de compensare a medicamentelor, raportat la faptul că, în viziunea reclamantei, însăși Curtea Constituțională, prin motivarea sa, a considerat faptul că nu se impune reținerea unei discriminări a DAPP ca subiect plătitor al contribuției trimestriale, raportat la distribuitorii angro și farmacii, deoarece calculul contribuției trimestriale are în vedere vânzările acestuia, și nu valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate. Astfel, în mod greșit instanța de fond s-a raportat doar la vânzările reclamantei, fără a observa aspectele învederate de către CNAS, în ceea ce privește consumul de medicamente, formulate atât prin întâmpinare, cât și prin obiecțiunile formulate la raportul de expertiză. În mod eronat instanța de fond nu a reținut faptul că toate codurile CIM contestate de reclamantă cu privire la care aceasta afirmă faptul că nu au fost puse pe piață în România au fost declarate de aceasta pe propria răspundere în Lista actualizata a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, document depus la CNAS în temeiul art. 4 alin. (2 ind.1) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, înregistrată la CNAS cu nr. RG/482/15.01.2016 și sunt listate în Catalogul Național al Prețurilor Medicamentelor Autorizate (CANAMED) aprobat prin Ordinul ministrului sănătății nr. 810/2015, cu modificările și completările ulterioare, valabil din 01.07.2015. Or, conform prevederilor art. 1 și 2 din anexa la Ordinul M.S. nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, cu modificările și completările ulterioare, sunt supuse avizării medicamentele de uz uman pentru care a fost emisă o autorizație de punere pe piață, denumită în continuare APP, valabilă pe teritoriul României și care se comercializează pe teritoriul României în conformitate cu prevederile legii. În CANAMED sunt incluse medicamentele utilizate/comercializate de către furnizorii de servicii medicale sau medicamente aflați în relație contractuală cu MS, casele de asigurări de sănătate și/sau DSP. Casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS, în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente. Mai mult, instanța de fond s-a raportat în mod greșit la reținerile expertului contabil desemnat în prezenta cauză, care nu a luat în considerare datele care au stat la baza stabilirii contribuției trimestriale și anume datele electronice transmise de furnizorii de servicii medicale caselor de asigurări de sănătate în sistemul informatic unic integrat, date ce au fost puse la dispoziția sa. Invocând prevederile Ordinului Președintelui CNAS nr. 927/2011 și art. 5 alin. (3) și (7) din O.U.G. nr. 77/2011, recurenta-pârâtă a arătat că la dosarul cauzei au fost depuse documente relevante cu privire la datele care au stat la baza informării transmise în format electronic către plătitorii contribuției, documente care au fost puse și la dispoziția expertului judiciar desemnat în cauză. Prin urmare, atât concluziile expertului contabil, cât și cele ale instanței de fond, nu au fost fundamentate în baza legislației și a reglementărilor care au legătură de cauzalitate cu obiectivele expertizei judiciare, cu atât mai mult cu cât instituția recurentă a pus la dispoziția acestuia întreaga documentație care a stat la baza emiterii notificării contestate de către reclamantă, la un nivel mai detaliat decât prevede chiar Ordinul nr. 927/2011. Astfel, în mod eronat instanța de fond a ignorat obiecțiunile la raportul de expertiză contabilă întocmit în prezenta cauza, cât și la prevederile art. 1 și 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare.

Apărările formulate în cauză Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului pârâtei Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca nefondat.

