ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4235/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4235/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2011)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele

cauzei

în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr.

11057/2/2011, reclamanta SC H.S.F. SRL a solicitat, în contradictoriu cu

pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului (CNA), pronunțarea unei hotărâri

judecătorești prin care să se dispună anularea Deciziei CNA nr. 693 din 29

noiembrie 2011, prin care s-a dispus intrarea de îndată în legalitate în

privința spoturilor publicitare H.S., în sensul respectării regulilor de

difuzare a publicității în audiovizual.

instanțe

Prin Sentința civilă

nr. 4985 din 17 septembrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția

a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a dispus admiterea acțiunii

formulate de reclamanta SC H.S.F. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul

Național al Audiovizualului, și anularea Deciziei nr. 639 din 29 noiembrie 2011

emisă de Consiliul Național al Audiovizualului.

Prin încheierea

pronunțată la data de 28 iunie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, a dispus, în temeiul art. 281 C. proc.

civ., îndreptarea erorii materiale strecurate în considerentele și dispozitivul

Sentinței civile nr. 4985 din 17 septembrie 2012, pronunțate în Dosarul nr.

11057/2/2011, în sensul că numărul deciziei emise de CNA la data de 29

noiembrie 2011 este 693 și nu 639, cum din eroare s-a menționat.

Pentru a dispune

anularea Deciziei CNA nr. 693 din 04 noiembrie 2011, prima instanță de reținut,

în esență, următoarele:

În baza sesizării

înregistrate la CNA sub nr. 15060 din 09 noiembrie 2011, cu privire spoturile

publicitare H.S. difuzate în ziua de 6 noiembrie 2011, s-a întocmit un raport

de Direcția Monitorizare, pe care Consiliul l-a analizat în ședința publică din

data de 29 noiembrie 2011.

Membrii Consiliului

au constatat că spoturile publicitare H.S. nu respectă dispozițiile referitoare

la regimul difuzării publicității în audiovizual prevăzute de art. 93 și 101

din Decizia nr. 220/2001 privind Codul de reglementare a conținutului

audiovizual, cu modificările și completările ulterioare.

Reclamanta invocă, pe

de o parte, pretinsa nelegalitate a deciziei contestate din perspectiva lipsei

competenței legale a pârâtului CNA de a analiza și decide asupra încălcării

dispozițiilor Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și

publicitatea comparativă, în condițiile în care sesizarea SC "G.T."

SRL a vizat exclusiv pretinsa încălcare a dispozițiilor acestui act normativ,

iar pe de altă parte, netemeinicia reținerii încălcării dispozițiilor art. 93

și 101 din Decizia CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a

conținutului audiovizual și imposibilitatea aducerii la îndeplinire a măsurii

dispuse, în condițiile epuizării campaniei publicitare anterior dispunerii ei.

În privința primei

categorii de critici, Curtea apreciază că nu are relevanță în cauză, întrucât

în cuprinsul Deciziei nr. 639 din 29 noiembrie 2011 nu s-a făcut vreo referire

la dispozițiile Legii nr. 158/2008, iar pârâtul nu a stabilit măsura în sarcina

reclamantei ca urmare a constatării încălcării vreunei dispoziții din cuprinsul

acestui act normativ, ci exclusiv a dispozițiilor art. 93 și 101 din Decizia

CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual.

În ceea ce privește

cea de-a doua categorie de critici, Curtea reține că acestea sunt întemeiate și

de natură să determine anularea deciziei contestate.

Pentru o justă

apreciere a măsurii în care materialele publicitare promovate de către

reclamantă au avut aptitudinea de a aduce atingere principiilor enumerate în

cuprinsul art. 93 sau să încalce interdicția din cuprinsul art. 103, se impun a

fi subliniate următoarele:

- sesizarea SC

"G.T." SRL a fost înregistrată la pârât la data de 04 noiembrie 2011,

fiind emisă încă de la data de 03 noiembrie 2011, astfel încât analizarea

sesizării exclusiv în privința spoturilor difuzate în data de 06 noiembrie

2011, fără a se specifica faptul că pârâtul a procedat la o analiză din oficiu

și pentru perioada ulterioară sesizării, apare ca fiind săvârșită cu exces de

putere, prin depășirea limitelor competențelor cu care fusese învestit prin

sesizare;

