ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5165/2021

Ședința publică din data de 1 noiembrie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea actelor și lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 26.11.2013, sub nr. x/2013, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, în prezent Agenția Pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/11.03.2013, a Notificării nr. x/13.03.2013, a Deciziei nr. 14838/21.05.2013 și a Notificării nr. x/07.06.2013 emise de pârâtă.

1.2. Sentința de fond din primul ciclu procesual

Prin sentința nr. 111/4.07.2014, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea și, în consecință, a dispus anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/11.03.2013 încheiat de pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, a notificărilor nr. x/13.03.2013 și y/07.06.2013 emise de pârâtă, a deciziei nr. 14838/21.05.2013 emisă de Comisia de Soluționare a Contestației din cadrul pârâtei Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit.

1.3. Decizia de casare cu trimitere spre rejudecare

Prin decizia nr. 3256/18.11.2016 pronunțată de ICCJ-SCAF, a fost respinsă excepția prescripției acțiunii OLAF și a instrumentării actelor administrative contestate, invocată de intimata S.C. A. S.R.L.; a fost admis recursul declarat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva sentinței nr. 111/F/2014 din 04 iulie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal; a fost casată sentința atacată și trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

2.1. Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 2.05.2017 sub nr. x/2013*.

La termenul de judecată din 15.03.2018, pârâta A.F.I.R. a invocat excepțiile lipsei calității de reprezentant a administratorului societății reclamante, respectiv a mandatarului reclamantei, cu privire la care părțile prezente au pus concluzii la termenul de judecată din 26.04.2018, potrivit consemnărilor din încheierea de ședință respectivă.

La același termen de judecată, instanța de judecată a invocat, din oficiu, în raport cu dispozițiile art. 28 C. proc. pen. și față de conținutul și dispozitivul deciziei penale nr. 888/23.11.2017 a Curții de Apel Brașov, secția Penală, excepția autorității de lucru judecat a hotărârii penale susmenționate cu privire la fapta săvârșită de administratorul reclamantei și persoana care a săvârșit-o, concluziile părților prezente fiind de asemenea consemnate în încheierea de ședință de la acel termen de judecată.

2.2. Soluția instanței de fond din al doilea ciclu procesual

Prin sentința nr. 73/2018 din 3 mai 2018, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal a admis excepția autorității de lucru judecat a hotărârii penale invocată de instanță din oficiu în aplicarea art. 28 din Legea nr. 135/2010 și, în consecință, a respins acțiunea; a respins excepțiile lipsei calității de reprezentant a administratorului reclamantei și a mandatarului acesteia, invocate de pârâta susmenționată.

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta S.C. A. S.R.L. prin B., a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Prin decizia ICCJ nr. 3256 din 18.11.2016, a fost admis recursul declarat de către Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale împotriva sentinței nr. 111/F/2014 din 04.07.2014 pronunțate de Curtea de Apel Brașov, a fost casată sentința recurata si a fost trimisă cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

În considerentele deciziei de casare, s-a reținut că prima instanță dispusese anularea actelor administrative contestate, cu motivarea că în mod nelegal activitatea de control si de constatare a eventualelor nereguli ce privesc fondurile comunitare utilizate s-a desfășurat in baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, dar ca acest act normativ a intrat în vigoare ulterior demarării investigațiilor referitoare la proiectul reclamantei; or, în conformitate cu art. 66, verificarea trebuia sa se întemeieze pe prevederile O.G. nr. 79/2003, considerându-se ca acesta era actul normativ aplicabil era la momentul efectuării verificărilor de către OLAF. ICCJ a înlăturat acest motiv de nulitate, pentru argumentele reținute în cuprinsul deciziei de casare, a admis recursul si a trimis cauza spre rejudecare, având in vedere faptul ca prima instanță nu s-a pronunțat asupra fondului, cât timp reclamanta formulase și alte critici (ofertele suport depuse in cadrul procedurii de licitație de C. si de Associated Marketing LTD sunt autentice; necercetarea judecătoreasca cu privire la nemotivarea deciziei R 14838/21.05.2013).

Recurenta a realizat o prezentare a motivelor pentru care a invocat netemeinicia procesului-verbal de constatare, după care, raportat la admiterea autorității de lucru judecat a hotărârii penale invocate din oficiu de către instanță, întemeindu-se pe prevederile art. 28 din Legea 135/2010, se solicită respingerea acestei excepții.

După reiterarea soluției pronunțate de instanța penală, se arată că nu poate fi reținut temeiul de drept invocat de către Curtea de Apel Brașov, respectiv art. 28 din C. proc. pen.

În cazul rezolvării separate a celor două acțiuni, hotărârea definitivă a instanței penale are autoritate de lucru judecat în fața instanței care judecă acțiunea civilă. Așa cum s-a arătat în literatura juridică, dispozițiile cuprinse în alin. (1) contravin logicii juridice formale al art. 28 C. proc. pen.

Elementele care privesc autoritatea lucrului judecat sunt: existența faptei, a persoanei care a săvârșit fapta și vinovăția acesteia (art. 28 C. proc. pen..). In situația de fata, persoana care este condamnata si care este obligata la plata prejudiciului este fostul administrator al societății, societatea nu este condamnata in conformitate cu Legea 31/1990.

Potrivit art. 28 alin. (1) C. proc. pen.., hotărârea definitivă a instanței penale are autoritate de lucru judecat în fața instanței civile care judecă acțiunea civilă, cu privire la existența faptei și a persoanei care a săvârșit-o, deci în ceea ce privește vinovăția persoanei care a comis infracțiunea și a creat un prejudiciu nu constituie un element de care trebuie să țină cont instanță civilă. Din analiza textului reiese clar că hotărârea definitivă a instanței penale, indiferent de modul de soluționare a acțiunii penale, nu are autoritate de lucru judecat în fața instanței civile. În acest context, autoritatea de lucru judecat dobândește o fizionomie proprie.

