ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4235/2014

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: I. Circumstanțele cauzei 1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. 11057/2/2011, reclamanta SC H.S.F. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului (CNA), pronunțarea unei hotărâri judecătorești prin care să se dispună anularea Deciziei CNA nr. 693 din 29 noiembrie 2011, prin care s-a dispus intrarea de îndată în legalitate în privința spoturilor publicitare H.S., în sensul respectării regulilor de difuzare a publicității în audiovizual. 2. Hotărârea primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 4985 din 17 septembrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a dispus admiterea acțiunii formulate de reclamanta SC H.S.F.

SRL, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, și anularea Deciziei nr. 639 din 29 noiembrie 2011 emisă de Consiliul Național al Audiovizualului. Prin încheierea pronunțată la data de 28 iunie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a dispus, în temeiul art. 281 C. proc. civ., îndreptarea erorii materiale strecurate în considerentele și dispozitivul Sentinței civile nr. 4985 din 17 septembrie 2012, pronunțate în Dosarul nr. 11057/2/2011, în sensul că numărul deciziei emise de CNA la data de 29 noiembrie 2011 este 693 și nu 639, cum din eroare s-a menționat. Pentru a dispune anularea Deciziei CNA nr. 693 din 04 noiembrie 2011, prima instanță de reținut, în esență, următoarele: În baza sesizării înregistrate la CNA sub nr. 15060 din 09 noiembrie 2011, cu privire spoturile publicitare H.S.

difuzate în ziua de 6 noiembrie 2011, s-a întocmit un raport de Direcția Monitorizare, pe care Consiliul l-a analizat în ședința publică din data de 29 noiembrie 2011. Membrii Consiliului au constatat că spoturile publicitare H.S. nu respectă dispozițiile referitoare la regimul difuzării publicității în audiovizual prevăzute de art. 93 și 101 din Decizia nr. 220/2001 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, cu modificările și completările ulterioare.

Reclamanta invocă, pe de o parte, pretinsa nelegalitate a deciziei contestate din perspectiva lipsei competenței legale a pârâtului CNA de a analiza și decide asupra încălcării dispozițiilor Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă, în condițiile în care sesizarea SC "G.T." SRL a vizat exclusiv pretinsa încălcare a dispozițiilor acestui act normativ, iar pe de altă parte, netemeinicia reținerii încălcării dispozițiilor art. 93 și 101 din Decizia CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual și imposibilitatea aducerii la îndeplinire a măsurii dispuse, în condițiile epuizării campaniei publicitare anterior dispunerii ei.

În privința primei categorii de critici, Curtea apreciază că nu are relevanță în cauză, întrucât în cuprinsul Deciziei nr. 639 din 29 noiembrie 2011 nu s-a făcut vreo referire la dispozițiile Legii nr. 158/2008, iar pârâtul nu a stabilit măsura în sarcina reclamantei ca urmare a constatării încălcării vreunei dispoziții din cuprinsul acestui act normativ, ci exclusiv a dispozițiilor art. 93 și 101 din Decizia CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual. În ceea ce privește cea de-a doua categorie de critici, Curtea reține că acestea sunt întemeiate și de natură să determine anularea deciziei contestate.

Pentru o justă apreciere a măsurii în care materialele publicitare promovate de către reclamantă au avut aptitudinea de a aduce atingere principiilor enumerate în cuprinsul art. 93 sau să încalce interdicția din cuprinsul art. 103, se impun a fi subliniate următoarele: - sesizarea SC "G.T." SRL a fost înregistrată la pârât la data de 04 noiembrie 2011, fiind emisă încă de la data de 03 noiembrie 2011, astfel încât analizarea sesizării exclusiv în privința spoturilor difuzate în data de 06 noiembrie 2011, fără a se specifica faptul că pârâtul a procedat la o analiză din oficiu și pentru perioada ulterioară sesizării, apare ca fiind săvârșită cu exces de putere, prin depășirea limitelor competențelor cu care fusese învestit prin sesizare; - în condițiile în care există un act normativ special, Legea nr. 158/2008, care transpune integral prevederile Directivei 2006/114/CE din data de 12 decembrie 2006, cu o autoritate specială de reglementare în domeniu, care a analizat aceeași sesizare a SC "G.T." SRL, pârâtul CNA trebuia să aibă în vedere Decizia nr. 438 din 14 noiembrie 2011, prin care Consiliul Român pentru Publicitate a reținut că "2. În ceea ce privește comparația de preț pentru cele două produse promovate, spoturile TV difuzate după data de 5 noiembrie 2011 încalcă prevederile art. 10 lit. a) din Codul RAC, întrucât potrivit documentelor puse la dispoziție de G.,