- în condițiile în

care există un act normativ special, Legea nr. 158/2008, care transpune

integral prevederile Directivei 2006/114/CE din data de 12 decembrie 2006, cu o

autoritate specială de reglementare în domeniu, care a analizat aceeași

sesizare a SC "G.T." SRL, pârâtul CNA trebuia să aibă în vedere

Decizia nr. 438 din 14 noiembrie 2011, prin care Consiliul Român pentru

Publicitate a reținut că "2. În ceea ce privește comparația de preț pentru

cele două produse promovate, spoturile TV difuzate după data de 5 noiembrie

2011 încalcă prevederile art. 10 lit. a) din Codul RAC, întrucât potrivit

documentelor puse la dispoziție de G., de la această dată prețul de

comercializare menționat pentru I. nu mai era valabil, iar din această cauză

comparația poate induce în eroare consumatorul cu privire la prețurile

practicate. Totodată, se reține faptul că afișele sesizate care au fost

tipărite și distribuite la data la care elementele comparației erau corecte nu

încalcă prevederile Codului RAC".

Or, în condițiile în

care compania publicitară a avut ca perioadă de desfășurare 01 noiembrie 2011 -

09 noiembrie 2011, iar modificarea prețurilor de către G. a avut loc începând

cu data de 06 noiembrie 2011, în cuprinsul materialelor publicitare ale

reclamantei făcându-se referire concretă la data la care cele două produse

identice aveau prețurile diferite ce constituia elementul esențial de

comparație, respectiv 23 octombrie 2011, Curtea apreciază că nu se poate reține

că materialele publicitare aveau aptitudinea de a aduce atingere principiului

informării corecte a publicului.

De asemenea, nici

principiului concurenței loiale nu i se poate aduce atingere, în condițiile în

care informațiile prezentate, dovedite ca fiind reale, și de altfel,

necontestate în substanța lor, făceau referire concretă la prețul practicat de

către cei doi comercianți la data de 23 octombrie 2011, informând astfel

publicul cu privire la această împrejurare esențială și permițându-i să

verifice realitatea menținerii acestei împrejurări în orice moment.

Materialele

publicitare ale reclamantei conțineau suficiente date care să conducă la o

corectă informare a publicului, nu conțineau date eronate sau omisiuni ale unor

informații importante sau relevante, care să afecteze obligația de loialitate,

în condițiile în care exact aceleași produse (așadar, produse identice, nu

similare sau asemănătoare), comercializate prin magazine aparținând acelor doi

competitori, aveau la data prezentată ca dată de referință prețuri diferite.

În aceste condiții,

reținerea încălcării dispozițiilor art. 101 din Decizia CNA nr. 220/2011

privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual este profund greșită,

întrucât produsele pentru care reclamanta a întocmit materialele publicitare nu

erau similare sau asemănătoare, ci ele erau identice, aparținând aceluiași

producător, astfel încât nu se impunea relevarea caracteristicilor acestora.

În concluzie, prima

instanță a constatat nelegalitatea Deciziei CNA nr. 693 din 29 noiembrie 2011

și a dispus admiterea acțiunii în anulare formulată de reclamanta SC H.S.F.

SRL.

exercitată în cauză.

Împotriva Sentinței

civile nr. 4985 din 17 septembrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs, în

termen legal, pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, susținând că este

nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive:

3.1. În ceea ce

privește respingerea excepției lipsei procedurii prealabile pe care

intimata-reclamantă ar fi fost obligată să o parcurgă înainte de declanșarea

acțiunii în instanță, soluția primei instanțe este dată cu interpretarea

greșită a legislației audiovizuale.

Astfel, Legea

audiovizualului prevede două tipuri de sancțiuni care pot fi aplicate de

Consiliu radiodifuzorilor care nu respectă reglementările din Legea

audiovizualului, din Codul audiovizualului ori din actele normative subsecvente

emise în aplicarea legii.

Primul tip de

sancțiuni este cel prevăzut de art. 90 și 91 din Legea audiovizualului, care

pot fi somații sau amenzi contravenționale ale căror limite se situează între

5.000 și 200.000 lei.

Cel de al doilea tip

de sancțiuni ce poate fi aplicat de Consiliu este reprezentat de sancțiunile

specifice domeniului audiovizualului și sunt reglementate de art. 95 și 95

1

din Legea audiovizualului, putând fi: obligarea radiodifuzorului de a difuza pe

post, timp de 10 minute sau, după caz, 3 ore, numai textul stabilit de CNA prin

decizia de sancționare, reducerea cu până la jumătate a termenului de

valabilitate a licenței audiovizuale și retragerea licenței audiovizuale.