Conform art. 28 alin. (2) C. proc. pen.., în caz de achitare sau încetare a procesului penal, hotărârea penală nu are autoritate de lucru judecat cu privire la existența prejudiciului ori a vinovăției. Modul în care se soluționează latura penală a cauzei nu mai influențează soluția ce trebuie dată acțiunii civile, nemaiaplicându-se principiul accesoriul urmează principalul. Prin această reglementare se da practic posibilitatea instanței civile de a se pronunța cu privire la vinovăția persoanei intr-un mod diferit față de soluția data de către o instanță penală, atunci când deja există o hotărâre penală definitivă. În mod corect, s-a arătat în literatura ca în acest fel se încalcă principiul ne bis in idem.

Astfel, o prima ipoteza vizează situația in care acțiunea penală se rezolva înaintea acțiunii civile. In aceasta situație, potrivit art. 28 alin. (1) C. proc. pen., hotărârea instanței penale are autoritate de lucru judecat in fata instanței civile cu privire la existenta faptei si a persoanei care a săvârșit-o. Instanța civila nu este ținuta de hotărârea definitiva de achitare sau de încetare a procesului penal in ceea ce privește existenta prejudiciului ori a vinovăției autorului faptei ilicite. Conform art. 1365 din C. civ., instanța civila nu este legata de dispozițiile legii civile Autoritatea de lucru judecat a hotărârii penale operează cu privire la existenta faptei si a persoanei care a savarsit-o.

A doua ipoteza vizează cazul când acțiunea civila a fost soluționata înaintea acțiunii penale, neaplicabilă situației de față, iar a treia ipoteza vizează situația in care cele doua acțiuni sunt exercitate concomitent, de asemenea neaplicabilă speței de fata.

Astfel, in mod eronat, prima instanță a apreciat ca Decizia ICCJ nr. 3256/2016 este ulterioara hotărârii de condamnare si a retinut ca administratorul său a fost condamnat in baza constatărilor OLAF. Deși prin decizia de casare instanța supremă a impus primei instanțe sa se pronunțe asupra fondului, in sensul aprecierii asupra caracterului autentic al ofertelor suport depuse in cadrul procedurii de licitație și cu privire la nemotivarea deciziei R 14838/21.05.2013, prima instanță, preluând motivarea deciziei de condamnare a fostului administrator al A. S.R.L., nu a făcut nicio referire la motivarea in fapt si in drept cu privire la decizia de îndrumare a ICCJ si a respins ca nefondată acțiunea in contencios administrativ, invocând temeiuri de drept care nu isi au aplicabilitatea in speța.

Intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale nu a formulat întâmpinare, deși recursul i-a fost comunicat în termenul legal.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 7 ianuarie 2019, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 12 ianuarie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Prin Decizia nr. 2515 din 19 aprilie 2021, Înalta Curtea de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a admis recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. prin B. împotriva sentinței nr. 73/2018 din 3 mai 2018 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a casat în parte sentința recurată, în sensul că a respins excepția autorității de lucru judecat, ca nefondată și a păstrat celelalte dispoziții ale sentinței recurate referitoare la excepțiile lipsei calității de reprezentant, acordând termen pentru rejudecarea fondului după casarea cu reținere la data de 15.06.2021, cu citarea părților.

În motivarea deciziei, s-au reținut următoarele:

Pentru a verifica legalitatea acestei soluții date de prima instanță, în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (neinvocat expres de către recurentă), referitor la modalitatea de aplicare a prevederilor art. 28 din C. proc. pen., trebuie analizate, pe de o parte, dispozițiile legale privind incidența soluțiilor penale asupra acțiunii civile, iar pe de altă parte, existența identității de obiect între cauza penală și cea de față.

Înalta Curte a constatat identitatea parțială dintre obiectul procesului-verbal de nereguli ce este analizat în cauza de față și obiectul procesului penal, sub aspectul procedurilor de achiziție ce au condus la constatarea neregulilor, respectiv a infracțiunii.

Pe de altă parte, față de prevederile art. 28 din Legea nr. 135/2010, prin decizia penală nr. 888/AP/23.11.2017 a Curții de Apel Brașov, secția penală in dosarul x/2016, a fost admis apelul formulate de DNA - Serviciul Teritorial Brașov împotriva sentinței penale nr. 48/S/24.03.2017 pronunțată de Tribunalul Brașov în dosarul penal x/2016, pe care o desființează cu privire la individualizarea pedepsei, la individualizarea judiciara a executării pedepsei, la omisiunea aplicării pedepsei complementare și accesorii prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. g) C. pen. și la durata pedepselor complementare aplicate inculpatului. Rejudecând cauza în aceste limite, decizia penală amintită a majorat pedeapsa aplicată inculpatului D. pentru săvârșirea infracțiunii de folosirea sau prezentarea cu rea credință de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, în formă continuată, prevăzută de art. 18 indice 1 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (3 acte materiale) și art. 5 C. pen., de la 2 ani închisoare la 4 ani și 6 luni închisoare; a înlăturat dispozițiile art. 91 C. pen. cu privire la modalitatea de individualizare a executării pedepsei aplicate inculpatului D.; a dispus executarea efectivă a pedepsei de 4 ani și 6 luni închisoare, aplicate inculpatului D.; în temeiul art. 67 C. pen. a aplicat inculpatului D., pe lângă pedeapsa principală, și pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a fi administrator al unei societăți comerciale pe o durată de 4 ani, prevăzut de art. 66 alineat t lit. g) C. pen. și pedeapsa accesorie a interzicerii dreptului de a fi administrator al unei societăți comerciale, prevăzut de art. 66 alin. (1) lit. g) C. pen. a majorat durata pentru care s-a dispus aplicarea pedepsei complementare a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) și b) C. pen., de la 2 ani la 4 ani și a menținut celelalte dispoziții ale sentinței apelate.

