ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2751/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a formulat contestație împotriva deciziei de soluționare a contestației în procedura prealabilă nr. 799/11.01.2017 și împotriva procesului-verbal de constatare nereguli și stabilire a creanței bugetară înregistrat cu nr. x din 04.11.2016, solicitând anularea actelor contestate ca nelegale și netemeinice și a măsurilor dispuse prin acestea.

Prin sentința nr. 633/2017 din 27 noiembrie 2017 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal s-a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale-Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale.

În motivarea cererii de recurs, în esență, s-au arătat următoarele:

O primă critică se referă la aspectele invocate în prima instanță privitoare la nulitatea actelor autorității contractante, în condițiile sesizării DNA, sentința este nelegală, în cauză fiind incidente dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

Esența acestor concluzii constă în aceea că se face afirmația că beneficiarul s-a folosit de documente false așa cum sunt ele identificate de instanța de fond și că în fapt procesul-verbal de constatare a neregulilor pornește de la sesizarea DLAF concomitent cu solicitarea DNA.

Cu alte cuvinte, se încheie un act ce are valența unui titlu de creanță pe suspiciunea creării de condiții artificiale de către beneficiar, care condiții artificiale sunt întemeiate la rândul lor pe ceea ce constata nota de control și raportul de control indicate mai sus, respectiv folosirea de documente false, documente care la momentul prezentei dar și la momentul controlului nu au fost constatate false de către nicio instanța, ba mai mult nu au fost anulate pentru ca finalmente acțiunea penala sub aspectul falsului presupune evident si anularea actului fals. În realitate, toate aceste înscrisuri sunt și rămân în ființă fără a produce vreo consecința juridica pana la momentul la care se va da o soluție pe latura penală, știind fiind ca principiul prezumției de nevinovăție este prezumat pana la proba contrarie si pana la momentul la care in mod definitiv instanța penala va da o soluție în caz.

De asemenea, nu înseamnă ca o sesizare penală este urmata în mod obligatoriu și de o trimitere în judecată.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor are la baza acuzații de natură penală, în condițiile în care nu se face dovada punerii în mișcare a acțiunii penale si concluzia DLAF ca s-au folosit documente false, documente insa care sunt în ființă și nu sunt anulate de nimeni, ori sub acest aspect constatările nu au la baza concluzii proprii lipsite de echivoc din partea echipei de control, fiind prin urmare un act nelegal si mai cu seama prematur constituit date fiind apărările de mai sus.

Recurenta consideră incidente dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, din materialul probator rezulta ca actele de control au fost emise cu nesocotirea dispozițiilor art. 45 alin. (4) și respectiv a prevederilor art. 8 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, aspecte asupra cărora instanța fondului nu se apleacă, deși a invocat ca temei legal al acțiunii O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011:

"În cazul în care existența creanței bugetare depinde de existența unei fapte penale, respectiv a unei fraude și a fost sesizat/sesizată DLAF - Agenția Națională de Integritate - ANI autoritățile competente prevăzute la art. 20 suspendă de drept emiterea titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate și dispun aplicarea măsurilor asigurătorii prevăzute la art. 40".

Astfel, recurenta invocă nerespectarea prevederilor legale imperative care stabilesc suspendarea de drept a emiterii titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive anterior menționate, sunt incidente spetei de față astfel încât autoritatea avea obligația suspendării de drept a acestui act, suspendare care operează în virtutea unui temei legal și care este incidența spetei de față, ducând la nulitatea actelor emise.

Se invocă de recurentă dezlegarea greșită dată de instanța de fond neretroactivității legii civile.

Actul normativ în vigoare la data formulării cererii de finanțare de către A. S.R.L. și a încheierii contractului de finanțare nr. x/11.12.2009 a fost O.U.G. nr. 79/2003.

Decizia Curții Constituționale nr. 66 din 07.04.2015 a constatat neconstituționalitatea prevederilor art. 66 ce confirmau vechea reglementare pentru verificările începute la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În respingerea excepției neretroactivității O.U.G. nr. 66/2011, instanța motivează greșit că: «Așadar, neregula a fost săvârșită sub imperiul O.G. nr. 79/2003, iar efectuarea procedurii de control si recuperare s-au realizat sub imperiul prevederilor legale în vigoare, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, nefiind încălcat principiul constituțional al neretroactivității".

În mod greșit la fond nu fost dezlegată în mod legal chestiunea securității și stabilității actelor juridice.