Decizia ce face

obiectul cauzei nu este o decizie de sancționare din categoria celor prezentate

și, nefăcând parte din categoria actelor administrative exceptate de legiuitor

prin art. 93 din Legea audiovizualului de la formularea unei plângeri

prealabile, urmează regimul juridic reglementat de Legea contenciosului

administrativ, dreptul comun în materie.

Astfel, reclamanta

avea obligația ca, înainte de întocmirea acțiunii în instanță, să formuleze, în

temeiul art. 7 din Legea nr. 554/2004, plângere prealabilă, fapt ce nu s-a

întâmplat, astfel că acțiunea se impune a fi respinsă ca inadmisibilă, raportat

la prevederile art. 109 C. proc. civ.

3.2. Prima instanță a

considerat, în mod vădit greșit, că decizia contestată a fost emisă cu exces de

putere, întrucât CNA ar fi procedat la o analiză din oficiu a publicității

difuzate de intimata-reclamantă în ziua de 6 noiembrie 2011, respectiv după

data înregistrării sesizării adresate Consiliului, respectiv la 04 noiembrie

2011.

Din parcurgerea

sesizării înregistrate la CNA sub nr. 15060 din 04 noiembrie 2011 se observă că

petenta SC "G.T." SRL a investit Consiliul cu analizarea spoturilor

de promovare a produselor H.S., a căror difuzare pe posturile de televiziune

începuse în data de 01 noiembrie 2011 și care continua zi de zi, după acest moment.

Raportul de

monitorizare ce a stat la baza emiterii deciziei contestate a fost întocmit la

data de 07 noiembrie 2011 și a avut în vedere monitorizarea făcută în ziua de

06 noiembrie 2011.

Față de această

situație de fapt, se impune a se constata că CNA nu a emis decizia contestată

cu exces de putere și că în mod greșit prima instanță a reținut nelegalitatea

deciziei sub acest aspect.

3.3. Cu privire la

afirmația primei instanțe, potrivit căreia CNA "trebuia să aibă în

vedere" Decizia nr. 438 din 14 noiembrie 2011 a Consiliului Român pentru

Publicitate, se impune a se avea în vedere că această decizie a unui organism

neguvernamental, ce are încheiat un protocol de colaborare cu CNA, are doar

caracterul unei recomandări în relația cu CNA, neexistând nicio obligație legală

în sarcina CNA de a ține cont de punctele de vedere exprimate de această

organizație.

3.4. Prima instanță a

făcut aplicarea greșită a prevederilor art. 93 și 101 din Codul

audiovizualului, întrucât spoturile publicitare pentru produsele H.S. au fost

difuzate pe posturile de televiziune într-o manieră care sugera și îndemna

publicul să renunțe la un produs în favoarea altuia, pe motiv că este mai

ieftin, fără însă să precizeze și caracteristicile esențiale ale acestuia, în

raport de cel comparat la preț.

Prima instanță își

bazează întreaga argumentație pe faptul că produsele ce au fost prezentate prin

comparație ar fi fost identice, iar nu "similare ori asemănătoare

identificabile", cum prevede art. 101 din Codul audiovizualului.

Spotul cu privire la

trening face mențiunea "același trening", iar instanța consideră că

acest fapt elimină fără echivoc aplicabilitatea art. 101 din Codul

audiovizualului, fără să-și pună întrebarea, care "același trening"?

Același trening

pentru bărbați, același trening pentru femei, același trening de vară etc.

despre ce trening e vorba?

Or, dacă ar fi fost

respectate prevederile legale și ar fi fost făcute minime mențiuni cu privire

la caracteristicile esențiale ale produsului era clar pentru consumator că,

mergând la un magazin H.S., are posibilitatea să achiziționeze respectivul

trening (același cu cel comercializat și în alte magazine) la un preț mai mic,

aceasta fiind de fapt mesajul ce s-a dorit a fi transmis telespectatorilor.

În ceea ce privește

spotul cu privire la încălțămintea sport N.E.L., în mod greșit prima instanță

își asumă să clarifice ea însăși presupusa identitate a produselor promovate de

intimata-reclamantă la preț mai mic decât cele comercializate de alte companii

de pe piața articolelor sportive, în condițiile în care în acest spot nu se

face nicio referire la faptul că produsele comercializate, având aceeași marcă,

ar fi și identice, așa cum s-a întâmplat în primul spot.