De asemenea, decizia menționată a respins, ca nefondat, apelul formulat de inculpatul D. împotriva aceleiași sentințe penale.

Printre aspectele menținute din cadrul sentinței apelate, cu privire la latura civilă a cauzei, instanța de apel a reținut că în mod corect s-a dispus obligarea inculpatului, vinovat de săvârșirea acestei fapte ilicite, la restituirea întregii sume de bani primită în cadrul programului SAPARD; analiza efectuată de instanța de fond cu privire la soluția dată pe latură civilă și la menținerea măsurilor asigurătorii în vederea garantării plății daunelor civile și a cheltuielilor de judecată este una pertinentă ce urmează a fi însușită de instanța de control judiciar.

Instanța de fond penală a reținut că Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale s-a constituit parte civilă cu suma de 747.986,01 RON, reprezentând valoarea integrală a finanțării nerambursabile decontată de autoritatea contractantă, la care se adaugă penalități și accesorii până la data plății efective . Potrivit art. 4 și art. 5 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, depunerea intenționată, deliberată, de documente false atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv. Solicitarea de a fi trasă la răspundere civilă delictuală a societății cu exonerarea inculpatului a fost considerată o apărare care nu poate produce efecte juridice. Inculpatul este responsabil de producerea prejudiciului deoarece între acțiunile sale și prejudiciu există o legătură de cauzalitate, societatea a fost folosită pentru efectuarea aplicațiilor, dar acțiunile au aparținut inculpatului. S-a considerat că în cauză sunt îndeplinite condițiile răspunderii civile delictuale, conform art. 397 raportat la art. 25 C. proc. pen. au fost admise pretențiile părții civile și astfel inculpatul a fost obligat să plătească Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale suma de 747.986,01 RON, la care se adaugă penalități și accesorii până la achitarea debitului.

Înalta Curte reține că, față de prevederile art. 28 alin. (1) din C. proc. pen., în cazul unei decizii definitive de condamnare, instanța civilă este legată de soluția dată de instanța penală asupra laturii civile în ceea ce privește existența faptei și în ceea ce privește identitatea persoanei care a săvârșit-o.

Conform prevederilor art. 431 din C. proc. civ., pentru a fi întrunite condițiile existenței autoritții de lucru judecat, ca excepție procesuală dirimantă ce împiedică soluționarea fondului procesului, trebuie să existe tripla identitate de părți, obiect și cauză juridică, iar în cazul procesului ce se cere a fi oprit prin invocarea acestui fine de neprimire, această identitate trebuie să privească în integralitate obiectul său, pentru a se ajunge în mod legal la admiterea excepției si respingerea ca atare a acțiunii în integralitatea sa.

Or, cât timp procesul penal privise exclusiv fapte materiale săvârșite în anul 2008, iar procesul-verbal a constatat nereguli pretins a fi săvârșite și în anii 2006 și 2007 și cât timp procesul-verbal de nereguli a mai conținut o neregulă distinctă de neautenticitatea ofertelor, ce nu a făcut obiectul procesului penal ca atare, tripla identitate nu era îndeplinită cu privire la întregul obiect al acțiunii în contencios administrativ, ceea ce nu putea duce la respingerea acțiunii pentru acest fine de neprimire.

Ca urmare, constatând caracterul nefondat al acestui incident procedural invocat din oficiu de prima instanță sesizată cu rejudecarea în al doilea ciclu procesual, se impune casarea sentinței recurate, pe această soluție, celelalte aspecte soluționate nefiind recurate (respingerea excepțiilor lipsei calității de reprezentant).

Față de prevederile imperative ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 ("când hotărârea primei instanțe a fost pronunțată fără a se judeca fondul ori dacă judecata s-a făcut în lipsa părții care a fost nelegal citată atât la administrarea probelor, cât și la dezbaterea fondului, cauza se va trimite, o singură dată, la această instanță"), cauza de față aflându-se deja în al doilea ciclu procesual, Înalta curte va dispune reținerea cauzei în vederea rejudecării fondului.

Pârâta a depus punct de vedere, prin care a invocat atât excepția lipsei calității procesuale active a recurentei - reclamante, cât și nemotivarea cererii de sesizare a Curții Constituționale.

Față de punctul de vedere depus de pârâtă, D. a formulat cerere de intervenție accesorie, în cuprinsul căreia a invocat excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 89 alin. (1) din Legea nr. 207/2015, excepție pe care a înțeles, însă, să nu o mai susțină, astfel cum s-a consemnat în practicaua încheierii de ședință de la termenul din data de 19 octombrie 2021.

10.1. Aspecte de fapt și de drept relevante

În cauză, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/11.03.2013 emis de pârâtă s-a stabilit în sarcina reclamantei (beneficiară a Contractului de finanțare x/22.02.2007) obligația de plată a sumei de 747.986,01 RON cu titlu de "creanță bugetară" rezultată din nereguli semnalate prin Raportul final OLAF nr. x/20.12.2012 și înregistrat la pârâtă sub nr. x/10.01.2013.