de la această dată prețul de comercializare menționat pentru I. nu mai era valabil, iar din această cauză comparația poate induce în eroare consumatorul cu privire la prețurile practicate. Totodată, se reține faptul că afișele sesizate care au fost tipărite și distribuite la data la care elementele comparației erau corecte nu încalcă prevederile Codului RAC". Or, în condițiile în care compania publicitară a avut ca perioadă de desfășurare 01 noiembrie 2011 - 09 noiembrie 2011, iar modificarea prețurilor de către G. a avut loc începând cu data de 06 noiembrie 2011, în cuprinsul materialelor publicitare ale reclamantei făcându-se referire concretă la data la care cele două produse identice aveau prețurile diferite ce constituia elementul esențial de comparație, respectiv 23 octombrie 2011, Curtea apreciază că nu se poate reține că materialele publicitare aveau aptitudinea de a aduce atingere principiului informării corecte a publicului.

De asemenea, nici principiului concurenței loiale nu i se poate aduce atingere, în condițiile în care informațiile prezentate, dovedite ca fiind reale, și de altfel, necontestate în substanța lor, făceau referire concretă la prețul practicat de către cei doi comercianți la data de 23 octombrie 2011, informând astfel publicul cu privire la această împrejurare esențială și permițându-i să verifice realitatea menținerii acestei împrejurări în orice moment. Materialele publicitare ale reclamantei conțineau suficiente date care să conducă la o corectă informare a publicului, nu conțineau date eronate sau omisiuni ale unor informații importante sau relevante, care să afecteze obligația de loialitate, în condițiile în care exact aceleași produse (așadar, produse identice, nu similare sau asemănătoare), comercializate prin magazine aparținând acelor doi competitori, aveau la data prezentată ca dată de referință prețuri diferite.

În aceste condiții, reținerea încălcării dispozițiilor art. 101 din Decizia CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual este profund greșită, întrucât produsele pentru care reclamanta a întocmit materialele publicitare nu erau similare sau asemănătoare, ci ele erau identice, aparținând aceluiași producător, astfel încât nu se impunea relevarea caracteristicilor acestora. În concluzie, prima instanță a constatat nelegalitatea Deciziei CNA nr. 693 din 29 noiembrie 2011 și a dispus admiterea acțiunii în anulare formulată de reclamanta SC H.S.F. SRL. 3. Calea de atac exercitată în cauză. Împotriva Sentinței civile nr. 4985 din 17 septembrie 2012 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs, în termen legal, pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, susținând că este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive: 3.1.

În ceea ce privește respingerea excepției lipsei procedurii prealabile pe care intimata-reclamantă ar fi fost obligată să o parcurgă înainte de declanșarea acțiunii în instanță, soluția primei instanțe este dată cu interpretarea greșită a legislației audiovizuale. Astfel, Legea audiovizualului prevede două tipuri de sancțiuni care pot fi aplicate de Consiliu radiodifuzorilor care nu respectă reglementările din Legea audiovizualului, din Codul audiovizualului ori din actele normative subsecvente emise în aplicarea legii. Primul tip de sancțiuni este cel prevăzut de art. 90 și 91 din Legea audiovizualului, care pot fi somații sau amenzi contravenționale ale căror limite se situează între 5.000 și 200.000 lei.