Aspecte procesuale 5.1. Cauza a fost suspendată prin acordul părților prin Încheierea de ședință de la data de 08.11.2022. 5.2. La termenul de azi, 26.09.2023, s-a dispus repunerea cauzei pe rol, ca urmare a solicitării părților. 5.3. Prin Încheierea de ședință de la data de 08.11.2022, a fost admisă cererea formulată de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. privind sesizarea Curții Constituționale a României. Sesizează Curtea Constituțională cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (4)-(7) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli din domeniul sănătății, prin raportare la prevederile art. 1 alin. (5), art. 21, art. 24, art. 31 alin. (1), art. 56 alin. (2) și art. 148 alin. (2) din Constituția României. 5.4. La termenul de azi, a fost respinsă cererea de suspendare a judecării prezentei cauze până la soluționarea excepției de neconstituționalitate, pentru considerentele cuprinse în practicaua prezentei decizii. 5.5. Cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu întrebări preliminare Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminare: „ Întrebarea nr. 1 Articolul 107 TFUE se opune unei reglementări naționale a unui stat membru care impune o taxă fiscală/ parafiscală doar deținătorilor de autorizație de punere pe piață a unui medicament, nu și celorlalți participanți la respectiva activitate economică care implică folosirea fondurilor publice? Este aceasta discriminatorie indirect dacă se aplică numai deținătorilor de autorizație de punere pe piață, deși, cuantumul taxei reflectă și adaosurile celorlalți participanți la această activitate economică? Constituie acest efect un ajutor de stat interzis? Întrebarea nr. 2 Principiile securității juridice, protecției încrederii legitime se opun unei legislații naționale care permite determinarea unei taxe fiscale/ parafiscale pe baza unor elemente influențate nu de contribuabilul obligat la plata acelei taxe fiscale/parafiscale, ci de alți participanți la activitățile economice pentru care se plătește taxa fiscală/parafiscală? în caz afirmativ, care sunt criteriile care trebuie respectate la determinarea acelei taxe fiscale/parafiscale pentru a fi respectate cele două principii mai sus enunțate? Întrebarea nr. 3 Principiile transparenței, securității juridice și nediscriminării se opun unei practici a unei autorități administrative care impune obligații fiscale fără să poată justifica complet întinderea obligațiilor impuse și/sau care invocă complexitatea calculului drept justificare? Întrebarea nr. 4 Dispozițiile articolelor 49 și 56 TFUE, respectiv articolului 17 din Carta drepturilor fundamentale trebuie interpretate în sensul că se opun unui cuantum excesiv al taxei de clawback aplicate discriminatoriu unei singure categorii de întreprinderi dar prin raportare la adaosurile aplicate de către toți participanții la circuitul comercial al medicamentului? ” Totodată, în temeiul art. 412 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., a solicitat s uspendarea cauzei , până la pronunțarea unei hotărâri preliminare de către C.J.U.E. cu privire Ia întrebările formulate. Pârâta CNAS a depus punct de vedere, prin care a solicita respingerea cererii de efectuare a trimiterii preliminare ca nefondată.

Soluția instanței de recurs 6.1. Elemente de fapt și de drept relevante reținute de prima instanță Prin adresa nr. P631/28.01.2016, pârâta a comunicat reclamantei valoarea procentului p pentru trimestrul IV al anului 2015. Reclamanta a procedat la contestarea datelor transmise cu această adresă, urmând procedura grațioasă prevăzută de lege. Cu adresa nr. nr. P/1973/10.03.2016, completată cu adresa nr. P/1973/ 19.05.2016, pârâta a făcut cunoscut reclamantei că își menține punctul de vedere, contestația administrativă fiind apreciată ca neîntemeiată, fila (…) și urm. volum (…) dosar fond. În drept, potrivit dispozițiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare în trimestrul IV al anului 2014): „ Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență .”. Art. 3 din același act normativ prevede: „(1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție . (2) Procentul "p" se calculează astfel: (CTt - BAt) p = ------------- x 100, CTt unde: CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat. (3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7). (4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011. ” Potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei. Relevante pentru cauza de față sunt și dispozițiile art. 4 alin. (2) 1 din O.U.G. nr. 77/2011, text potrivit căruia debitorii contribuției trimestriale „ au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția. ” Totodată, art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că: (…) (3) Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8) . (4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează : a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate ; b) unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile . (5) Unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1, după aprobarea bugetului propriu, raportează caselor de asigurări de sănătate bugetul anual aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Pentru anul 2011, raportarea se face în termen de 10 zile de la data intrării în vigoare a prevederilor prezentei ordonanțe de urgență . (6) Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către Casa Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate . (7) Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate . (…)” 6.2. Analiza recursului formulat de pârâtă și a apărărilor reclamantei Prin recursul formulat în cauză, recurenta-pârâtă a invocat faptul că l egiuitorul nu a stabilit că această contribuție trimestrială se aplica vânzărilor fiecărui plătitor de contribuie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale și medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare. Pe