Neregulile semnalate au vizat procedurile de achiziții organizate de beneficiarul S.C. A. S.R.L.:

- procedura de licitație din data de 05.06.2006, achiziționarea de utilaje de prelucrare a lemnului, unde câștigătoare a fost declarată societatea E., Belgia iar alți doi ofertanți au fost C., UK (anterior cunoscută ca F.) și Associated Marketing Ltd, UK);

- procedura de licitație din data de 21.07.2007, achiziționarea de utilaje de prelucrare a lemnului, unde câștigătoare a fost declarată societatea E., Belgia iar alți doi ofertanți au fost C., UK (anterior cunoscută ca F.) și Associated Marketing Ltd, UK);

- procedura de licitație din 24.07.2008, achiziționarea de utilaje de prelucrare a lemnului, unde căștigătoare a fost declarată societatea G., Danemarca, iar alți doi ofertanți au fost C., UK (anterior cunoscută ca F.) și Associated Marketing Ltd, UK).

Procesul-verbal a reținut, pe de o parte, că există dovezi clare că procedurile de licitație au fost manipulate de beneficiarul SAPARD, A. S.R.L., două oferte depuse de beneficiar la dosarele de achiziție de bunuri nu erau autentice; pe de altă parte, a mai reținut că la aceste dosare de achiziție nu s-au regăsit certificatele constatatoare pentru firmele declarate câștigătoare, dosarele de achiziții fiind astfel neconforme.

În ceea ce privește obiectul cauzei penale, faptele materiale care au făcut obiectul procesului penal au fost săvârșite în cursul anului 2008.

Astfel, instanța penală a reținut că fapta inculpatului D., care acționând în mod continuat în baza aceleași rezoluții infracționale, în cursul anului 2008, cu rea-credință, în calitate de administrator al S.C. A. S.R.L. și membru în comisia de evaluare oferte, cu ocazia derulării proiectului S.A.P.A.R.D. nr. x Atelier pentru prelucrarea lemnului în Feldioara a întocmit documente care cuprindeau date necorespunzătoare adevărului sau inexacte (cereri oferte pentru achiziția de echipamente și răspuns, corespondență societăți "ofertante", contracte, ordine de plată, facturi) privitoare la derularea unor proceduri de achiziții utilaje de prelucrare a lemnului și autovehicule, pe care le-a prezentat Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (A.F.I.R., fostă A.P.D.R.P.) și care au fost avute în vedere la analizarea cererilor de plată 3, 4, 5 pentru a justifica rambursarea unor cheltuieli pretins a fi efectuate, respectiv la cererea de plată cu x refuzată la plată prin notificarea nr. x/16.09.2008, cererea de plată cu x înregistrată la data de 17.09.2008 autorizată prin certificatul de plată nr. x din 11.11.2008 pentru suma de 92.873,33 RON și cererea de plată cu x înregistrată la data de 31.10.2008 autorizată prin certificatul de plată nr. x din 02.12.2008 pentru suma de 336.863,89 RON și certificatul de plată nr. x din 03.08.2009 pentru suma de 72.470,59 RON, urmărind și obținând pe nedrept fonduri nerambursabile din bugetul UE și cauzând astfel un prejudiciu în suma de 747.986,01 RON (valoarea integrală a finanțării nerambursabile decontată de autoritatea contractantă), întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de folosirea sau prezentarea cu rea-credință de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, prevăzute de art. 18

1

alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (3 acte materiale) și art. 5 din C. pen.

Cu ocazia dezbaterilor orale, la solicitarea instanței de recurs de a preciza corelația dintre suma reținută în procesul penal și suma reținută prin procesul-verbal de constatare nereguli, având în vedere că procesul-verbal de constatare nereguli a avut ca obiect suma de 747.986 RON și a privit 3 proceduri de achiziție din 3 ani consecutivi (2006, 2007 și 2008), iar procesul penal care s-a referit doar la procedura de achiziție desfășurată în anul 2008 a avut pe latura civilă ca obiect aceeași sumă de 747 986 RON, intimata-pârâtă a precizat că, deși fapta penală cuprinde acte materiale referitoare doar la procedura de achiziție din anul 2008, Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale are obligația de a recupera întreaga finanțare acordată beneficiarului raportat la întregul contract.

Înalta Curte a constatat cu caracter definitiv prin decizia de casare cu reținere identitatea parțială dintre obiectul procesului-verbal de nereguli ce este analizat în cauza de față și obiectul procesului penal, sub aspectul procedurilor de achiziție ce au condus la constatarea neregulilor, respectiv a infracțiunii.

10.2. Analiza motivelor acțiunii și a apărărilor pârâtei

10.2.1. Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că reclamanta prin administratorul special a reiterat în fața acestei instanțe aspectele legate de prescripția acțiunii de control a OLAF.

Or, așa cum s-a statuat deja în cuprinsul încheierii de respingere ca inadmisibilă a cererii de sesizare a Curții Constituționale (punctul 9 din prezentele considerente), prin decizia de casare cu trimitere spre rejudecare din primul ciclu procesual (punctul 1.3 din prezentele considerente), definitivă și obligatorie, a fost respinsă excepția prescripției acțiunii OLAF și a instrumentării actelor administrative contestate, invocată de intimata S.C. A. S.R.L., fiind arătate următoarele:

"Referitor la excepția prescripției acțiunii OLAF și a instrumentării actelor administrative contestate, invocată de intimata S.C. A. S.R.L

Înalta Curte constată ca prealabil examinării recursului se impune soluționarea excepției prescripției acțiunii și a raportului final, precum și a actelor administrative întemeiate pe constatările acestuia, invocată de către reclamanta S.C. A. S.R.L prin punctul de vedere la raportul asupra admisibilității în principiu a recursului ce formează obiectul dosarului de față.