Cel de al doilea tip de sancțiuni ce poate fi aplicat de Consiliu este reprezentat de sancțiunile specifice domeniului audiovizualului și sunt reglementate de art. 95 și 95 1 din Legea audiovizualului, putând fi: obligarea radiodifuzorului de a difuza pe post, timp de 10 minute sau, după caz, 3 ore, numai textul stabilit de CNA prin decizia de sancționare, reducerea cu până la jumătate a termenului de valabilitate a licenței audiovizuale și retragerea licenței audiovizuale. Decizia ce face obiectul cauzei nu este o decizie de sancționare din categoria celor prezentate și, nefăcând parte din categoria actelor administrative exceptate de legiuitor prin art. 93 din Legea audiovizualului de la formularea unei plângeri prealabile, urmează regimul juridic reglementat de Legea contenciosului administrativ, dreptul comun în materie.

Astfel, reclamanta avea obligația ca, înainte de întocmirea acțiunii în instanță, să formuleze, în temeiul art. 7 din Legea nr. 554/2004, plângere prealabilă, fapt ce nu s-a întâmplat, astfel că acțiunea se impune a fi respinsă ca inadmisibilă, raportat la prevederile art. 109 C. proc. civ. 3.2. Prima instanță a considerat, în mod vădit greșit, că decizia contestată a fost emisă cu exces de putere, întrucât CNA ar fi procedat la o analiză din oficiu a publicității difuzate de intimata-reclamantă în ziua de 6 noiembrie 2011, respectiv după data înregistrării sesizării adresate Consiliului, respectiv la 04 noiembrie 2011. Din parcurgerea sesizării înregistrate la CNA sub nr. 15060 din 04 noiembrie 2011 se observă că petenta SC "G.T." SRL a investit Consiliul cu analizarea spoturilor de promovare a produselor H.S., a căror difuzare pe posturile de televiziune începuse în data de 01 noiembrie 2011 și care continua zi de zi, după acest moment.

Raportul de monitorizare ce a stat la baza emiterii deciziei contestate a fost întocmit la data de 07 noiembrie 2011 și a avut în vedere monitorizarea făcută în ziua de 06 noiembrie 2011. Față de această situație de fapt, se impune a se constata că CNA nu a emis decizia contestată cu exces de putere și că în mod greșit prima instanță a reținut nelegalitatea deciziei sub acest aspect. 3.3. Cu privire la afirmația primei instanțe, potrivit căreia CNA "trebuia să aibă în vedere" Decizia nr. 438 din 14 noiembrie 2011 a Consiliului Român pentru Publicitate, se impune a se avea în vedere că această decizie a unui organism neguvernamental, ce are încheiat un protocol de colaborare cu CNA, are doar caracterul unei recomandări în relația cu CNA, neexistând nicio obligație legală în sarcina CNA de a ține cont de punctele de vedere exprimate de această organizație.

3.4. Prima instanță a făcut aplicarea greșită a prevederilor art. 93 și 101 din Codul audiovizualului, întrucât spoturile publicitare pentru produsele H.S. au fost difuzate pe posturile de televiziune într-o manieră care sugera și îndemna publicul să renunțe la un produs în favoarea altuia, pe motiv că este mai ieftin, fără însă să precizeze și caracteristicile esențiale ale acestuia, în raport de cel comparat la preț. Prima instanță își bazează întreaga argumentație pe faptul că produsele ce au fost prezentate prin comparație ar fi fost identice, iar nu "similare ori asemănătoare identificabile", cum prevede art. 101 din Codul audiovizualului.

Spotul cu privire la trening face mențiunea "același trening", iar instanța consideră că acest fapt elimină fără echivoc aplicabilitatea art. 101 din Codul audiovizualului, fără să-și pună întrebarea, care "același trening"? Același trening pentru bărbați, același trening pentru femei, același trening de vară etc. despre ce trening e vorba? Or, dacă ar fi fost respectate prevederile legale și ar fi fost făcute minime mențiuni cu privire la caracteristicile esențiale ale produsului era clar pentru consumator că, mergând la un magazin H.S., are posibilitatea să achiziționeze respectivul trening (același cu cel comercializat și în alte magazine) la un preț mai mic, aceasta fiind de fapt mesajul ce s-a dorit a fi transmis telespectatorilor.