Atât timp cât între data formulării cererii de finanțare, data achitării tranșelor de plată și data încheierii Procesului-verbal de constatare a neregulilor, condițiile avute în vedere la accesarea sprijinului financiar nerambursabil nu s-au modificat, efectuarea plăților dovedește că reprezentanții AFIR nu au constatat existența vreunei nereguli pe parcursul întregii activității administrative de evaluare a criteriilor de acordare a finanțării și de evaluare a modalității de implementare a proiectului finanțat cu fonduri nerambursabile.

În cauză instanța de fond în mod nelegal a apreciat că s-a respectat regula proporționalității.

Reprezentanții Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale aveau obligația de a stabili în urma unui probatoriu administrat în cadrul procesului de verificare a îndeplinirii obligațiilor asumate prin contractul de finanțare care este întinderea sumei obținute în mod necuvenit în urma derulării circuitului financiar, lucru care contrar opiniei instanței nu s-a întâmplat, deoarece nu poate fi primită o estimare generică a prejudiciului cuantificat la întreaga finanțare nerambursabilă.

O asemenea abordarea generică nu poate fi primită deoarece suma echivalentă finanțării nerambursabile nu a fost transferată integral în contul S.C. B. S.R.L., între această societate și S.C. A. S.R.L. neexistând vreo relație de parteneriat sau un raport specific întreprinderilor legate iar din perspectiva sumelor care au fost transferate între aceste societăți nici acestea nu pot constitui în integralitatea lor o creanță bugetară deoarece suntem în prezența unui circuit financiar real generat de plăți legitime către furnizorii săi de servicii și materiale.

Nu pot fi reținute sub aspect obiectiv cât și subiectiv condiții artificiale pentru obținerea finanțării nerambursabile.

Hotărârea cuprinde motive contradictorii - art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Niciunul din cele două elemente care justifică atât în plan subiectiv dar și în plan obiectiv existența unor condiții artificiale nu a fost confirmat de către reprezentanții AFIR în cadrul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilea a creanțelor bugetare nr. x din 04.11.2016.

Singurul motiv invocat pentru reținerea unei nereguli astfel cum este expus de către reprezentanții autorității de management financiar îl constituie o pretinsă satisfacere a intereselor financiare ale Dlui C. prin implementarea acestui proiect cu toate că o asemenea aserțiune nu poate fi reținută din probele puse la dispoziție de către Agenție, dar nici justificată cel puțin din construcția motivației autorității emitente a actului de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare.

Însă în cauză este vorba despre un caracter autonom al proiectului realizat de către S.C. A. S.R.L. lucru demonstrat prin observarea datei de implementare raportat la datele fiecăruia dintre proiectele de investiții menționate în actul de control cu deosebire în cazul D. acesta finalizându-se potrivit Procesului-verbal de terminare a lucrărilor nr. x la data de 30.09.2011 iar în cazul proiectelor finanțate cu fonduri nerambursabile derulate de celelalte societăți unele dintre acestea nu erau inițiate la acea data în cazul E. S.R.L. recepționarea lucrărilor realizându-se la 14.07.2014 respectiv în cazul II F. contractul de finanțare încheindu-se de abia la data de 12.07.2013.

Aceste aspecte au fost tratate in mod global de instanța de fond,fara a se da eficiența deosebirilor evidente dintre proiectele analizate.

Toate aceste proiecte se pot derula autonom fără a depinde unul de altul existând o independenta evidentă între aceste proiecte atât în etapa luării deciziei de implementare și de depunere a cererilor de finanțare dar și în etapa ulterioară a exploatării acestora raporta mai ales la perioada de monitorizare fiecare în parte respectă obiectivele schemei de ajutor din cadrul fondului european agricol pentru dezvoltare rurală.

Așa cum se arată în Hotărârea pronunțată de C.J.U.E. în cauza C-434/12 Slancheva, și atunci când se constată existența unor indicii care pot permite să se concluzioneze în sensul creării artificiale a condițiilor necesare pentru a beneficia de o plată în sensul articolului 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, cererea de plată va fi respinsă numai dacă se constată că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR nu poate fi atinsă, considerente ce își mențin valabilitatea și atunci când este în discuție rambursarea sumelor în condițiile art. 5 din Regulamentul (UE) 65/2011.

Nu poate fi reținut un conflict de interese astfel cum este acesta definit atât în legislația internă dar și în cea europeană deoarece nu poate fi identificat vreun interes particular în cadrul procedurilor de achiziții publice lucrări sau de livrări de echipamente după cum nici crearea unui circuit financiar fictiv nu poate fi susținută fără rezerve de probele și argumentele reprezentanților AFIR.