Intimata-reclamantă susține, în concret, că, astfel cum s-a reținut și în decizia 1/2014 a ÎCCJ, prescripțiile extinctive începute anterior datei de 1 octombrie 2011 rămân supuse dispozițiilor art. 18 din decretul nr. 167/1958, astfel încât instanțele de judecată dar și părțile interesate pot invoca excepția prescripției extinctive, indiferent de stadiul procesual chiar în litigii începute după 1 octombrie 2011, și prin urmare este evident că raportul OLAF și actele administrative ulterioare, atacate în speță, întemeiate pe respectivul raport, sunt prescrise și astfel recursul pârâtei AFIR este neîntemeiat. În ceea ce privește aplicabilitatea prescripției este relevantă și soluția CJUE dată în cauza C-383/14, precizează reclamanta, conform căreia art. 3 alin. (1), paragraful 4 din Regulamentul nr. 2988/95 trebuie interpretat în sensul că prescripția pe care o prevede este aplicabilă nu numai urmăririi în justiție a abaterilor ce atrag impunerea unor sancțiuni administrative, în sensul art. 5 din acest regulament, ci și al urmăririi ce determină adoptarea unor măsuri administrative în sensul art. 4 din regulamentul menționat.

Înalta Curte constată că excepția mai sus amintită a fost invocată de către intimata-reclamantă prin punctul de vedere asupra raportului de admisibilitate în principiu a recursului declarat în prezenta cauză de către recurenta AFIR.

Doar excepțiile absolute, adică acelea prin care se invocă încălcarea unor norme de ordine publică pot fi invocate oricând, astfel cum se precizează expres în art. 246. Normele de ordine publică ocrotesc întotdeauna un interes public, cum ar fi compunerea sau constituirea instanței, necompetența instanței în cazurile expres prevăzute de art. 129 din C. proc. civ.. Acestora li se adaugă, astfel cum se arată în doctrină, normele care consacră principii fundamentale ale procesului civil sau norme care cuprind reguli de desfășurare a procesului civil. În schimb, norma care ocrotește interesele unei părți este de ordine privată, iar nerespectarea acesteia este sancționată cu nulitatea relativă. În situația în care excepția invocată privește o normă de ordine privată, aceasta trebuie invocată prin întâmpinare, altfel intervine decăderea din dreptul de a o susține. În speță, este lesne de observat că excepția prescripției susținute de către reclamantă nu vizează încălcarea unei norme de ordine publică, astfel că invocarea ei putea să se producă până cel târziu la data de 23 februarie 2015, adică data depunerii întâmpinării, or, acest fapt s-a produs abia la data de 19 aprilie 2016, reclamanta a decăzut din dreptul de a o susține, astfel că Înalta Curte o va respinge".

Prin urmare, acest aspect fiind soluționat definitiv și cu forță obligatorie, nu mai poate fi reiterat în rejudecarea cauzei după trimitere și cu atât mai puțin în rejudecarea acțiunii, astfel că Înalta Curte nu va putea analiza aspectele de mai sus, limitându-se la a cerceta motivele acțiunii inițiale, astfel cum a fost formulată de către reclamantă.

10.2.2. Pe de altă parte, Înalta Curte trebuie să aibă în vedere dispozițiile obligatorii ale deciziei de casare cu trimitere spre rejudecare din primul ciclu procesual (punctul 1.3 din prezentele considerente), potrivit cărora:

"Înalta Curte observă că prima instanță a pronunțat soluția în cauză având în vedere chestiuni formale de nelegalitate a actelor administrative contestate, fără însă să examineze apărările de fond ale reclamantei, iar cum cele reținute de către curtea de apel sunt date cu interpretarea greșită a dispozițiilor legale incidente în cauză, soluția care se impune este aceea a admiterii recursului, a casării sentinței atacate și a trimiterii cauzei spre rejudecare, pentru necercetarea fondului. Altfel, dacă instanța de recurs ar purcede la examinarea criticilor dezvoltate pe fond de către reclamantă, din acțiunea introductivă, aceasta ar fi privată de dublul grad de jurisdicție asigurat în materia contenciosului administrativ de prevederile Legii nr. 554/2004.

Din examinarea acțiunii introductive formulată de către reclamanta S.C. A. S.R.L., rezultă că aceasta a criticat actele contestate pe chestiuni de fond, respectiv că în mod greșit s-a concluzionat de către autoritatea pârâtă că ofertele suport depuse în cadrul procedurii de licitație nu ar fi autentice. În concret, reclamanta a formulat apărări cu privire atât la ofertele emise de C., cât și cu privire la cele emise de către Associated Marketing Ltd, arătând de ce, în opinia sa, aceste oferte sunt autentice, apărări care însă nu au fost cercetate de către judecătorul fondului. În consecință, argumentele dezvoltate de către reclamantă urmează a fi analizate de către instanța de fond cu ocazia rejudecării cauzei și, de asemenea, și criticile privitoare la nemotivarea deciziei nr. R 14838/21.05.2013, dezvoltate în cadrul acțiunii introductive și care, la fel, nu au fost cercetate în primă instanță."

10.2.3. Prin acțiunea inițială, reclamanta a invocat ca un prim motiv de nulitate lipsa unui control efectiv care să fi fost efectuat de către pârâtă, lipsind propria opinie a emitentului actului atacat.

Înalta Curte constată că, raportat la acest aspect, decizia de casare cu trimitere spre rejudecare din primul ciclu procesual (punctul 1.3 din prezentele considerente) a statuat, cu putere de lucru judecat, că nu poate fi primit acest argument, în sensul că procesul-verbal de control este nelegal întrucât acesta nu ar conține unul din elemente obligatorii, respectiv propria opinie a emitentului actului, sub forma constatării neregulilor reținute, și că nu există nicio dispoziție legală care să justifice un astfel de comportament - întocmirea procesului-verbal contestat pe baza verificărilor altei autorități, chiar și în situația în care raportul întocmit de OLAF ar fi conform regulamentului CE nr. 1073/1999. Prima instanță din primul ciclu procesual a susținut că acest regulament nu permite în niciun caz autorității pârâte să nu efectueze propria ei verificare, impusă de legislația în vigoare, or, prevederile art. 11 din O.U.G. nr. 79/2003, dar și ale art. 3 din H.G. nr. 1306/2007 obligă la efectuarea unui control propriu. De asemenea, a mai arătat aceeași instanță, chiar și în ipoteza în care ar fi incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, actele întocmite de către autoritatea pârâtei nu ar fi legale deoarece necesitatea efectuării unui control propriu și a unei verificări directe chiar de către pârâtă rezultă și din conținutul prevederilor art. 21 din ordonanța de urgență amintită.