Astfel, pe de o

parte, publicul spectator nu a beneficiat de o informare corectă cu privire la

produsele promovate, iar, pe de altă parte, alți comercianți au fost

prejudiciați de difuzarea acestei publicități, dovadă în acest sens fiind chiar

sesizarea cu care Consiliul a fost învestit de către o societate concurentă cu

reclamanta din prezenta cauză.

În concluzie, pentru

motivele prezentate recurentul-pârât a solicitat admiterea recursului,

modificarea în tot a sentinței recurate, în sensul respingerii acțiunii, în

principal, ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca neîntemeiată.

În drept cererea de

recurs a fost întemeiată pe dispozițiile art. 299 - 316 C. proc. civ.

formulate în cauză

Intimata SC H.S.F.

SRL a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului promovat de Consiliul

Național al Audiovizualului, ca neîntemeiat, și menținerea ca legală și

temeinică a încheierii de ședință și a hotărârii primei instanțe atacate, cu

cheltuieli de judecată.

II. Considerentele

Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința

recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările

dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, inclusiv art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit

considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

și de drept relevante

Reclamanta SC H.S.F.

SRL a supus controlului de legalitate Decizia CNA nr. 693 din 29 noiembrie 2011

prin care s-a dispus, "cu respectarea prevederilor art. 15 din Legea

audiovizualului nr. 504/2002, intrarea de îndată în legalitate în privința spoturilor

publicitare H.S., în sensul respectării regulilor de difuzare a publicității în

audiovizual".

Este neîntemeiată

critica recurentului privitoare la greșita soluționare de către prima instanță

a excepției lipsei procedurii prealabile invocate de autoritatea pârâtă.

Astfel actul

administrativ contestat a fost emis de Consiliul Național al Audiovizualului în

îndeplinirea funcțiilor și atribuțiilor ce îi revin potrivit Legii

audiovizualului nr. 504/2002, invocându-se ca temei legal prevederile art. 15 din

acest act normativ.

Potrivit alin. (1) al

acestui text de lege, Consiliul emite "decizii, instrucțiuni și

recomandări (...)".

În speța de față, în

soluționarea sesizării formulate de SC "G.T." SRL, Consiliul a emis o

"decizie", prin care a dispus "intrarea de îndată în

legalitate". Norma legală care instituie posibilitatea Consiliului de a

dispune o astfel de măsură nu poate fi reprezentată decât de art. 90 alin. (3),

Capitolul VII - Contravenții și sancțiunii, al Legii nr. 504/2002, chiar dacă nici

acest text de lege și nici termenul de "somație" nu se regăsesc în

conținutul deciziei de intrare în legalitate.

Actele emise de

Consiliu în conformitate cu prevederile art. 90 și art. 91 din Legea nr.

504/2002 sunt calificate de art. 93 alin. (2) din același act normativ ca fiind

"decizii de sancționare", iar în privința acestora, dispozițiile art.

93 alin. (3) prevăd posibilitatea de a fi atacate "direct la instanța de

contencios administrativ a curții de apel, fără a fi necesară formularea unei

plângeri prealabile".

În condițiile în care

procedura de atacare a acestor acte administrative la instanță este

reglementată de legea specială, aplicabilitatea acesteia are prioritate față de

legea generală a contenciosului administrativ, astfel că nu era necesară parcurgerea

procedurii prealabile prevăzute de art. 7 din Legea contenciosului

administrativ nr. 554/2004.

Relativ la critica ce

vizează greșita reținere de către prima instanță a "excesului de

putere" în emiterea deciziei contestate, Înalta Curte observă că întreaga

argumentație prezentate de reclamantă în susținerea acestui motiv de

nelegalitate, reiterată în combaterea recursului autorității pârâte, s-a axat

pe lipsa de competență a CNA de a examina aspectele sesizate de SC

"G.T." SRL, ce au vizat exclusiv încălcarea prevederilor art. 6 lit.

d) din Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea

comparativă.

Or, prima instanță a

reținut "excesul de putere", în considerarea faptului că sesizarea SC

"G.T." SRL a fost emisă încă din data de 03 noiembrie 2011, iar

analiza acesteia exclusiv în privința spoturilor publicitare difuzate în data

de 6 noiembrie 2011 a avut loc fără a se specifica faptul că pârâtul a procedat

la o analiză din oficiu și pentru perioada ulterioară sesizării.