un al doilea palier de contestare, reclamanta a învederat prin acțiune faptul că pârâta a inclus în consumul de medicamente decontat în trimestrul IV 2015 produse pe care nu le-a comercializat în România niciodată, nici în societatea S.C. A. S.R.L., nici în societatea B. S.R.L. anterior restructurării acesteia. Prima instanță a reținut că, verificându-se evidențele contabile ale acestor două societăți comerciale, s-a constatat de către expertul tehnic desemnat că pentru medicamentele având codurile W60224001, W60225001, W60233002, W60234001, W60677001, W60678001, W61218007, W61219002, W61244001, W61245001, W61245002, W60196003, W60266001, W61215006, W56835001, W57409002, W59654001, W59655001 și W59705002 nu au fost realizate vânzări din partea societății S.C. A. S.R.L. ori a societății B. S.R.L. Din această perspectivă, prima instanță a apreciat că în mod eronat a fost emisă în sarcina reclamantei adresa de comunicare a consumului nr. P/631/28.01.2016 în ceea ce privește sumele corespunzătoare medicamentelor care nu s-au regăsit în trimestrul IV 2014 ca vândute. Înalta Curte constată că sunt fondate criticile recurentei-pârâte cu privire la acest aspect; este corectă susținerea acesteia, în sensul că mecanismul contribuției trimestriale clawback, așa cum a fost instituit de legiuitor prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, nu se raportează la evidențele interne ale subiectului plătitor. Prin raportare la prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, legiuitorul a stabilit categoriile de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, în considerarea cărora subiecții de plată ai contribuției trimestriale nominalizați la acest articol au obligația efectuării plății, după cum urmează: medicamentele incluse în programele naționale de sănătate; medicamentele cu sau fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală; medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc; medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă. Astfel, instanța de fond s-a raportat în mod eronat la evidențele interne ale reclamantei. Înalta Curte constată, dat fiind mecanismul de calcul al contribuției, că datele de vânzări ale reclamantei și datele de consum pentru trimestrul de referință nu pot fi comparate întrucât, dacă primele vizează livrările de medicamente în lanțul de distribuție, datele de consum raportate privesc medicamentele eliberate efectiv pacienților de către furnizorii de servicii medicale în lunile de referință, suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, existând un decalaj în timp între vânzări și consum. În condițiile în care recurenta-pârâtă a prezentat codurile CIM, canalul de eliberare, casa de asigurări de sănătate care a înregistrat consumul, în perioada de referință, prin canalele menționate la art. 5 alin. (4) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 77/2011, nu s-a demonstrat că procentul „p” ar fi afectat de erori individuale de raportare. Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) și se raportează de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate în baza cărora se stabilește valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin (7). Instituția recurentă a procedat la stabilirea consumului centralizat de medicamente corespunzător trimestrelor menționate în baza acestei liste de medicamente, pentru care reclamanta însăși susține că datorează taxa clawback. Potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) și alin. (2) indice 1 din O.U.G. nr. 77 /2011, declarația depusa de DAPP/reprezentantul legal creează obligația de plată a contribuției trimestriale cu condiția ca medicamentele consumate (eliberate) să se regăsească printre cele prevăzute la art. 1 din actul normativ mai sus menționat, iar conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente din sistemul de asigurări sociale de sănătate, aceste medicamente au fost raportate de către canalele de eliberare menționate la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011 la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților la nivelul T4 2015. Modul de calcul al contribuției trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP, ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP, în conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare. Prin urmare, dacă legiuitorul ar fi dorit să se raporteze doar la vânzările realizate de DAPP, cu siguranță nu ar fi făcut referire expresă la consumul de medicamente raportat de furnizorii de servicii medicale caselor de asigurări de sănătate. Mai mult, se arată că procentul „p" se aplică valorii consumului centralizat de medicamente aferente unui DAPP pentru un trimestru. Reclamantei îi revenea sarcina probei pentru a dovedi eroarea intervenită, respectiv care dintre medicamente nu era inclus în programele naționale de sănătate pentru a beneficia de compensare. Or, o atare probă nu a fost făcută. De asemenea, în legislația specifică există prevederi clare referitor la modul de raportare a datelor privind consumul centralizat trimestrial de medicamente de către furnizorii de servicii medicale. Prin urmare, baza de calcul a contribuției trimestriale se stabilește potrivit O.U.G. nr. 77/2011 în funcție de raportările furnizorilor de servicii medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi și centre de dializă) către casele de asigurări de sănătate. În concluzie, Înalta Curte constată caracterul fondat al recursului recurentei-pârâte pe acest aspect. În ceea ce privește motivul de recurs privitor la cheltuielile de judecată, Înalta Curte constată, pe de o parte, ca recurenta-pârâtă CNAS a arătat că nu insistă în criticile referitoare la cuantumul cheltuielilor de judecată. Pe de altă parte, se constată că prin Decizia nr. 3/2020 din 20 ianuarie 2020 emisă de Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru soluționarea recursului