Prin decizia de casare cu trimitere spre rejudecare din primul ciclu procesual (punctul 1.3 din prezentele considerente), Înalta Curte a observat că interpretarea pe care o face prima instanță acestor dispoziții legale nu este una validă; prevederile legale în discuție consacră într-adevăr competența autorităților învestite cu puteri juridice în gestionarea fondurilor comunitare de a iniția procedura de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli financiare în gestionarea acestor fonduri, însă niciuna din aceste dispoziții nu obligă la efectuarea exclusiv a unui control pe teren, astfel încât constatările rezultate să fie valabile numai într-o astfel de ipoteză. Chestiunea se impune a fi analizată chiar dacă, astfel cum s-a reținut în cuprinsul prezentei decizii, dispozițiile O.G. nr. 79/2003 nu sunt aplicabile în speță, deoarece, după cum a observat și instanța de fond, prevederi privind activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare regăsindu-se și în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011. Textele legale invocate în cuprinsul sentinței recurate se referă la competențe relative de constatare a neregulilor, la verificarea sesizărilor cu privire la posibile astfel de nereguli, la măsuri privind recuperarea creanțelor, la atribuții de control al modului în care au fost obținute, derulate și utilizate astfel de fonduri. Este validă însă interpretarea care în procesul determinării conținutului regulilor aplicabile se întemeiază pe sensul obișnuit al termenilor, dacă legislatorul nu a înțeles să confere noțiunilor utilizate o semnificație specială. Or, rezultă că evidență că legislatorul a utilizat sensul obișnuit al termenilor care compun regulile enunțate, astfel încât concluzia care se impune este aceea că un control de tip documentar, așa cum a realizat autoritatea pârâtă în speță, este în consonanță cu prevederile legale în discuție.

Ca atare, acest motiv de nelegalitate a actului atacat este nefondat, ca urmare a considerentelor cu putere de lucru judecat mai sus menționate și nu mai poate fi reanalizat de instanța învestită cu rejudecarea acțiunii, fiind soluționat definitiv.

10.2.4. De asemenea, prin acțiunea reclamantei s-a mai invocat inaplicabilitatea prevederilor O. U. G. nr. 66/2011.

Acest motiv de nulitate a actului administrativ atacat a fost considerat fondat de prima instanță din primul ciclu procesual (punctul 1.2 din prezentele considerente), dar a fost constatat nefondat cu consecința trimiterii cauzei spre rejudecare prin decizia de casare din primul ciclu procesual (punctul 1.3 din prezentele considerente), care a reținut următoarele:

"Înalta Curte apreciază, în acord cu susținerile recurentei, însă contrar interpretărilor date de prima instanță, că în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, incidența acestui act normativ fiind atrasă de momentul la care s-au desfășurat activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare. Activitatea de constatare a neregulilor nu s-a produs însă în ianuarie 2011, după cum a reținut prima instanță, când OLAF și-a început activitatea, prin investigarea unor furnizori de echipamente de prelucrare a lemnului, din Italia. OLAF este un organism european ce asigură protecția financiară a intereselor Uniunii Europene, și a cărui activitate este reglementată de prevederile Regulamentului nr. 1073/1999 și ale Regulamentului nr. 2988/1995 pentru protecția intereselor financiare ale comunităților europene. Prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sau ale O.G. nr. 79/2003, după caz, se aplică doar autorităților naționale din România, ce posedă competențe rezultate din nereguli în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora. Prin urmare, în speță, activitatea de constatare a neregulilor a început la 10 ianuarie 2013, dată la care autoritatea română cu competențe în domeniu, APDRP (în prezent AFIR) a fost sesizată cu privire la neregulile comise de către S.C. A. S.R.L., prin raportul final întocmit de către OLAF."

Ca atare, acest motiv de nelegalitate a actului atacat este nefondat, ca urmare a considerentelor cu putere de lucru judecat mai sus menționate și nu mai poate fi reanalizat de instanța învestită cu rejudecarea acțiunii, fiind soluționat definitiv.

10.2.5. În ceea ce privește apărările reclamantei referitoare la autenticitatea ofertelor emise de C. și de către Associated Marketing Ltd, reclamanta a susținut că cele reținute de de organul de control sunt contrare realității, sunt, simple supoziții, pur prezumtive si nu pot fi considerate probe puternice in sensul manipulării procedurilor de licitație.

Cu privire la oferetele emise de C., apărările reclamantei au fost următoarele:

- ofertele au fost emise de o funcționara a societății cu atribuții in materie, respectiv doamna H.;

- conform uzanțelor comerciale, nu este obligatoriu ca un act emis de o societate sa fie semnat întotdeauna numai de directorul acesteia, el poate fi semnat si de alti funcționari ai societății, care o reprezintă in relațiile cu terții si astfel faptul ca numele directorului -in speța dl. I. - apare in oferte dar acestea sunt semnate de o alta persoana din societate este nerelevant in privința chestiunii autenticității lor;

- faptul ca dl. I. declara ca nu a semnat personal ofertele nu este o confirmare a faptului ca respectiva societate nu le-a emis. Corespondenta cu C.. nu era de regula purtata cu dl. I., care fiind ocupat cu afacerile nu era întotdeauna de găsit la societate, ci cu funcționarii acesteia, prezenți de regula la sediu, intre care si doamna H. si domnul J., care nu au fost intervievați de OLAF;

- declarațiile domnului I. sunt lipsite de credibilitate; declarația acestuia, potrivit căreia C.. nu a fost niciodată implicata in vânzarea de echipamente de prelucrare a lemnului si nici nu ar avea tendința, capacitatea sau posibilitatea de a furniza astfel de echipamente, este falsă.