În ceea ce privește spotul cu privire la încălțămintea sport N.E.L., în mod greșit prima instanță își asumă să clarifice ea însăși presupusa identitate a produselor promovate de intimata-reclamantă la preț mai mic decât cele comercializate de alte companii de pe piața articolelor sportive, în condițiile în care în acest spot nu se face nicio referire la faptul că produsele comercializate, având aceeași marcă, ar fi și identice, așa cum s-a întâmplat în primul spot. Astfel, pe de o parte, publicul spectator nu a beneficiat de o informare corectă cu privire la produsele promovate, iar, pe de altă parte, alți comercianți au fost prejudiciați de difuzarea acestei publicități, dovadă în acest sens fiind chiar sesizarea cu care Consiliul a fost învestit de către o societate concurentă cu reclamanta din prezenta cauză.

În concluzie, pentru motivele prezentate recurentul-pârât a solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a sentinței recurate, în sensul respingerii acțiunii, în principal, ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca neîntemeiată. În drept cererea de recurs a fost întemeiată pe dispozițiile art. 299 - 316 C. proc. civ. 4. Apărările formulate în cauză Intimata SC H.S.F. SRL a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului promovat de Consiliul Național al Audiovizualului, ca neîntemeiat, și menținerea ca legală și temeinică a încheierii de ședință și a hotărârii primei instanțe atacate, cu cheltuieli de judecată. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, inclusiv art. 304 1 C. proc.

civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Reclamanta SC H.S.F. SRL a supus controlului de legalitate Decizia CNA nr. 693 din 29 noiembrie 2011 prin care s-a dispus, "cu respectarea prevederilor art. 15 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, intrarea de îndată în legalitate în privința spoturilor publicitare H.S., în sensul respectării regulilor de difuzare a publicității în audiovizual". Este neîntemeiată critica recurentului privitoare la greșita soluționare de către prima instanță a excepției lipsei procedurii prealabile invocate de autoritatea pârâtă. Astfel actul administrativ contestat a fost emis de Consiliul Național al Audiovizualului în îndeplinirea funcțiilor și atribuțiilor ce îi revin potrivit Legii audiovizualului nr. 504/2002, invocându-se ca temei legal prevederile art. 15 din acest act normativ.

Potrivit alin. (1) al acestui text de lege, Consiliul emite "decizii, instrucțiuni și recomandări (...)". În speța de față, în soluționarea sesizării formulate de SC "G.T." SRL, Consiliul a emis o "decizie", prin care a dispus "intrarea de îndată în legalitate". Norma legală care instituie posibilitatea Consiliului de a dispune o astfel de măsură nu poate fi reprezentată decât de art. 90 alin. (3), Capitolul VII - Contravenții și sancțiunii, al Legii nr. 504/2002, chiar dacă nici acest text de lege și nici termenul de "somație" nu se regăsesc în conținutul deciziei de intrare în legalitate.

Actele emise de Consiliu în conformitate cu prevederile art. 90 și art. 91 din Legea nr. 504/2002 sunt calificate de art. 93 alin. (2) din același act normativ ca fiind "decizii de sancționare", iar în privința acestora, dispozițiile art. 93 alin. (3) prevăd posibilitatea de a fi atacate "direct la instanța de contencios administrativ a curții de apel, fără a fi necesară formularea unei plângeri prealabile". În condițiile în care procedura de atacare a acestor acte administrative la instanță este reglementată de legea specială, aplicabilitatea acesteia are prioritate față de legea generală a contenciosului administrativ, astfel că nu era necesară parcurgerea procedurii prealabile prevăzute de art. 7 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Relativ la critica ce vizează greșita reținere de către prima instanță a "excesului de putere" în emiterea deciziei contestate, Înalta Curte observă că întreaga argumentație prezentate de reclamantă în susținerea acestui motiv de nelegalitate, reiterată în combaterea recursului autorității pârâte, s-a axat pe lipsa de competență a CNA de a examina aspectele sesizate de SC "G.T." SRL, ce au vizat exclusiv încălcarea prevederilor art. 6 lit. d) din Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă. Or, prima instanță a reținut "excesul de putere", în considerarea faptului că sesizarea SC "G.T." SRL a fost emisă încă din data de 03 noiembrie 2011, iar analiza acesteia exclusiv în privința spoturilor publicitare difuzate în data de 6 noiembrie 2011 a avut loc fără a se specifica faptul că pârâtul a procedat la o analiză din oficiu și pentru perioada ulterioară sesizării.