în interesul legii și publicată în Monitorul Oficial nr. 181 din 05 martie 2020, a fost admis recursul în interesul legii formulat de Colegiul de conducere al Curții de Apel Brașov și s-a stabilit că, în interpretarea și aplicarea unitară a dispozițiilor art. 488 alin. (1) C. proc. civ., motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanța de fond s-a pronunțat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) C. proc. civ., asupra proporționalității cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaților, solicitate de partea care a câștigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) C. proc. civ. Ca urmare, nu vor fi analizate criticile din recurs care antamează chestiunea proporționalității cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaților acordate de prima instanță reclamantei care a câștigat procesul. În ceea ce privește susținerea privind lipsa culpei procesuale, prin admiterea recursului pârâtei, se va respinge integral acțiunea reclamantei, astfel că se va înlătura total căderea în pretenții a recurentei-pârâte și implicit obligarea acesteia la cheltuieli de judecată. 6.3. Analiza recursului formulat de reclamantă și a apărărilor pârâtei 6.3.1. Într-un prim motiv de recurs, recurenta a invocat faptul că instanța de fond a omis, în mod nelegal, să analizeze viciul de nelegalitate al actelor administrativ-fiscale atacate referitor la erorile strecurate în calculul consumului de medicamente suportat din bugetele publice corespunzător vânzărilor reclamantei dar și ale altor DAPP, reflectate în consumul total trimestrial de medicamente (CTt) și, implicit, în cuantumul contribuției trimestriale datorate - motiv de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 5 și 6 C. proc. civ. Înalta Curte constată că nemotivarea sentinței sub toate aspectele invocate prin cererea de chemare în judecată se încadrează în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., nefiind un viciu procedural de natură generală care să cadă sub incidența pct. 5 și nici nu se poate asimila unei nepronunțări/nesoluționări a petitului. Cu privire la acest motiv, Înalta Curte reține că actul normativ care reglementează contribuția pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (contribuția clawback) este O.U.G. nr. 77 /2011, cu modificările ulterioare. Potrivit acestor prevederi, C.N.A.S transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuției consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informații efectuându-se de către persoana obligată la plată stabilirea, calculul și declararea contribuției. Cu alte cuvinte, potrivit dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuția și stabilește procedura de calcul și declarare a acesteia, obligația C.N.A.S este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicații cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum. De altfel, Curtea Constituțională a fost sesizată repetat cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din ordonanță, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituționale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informație, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita și de a obține informațiile direct de la farmacii și spitale, în ceea ce privește consumul total de medicamente pe baza căruia se stabilește valoarea taxei datorate. Curtea Constituțională a statuat, atât prin Decizia nr. 144/2015, cât și prin Decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor. De altfel, atâta timp cât marja de apreciere a autorității în ce privește conținutul notificării este inexistentă, nefiind vorba despre o veritabilă decizie administrativă, ci, mai degrabă, despre o operațiune material-tehnică, nu sunt aplicabile exigențele în materie de motivare specifice actului administrativ, fiind suficient doar ca notificarea să aibă conținutul prescris de lege, aspect care nu este contestat. Analizând criticile concrete ale recurentei, Înalta Curte le constată nefondate, luând în considerare că art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, prin niciunul dintre alineatele sale, nu impune CNAS, nici la emiterea notificării și nici în soluționarea contestației administrative, efectuarea unor verificări exhaustive asupra datelor comunicate referitoare la consumul individual de medicamente înregistrat în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate. În cauza de față, nu se poate considera că ar exista o apreciere a autorității statale lipsită de orice justificare obiectivă și rezonabilă sub aspectul contribuției în discuție, din moment ce reglementarea își găsește rațiunea în necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populației la medicamentele cu și fără contribuție personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, precum și în unitățile sanitare cu paturi, pe fondul nevoii implementării unui sistem de contribuție sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în vederea asigurării asistenței medicale a populației, după cum se arată în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011. Distincția între vânzări și consum are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor (precum și a T.V.A.), reclamanta pretinzând că procentul „p” din formula de calcul a contribuției prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menționată a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor). Noțiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente și, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție din cuprinsul dispozițiilor citate, au aceeași semnificație și reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului „p”, cât și în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total și, respectiv, individual). Prima instanță a reținut explicit că legea, dincolo de obligația CNAS de a transmite în format electronic persoanelor vizate consumul centralizat de medi