Cu privire la ofertele emise de Associated Marketing Ltd., apărările reclamantei au fost următoarele:

- răspunsurile trimise OLAF la adresa acestuia nr. x/30.08.2012 au fost fie ignorate, fie greșit interpretate;

- nu i s-au cerut dovezi potrivit cărora aceasta societate ar fi avut capacitatea de a vinde echipamente de prelucrare industriala a lemnului sau ca se ocupa cu vânzarea de echipamente de procesare a lemnului;

- societatea avea, la data emiterii ofertelor, sediul social in K., L., I.V.B.; la adresa menționata in oferte avea numai un agent de afaceri si astfel, potrivit legii aplicabile in Marea Britanie, nu se impunea înregistrarea ei in registrul comerțului din respectiva tara, conform M. cap. 1 pct. 2; pe cale de consecința, constatările OLAF bazate pe constatările DEFRA sunt lipsite de orice suport real si contravin M., privind regimul de înregistrare al societăților comerciale nerezidente in Regatul Unit;

- de la respectiva firmă a achiziționat in anul 1998 utilaje de prelucrare a lemnului iar ulterior o mașina industriala de calibrat, aflata in unitate si utilizata si in prezent - aspecte care contrazic in totalitate constatările OLAF.

Înalta Curte va avea în vedere cu prioritate cele reținute de instanța penală prin decizia penală nr. 888/AP/23.11.2017 a Curții de Apel Brașov, secția penală- din dosar penal nr. x/2016 cu privire la procedura de licitație din 24.07.2008 ce constituie actul material nr. 3 din cadrul deciziei penale.

Astfel, instanța penală a reținut cu caracter definitiv că manipularea procedurii de ofertare și acceptare a ofertelor de către inculpat, ce atrage răspunderea penală și civilă a acestuia, presupune existența unei singure oferte, din cele trei, care să nu corespundă realității. Din moment ce una dintre ofertele aparent emise de către G., Associated Marketing LTD și C. nu corespunde realității, întreg procesul de achiziționare utilaje este nelegal, în dezacord cu prevederile expres stipulate în cadrul programului N. și atrage nulitatea întregii proceduri de achiziție, cu consecința atragerii răspunderii penale și civile a inculpatului.

Instanța penală a constatat că declarația reprezentantului C., I., nu poate constitui un mijloc de probă esențial, pe care se va baza hotărârea de condamnare a inculpatului, întrucât acesta nu a fost audiat de un judecător în mod nemijlocit, în cadrul acestei proceduri, lipsindu-l astfel pe inculpat de posibilitatea de a-i adresa direct întrebări. Pentru aceste motive, afirmațiile acestei persoane, audiate de inspectorii OLAF în cadrul controlului efectuat, vor fi reținute numai în subsidiar și numai în măsura în care sunt susținute de alte mijloace de probă care să fundamenteze împreună decizia de condamnare a inculpatului. Pentru aceleași rațiuni, ce țin de echitatea procedurilor, nu pot fi determinante pentru adoptarea unei soluții de achitare a inculpatului declarațiile numiților O. și P., ce nu au fost audiați nemijlocit de instanța de judecată, declarațiile acestora urmând a fi luate în considerare numai în măsura în care se coroborează cu celelalte mijloace de probă. În al doilea rând, conform art. 97 alin. (1) lit. f) C. proc. pen., raportul OLAF, întocmit în urma unui control amănunțit efectuat în conformitate cu dispozițiile europene în domeniu, constituie un mijloc de probă în procesul penal ce se desfășoară împotriva inculpatului în România, astfel că va fi reținut în egală măsură cu celelalte mijloace de probă și în măsura în care se coroborează cu aceste mijloace de probă.

A mai reținut instanța penală că pe toate presupusele oferte emise de Associated Marketing Ltd, apare adresa din Anglia, Londra, unde nu a fost identificată, în urma controlului efectuat de OLAF, această societate și nici vreun punct de lucru sau birou. Prin urmare, această mențiune din ofertă este cât se poate de nereală, ca, de altfel, întreaga ofertă. Nu are relevanță că data controlului este situată după data primirii ofertelor, din moment ce niciodată, în nici un registru al companiilor din Anglia sau din Insulele Virgine Britanice, această societate nu a figurat cu asemenea adresă, ce apare în oferta emisă către S.C. A.. Mai mult decât atât, inculpatul D. a fost cel care a solicitat deschiderea de conturi bancare pentru societatea ASSOCIATED MARKETING LTD, iar conform specimenului de semnătură pentru persoanele juridice din data de 17.09.2002, persoanele împuternicite pentru contul deschis în numele societății Q. au fost numiții D. și D., legătura dintre inculpat și această societate fiind deci evidentă.