O astfel de apreciere, nu numai că este în dezacord cu susținerile pe care reclamanta le-a supus examinării instanței pe calea acțiunii în anulare, dar este și eronată, întrucât analiza Consiliului a respectat limitele sesizării înregistrate la CNA sub nr. 15060 din 4 noiembrie 2011, atât timp cât sesizarea a vizat spoturile publicitare difuzate în perioada ulterioară datei de 01 noiembrie 2011, iar Raportul de monitorizare a analizat spoturile publicitare difuzate în ziua de 6 noiembrie 2011. De asemenea, în mod eronat prima instanță a reținut că autoritatea specială de reglementare în domeniul Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă este Consiliul Român pentru Publicitate și a apreciat că pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului trebuia să aibă în vedere Decizia nr. 438 din 14 noiembrie 2011 emisă de această autoritate.

Or, Consiliul Român pentru Publicitate (RAC) nu este nicidecum o autoritate specială de reglementare în domeniul Legii nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă, ci o organizație profesională, non-guvernamentală, cu rol de autoreglementare în domeniul publicității, în sensul art. 21 din Legea nr. 148/2000 privind publicitatea. Nu există nicio dispoziție legală care să instituie în sarcina CNA, ca autoritate unică de reglementare în domeniul serviciilor media audiovizuale potrivit art. 10 din Legea audiovizualului nr. 504/2002, obligația de a solicita opinia organizațiilor profesionale cu rol de autoreglementare în domeniul publicității și de a se conforma conținutului acesteia, în cazul în care a fost solicitat.

Așadar, opinia solicitată de CNA, în virtutea Protocolului de colaborare încheiat cu Consiliul Român pentru Publicitate, nu poate fi decât una facultativă, CNA având posibilitatea de a solicita acestei organizații profesionale un punct de vedere pentru a se informa și a decide în cunoștință de cauză, dar și libertatea de a i se conforma sau nu după cum consideră de cuviință. În pofida celor reținute, relativ la "excesul de putere" și la caracterul facultativ al opiniei emise de Consiliul pentru Publicitate, soluția primei instanțe, în sensul anulării Deciziei CNA nr. 693 din 29 noiembrie 2011, se impune a fi menținută, în considerarea argumentelor ce vizează fondul raportului juridic dedus judecății.

Astfel, în mod just prima instanță a validat poziția procesuală exprimată de reclamantă, în sensul nelegalității deciziei contestate, raportat la temeiul de drept pretins a fi fost încălcat, respectiv art. 93 și art. 101 din Decizia CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual. Contrar susținerilor recurentei, din analiza conținutului spoturilor publicitare difuzate în ziua de 06 noiembrie 2011 se observă că ele fac referire la două produse identice comercializate atât în magazinele H., cât și în magazinele I., respectiv "pantofi sport N.E.L. pentru bărbați" și "Trening bărbați A.", fiind indicată cu claritate diferența de preț pentru același produs comercializat de doi agenți economici.

Fiind vorba de produse identice, iar nu de "produse sau servicii similare ori asemănătoare identificabile", singurul aspect care influențează decizia cumpărătorului este prețul, nefiind necesară o descriere a caracteristicilor esențiale ale produsului. Prin urmare, campania publicitară derulată de reclamantă a respectat prevederile art. 93 din Decizia CNA nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conținutului audiovizual, în sensul existenței unei informări corecte a publicului, iar prevederile art. 101 din Decizia CNA nr. 220/2011 nu sunt aplicabile în cauză, atât timp cât ele se referă la produse sau servicii similare ori asemănătoare identificabile. 2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse, prin care sunt rectificate în parte constatările și aprecierile primei instanțe, Înalta Curte urmează să dispună, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc.

civ. și art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, respingerea recursului declarat de pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de pârâtul Consiliul Național al Audiovizualului împotriva Sentinței civile nr. 4985 din 17 septembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată, în ședință publică, astăzi 11 noiembrie 2014. Procesat de GGC - NN