O astfel de

apreciere, nu numai că este în dezacord cu susținerile pe care reclamanta le-a

supus examinării instanței pe calea acțiunii în anulare, dar este și eronată,

întrucât analiza Consiliului a respectat limitele sesizării înregistrate la CNA

sub nr. 15060 din 4 noiembrie 2011, atât timp cât sesizarea a vizat spoturile

publicitare difuzate în perioada ulterioară datei de 01 noiembrie 2011, iar

Raportul de monitorizare a analizat spoturile publicitare difuzate în ziua de 6

noiembrie 2011.

De asemenea, în mod

eronat prima instanță a reținut că autoritatea specială de reglementare în

domeniul Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea

comparativă este Consiliul Român pentru Publicitate și a apreciat că pârâtul

Consiliul Național al Audiovizualului trebuia să aibă în vedere Decizia nr. 438

din 14 noiembrie 2011 emisă de această autoritate.

Or, Consiliul Român

pentru Publicitate (RAC) nu este nicidecum o autoritate specială de

reglementare în domeniul Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și

publicitatea comparativă, ci o organizație profesională, non-guvernamentală, cu

rol de autoreglementare în domeniul publicității, în sensul art. 21 din Legea

nr. 148/2000 privind publicitatea.

Nu există nicio

dispoziție legală care să instituie în sarcina CNA, ca autoritate unică de

reglementare în domeniul serviciilor media audiovizuale potrivit art. 10 din

Legea audiovizualului nr. 504/2002, obligația de a solicita opinia

organizațiilor profesionale cu rol de autoreglementare în domeniul publicității

și de a se conforma conținutului acesteia, în cazul în care a fost solicitat.

Așadar, opinia

solicitată de CNA, în virtutea Protocolului de colaborare încheiat cu Consiliul

Român pentru Publicitate, nu poate fi decât una facultativă, CNA având posibilitatea

de a solicita acestei organizații profesionale un punct de vedere pentru a se

informa și a decide în cunoștință de cauză, dar și libertatea de a i se

conforma sau nu după cum consideră de cuviință.

În pofida celor

reținute, relativ la "excesul de putere" și la caracterul facultativ

al opiniei emise de Consiliul pentru Publicitate, soluția primei instanțe, în

sensul anulării Deciziei CNA nr. 693 din 29 noiembrie 2011, se impune a fi

menținută, în considerarea argumentelor ce vizează fondul raportului juridic

dedus judecății.

Astfel, în mod just

prima instanță a validat poziția procesuală exprimată de reclamantă, în sensul

nelegalității deciziei contestate, raportat la temeiul de drept pretins a fi

fost încălcat, respectiv art. 93 și art. 101 din Decizia CNA nr. 220/2011

privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual.

Contrar susținerilor

recurentei, din analiza conținutului spoturilor publicitare difuzate în ziua de

06 noiembrie 2011 se observă că ele fac referire la două produse identice comercializate

atât în magazinele H., cât și în magazinele I., respectiv "pantofi sport

N.E.L. pentru bărbați" și "Trening bărbați A.", fiind indicată

cu claritate diferența de preț pentru același produs comercializat de doi

agenți economici.

Fiind vorba de

produse identice, iar nu de "produse sau servicii similare ori

asemănătoare identificabile", singurul aspect care influențează decizia

cumpărătorului este prețul, nefiind necesară o descriere a caracteristicilor

esențiale ale produsului.

Prin urmare, campania

publicitară derulată de reclamantă a respectat prevederile art. 93 din Decizia

CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, în

sensul existenței unei informări corecte a publicului, iar prevederile art. 101

din Decizia CNA nr. 220/2011 nu sunt aplicabile în cauză, atât timp cât ele se

referă la produse sau servicii similare ori asemănătoare identificabile.

soluției instanței de recurs

Pentru toate

considerentele expuse, prin care sunt rectificate în parte constatările și

aprecierile primei instanțe, Înalta Curte urmează să dispună, în temeiul art.

312 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea contenciosului administrativ

nr. 554/2004, respingerea recursului declarat de pârâtul Consiliul Național al

Audiovizualului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului împotriva Sentinței

civile nr. 4985 din 17 septembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a

contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată, în

ședință publică, astăzi 11 noiembrie 2014.

Procesat

de GGC - NN