Referitor la C., a reținut instanța penală că toate ofertele presupus emise de această societate poartă sus, în antet, sigla societății C., iar în josul paginii apare ștampila societății F., cele două societății fiind distincte. Există deci o compilație între denumirile celor două societăți comerciale, ce nu-și are locul într-o ofertă reală, ce se presupune a fi emisă de una dintre aceste două societăți. Semnătura "I.", ce apare în josul ofertei, nu este clar una olografă, ci una tipizată, acest aspect fiind vizibil pentru oricine. Oferta cuprinde însă și o semnătură olografă, ce nu-i aparține lui I., ci unei persoane necunoscute. Inculpatul a precizat că o secretară a semnat aceste oferte, dar se observă din conținutul lor că nu este menționat faptul că ar fi fost întocmită de o secretară, ci de către I., iar semnătura olografă nu îi aparține, acest aspect fiind observat prin compararea acestei semnături cu cea aplicată de I. pe declarația dată în cadrul controlului OLAF. Pe de altă parte, numărul de înregistrare al companiei C. ce apare în oferta pretins trimisă de companie este greșit, lipsind cifra 0 din față, adresa website indicată în ofertă se referă la o altă companie decât C.. iar adresa indicată este de asemenea greșită.

Cum compania F., ce a existat în realitate, fiind înființată în 30.03.2003, a fost dizolvată în data de 18.09.2007, folosirea acestei ștampile după această dată pe o ofertă aparent trimisă de firma C. apare ca fiind total ilegală, dar este explicată prin susținerea lui I., ce se coroborează cu aspectele sus arătate, în sensul că inculpatul a folosit ștampila ce o deținea în baza raporturilor comerciale avute anterior cu societatea F., căreia îi livrase produse de mobilier înainte de dizolvarea acesteia (facturile aflate la filele x și următoarele din volumul III de urmărire penală atestă că s-a livrat mobilier de către societatea S.C. A. către F. în martie și iulie 2006).

Cu privire la susținerile lui I. în sensul că societatea F. nu a existat, instanța penală a reținut că sunt neadevărate întrucât, astfel cum a susținut și inculpatul, C. și F. sunt două societăți comerciale distincte, astfel cum rezultă din certificatul constatator depus la dosarul cauzei, dar numai prima dintre acestea mai exista la data presupusei emiteri a ofertelor ce fac obiectului dosarului de față, ceea de-a doua fiind dizolvată în 18.09.2007. Caracterul mincinos al acestor susțineri ale lui I., dovedit de inculpat, nu conduce instanța de apel la concluzia că ofertele folosite de inculpat au fost reale din moment ce, astfel cum s-a arătat mai sus, ofertele conțin nenumărate neconcordanțe, nu au fost semnate de I. și nici recunoscute de acesta, iar contradicțiile din declarația lui I., dovedite de inculpat, nu vizează obiectul probațiunii în cauză, respectiv dacă ofertele au fost sau nu reale. Audiat fiind de către inspectorii OLAF, în două rânduri, I. a fost consecvent în a susține că nu i-au fost solicitate aceste oferte, nu le-a emis, nu este semnătura sa pe oferte, iar ștampila aplicată nu mai era folosită de societatea sa. Aceste susțineri se coroborează cu conținutul ofertelor, astfel cum s-a arătat mai sus.

Cu privire la livrarea de utilaje de prelucrat lemnul, pe care ar fi efectuat-o societatea F., ce-i aparținea lui I., livrare ce nu a fost recunoscută de acesta pe parcursul audierii de către inspectorii OLAF, instanța penală a reținut că, anterior programului SAPARD ce face obiectul analizei în dosarul penal de față, inculpatul a mai derulat un alt program SAPARD, cu termen de finalizare sfârșitul anului 2006, în cadrul căruia inculpatul s-a folosit de două facturi emise pe denumirea societății F., una către S.C. A. iar cealaltă către S.C. R. S.R.L., ambele controlate de inculpat, prin care se vindeau mai multe utilaje de prelucrare a lemnului, în valoare de 43.900 de euro - S.C. A., respectiv 49.850 de euro- S.C. R. S.R.L.. Inculpatul a mai depus și dovada plății acestor utilaje către un cont aparținând societății F. .

Modalitatea în care societatea F. a apărut pe cele două facturi ca furnizor și aspectul că produsele au fost cumpărate de la un furnizor din Italia, respectiv S., pe un preț cu mult mai mic și direct de către inculpat, dar folosindu-se de societatea Associated Marketing Ltd ca și cumpărător, efectuând plățile utilajelor din conturile acestei societăți în septembrie 2006 (3000 euro avans) și în decembrie 2006 rest de plată în cuantum de 47.228,14 euro sunt dovedite dincolo de orice dubiu prin actele efectuate de poliția italiană, la solicitarea OLAF, ce au verificat societatea S., înscrisurile aflându-se la volumul I de urmărire penală. Inculpatul a emis tot el, astfel cum rezultă din înscrisurile obținute de poliția italiană, cele două facturi emise pe denumirea societății F., una către S.C. A. iar cealaltă către S.C. R. S.R.L. și le-a trimis pe mail societății S. pentru a însoți transportul produselor din Italia direct în România. Tot inculpatul a dat indicații clare, astfel cum rezultă din corespondența de poștă electronică, privind modalitatea de completare a CMR-ului aferent transportului. Prin urmare, din aceste mijloace de probă rezultă cât se poate de clar că nu societatea F. a livrat acele utilaje de prelucrat lemnul, ci firma S..

Aspectul că ofertele pretins depuse de societățile C., Associated Marketing Ltd și G. sunt fictive și, de altfel, toate operațiunile dintre acestea și S.C. A., rezultă, pe lângă cele menționate mai sus, și din modalitatea în care inculpatul a achiziționat, practic și real, unele dintre utilajele despre care a depus în cadrul programului SAPARD, acte doveditoare că le-ar fi achiziționat de la aceste societăți comerciale.

În drept, a reținut instanța penală de apel că în mod corect s-a considerat că faptele inculpatului care, acționând în mod continuat în baza aceleași rezoluții infracționale, în cursul anului 2008, cu rea-credință, în calitate de administrator al S.C. A. S.R.L. și membru în comisia de ev