Încheierea unui act ce are valența unui titlu de creanță pe suspiciunea creării de condiții artificiale de către beneficiar si motivarea instanței pe acest tip de condiții artificiale, care condiții artificiale sunt întemeiate la rândul lor pe ceea ce constata nota de control și raportul de control indicate mai sus, respectiv folosirea de documente false, documente care la momentul prezentei dar și la momentul controlului nu au fost constatate false de către nicio instanța, ba mai mult nu au fost anulate pentru ca finalmente acțiunea penală sub aspectul falsului presupune evident și anularea actului fals, este o motivație fără suport legal.

Se arată că la dosarul cauzei nu există înscrisuri care sa confirme,sub aspectul unor documente oficiale, legăturile dintre persoanele bănuite de așa-zisa afiliere, după cum nu sunt nici un fel de acte care sa însoțească titlurile de creanța din care să rezulte, cel puțin legături de asociere intre persoanele fizice fie din punct de vedere al Legii nr. 31/1990 sau altui temei legal de asociere, simpla declarație privind perceperea unor legături făcute de un terț în fața autorității contractante, neavând relevanță, întrucât nu este dată fie sub formă autentică fie sub jurământ în fața vreunei instanțe.

Eludarea dispozițiilor ce stabilesc criteriile de eligibilitate prin diverse procedee ce creează aparența întrunirii acestora, ca posibile condiții artificiale, s-au apreciat la momentul acordării finanțării, astfel încât, ulterior acestui moment o revenire prin reaprecierea asupra acelorași elemente avute în vedere la acordarea finanțării nu este posibilă.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Intimata AFIR a formulat întâmpinare la cererea de recurs și a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței de fond ca fiind temeinică și legală.

Recurenta a solicitat și a administrat proba cu înscrisuri noi în conformitate cu prevederile art. 492 C. proc. civ., respectiv Ordonanța de clasare din 18.02.2019, pronunțată în dosarul penal nr. x/2014 de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, D.N.A. - Serviciul Teritorial Craiova.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că este întemeiată pentru următoarele considerente:

Între Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, actuala A.F.I.R., și S.C. A. S.R.L a fost încheiat Contractul de Finanțare nr. x/11.12.2009 obiectul contractului îl reprezintă acordarea unei finanțări nerambursabile de către Autoritatea Contractantă pentru implementarea proiectului cu titlul "Construire pensiune cu regimul de înălțime DP+P+E, comuna Malu-Mare, județul Dolj".

AFIR a decontat Beneficiarului S.C. A. S.R.L. în cadrul Proiectului un număr de 4 tranșe de plată, în valoare totală de 860.936,56 RON, din care suma aferentă bugetului Uniunii Europene a fost de 689.262,86 RON, iar suma aferentă bugetului de stat a fost de 171.673,70 RON, echivalentul a 196.793,82 Euro, din care suma de 157.550,72 Euro a reprezentat contribuția Uniunii Europene, iar suma de 39.243,10 Euro contribuția aferentă bugetului de stat.

Controlul a fost efectuat ca urmare a Notei de Control întocmite de Departamentul pentru lupta antifraudă - DLAF nr. 507/06.09.2016, înregistrată la AFIR sub nr. x/08.09.2016, în baza Scrisorii de misiune nr. 25084/13.09.2016, a Formularului IRD 01 - Suspiciune de neregulă/suspiciune de fraudă nr. 25085/13.09.2016 și a Raportului de control AFIR nr. x/24.10.2016.

Acțiunea de control efectuată de Departamentul pentru Luptă Antifraudă a avut la bază sesizarea Direcției Naționale Anticorupție - Serviciul Teritorial Craiova, prin care s-a solicitat efectuarea de controale privind următorii beneficiari de fonduri europene nerambursabile:

- S.C. D. S.R.L. - cod proiect x, titlul proiect, Construire piscină și pavilion vestiare Comuna Runcu, județul Gorj";

- S.C. E. S.R.L. - cod proiect C313MOI 1042000003, titlu proiect Construire imobil restaurant cu regim de înălțime DP+P cu capacitatea de 135 de locuri Runcu, comuna Runcu, județul Gorj;

- G. S.R.L. - cod proiect nr. x, pensiune turistică, teren de sport multifuncțional. Comuna Runcu, Sat Răchiți, jud. Gorj.

Totodată, DNA a solicitat DLAF verificarea aspectelor conținute în actul de sesizare transmis, în care s-a menționat faptul că există indicii temeinice referitoare la organizarea formală a procedurilor de achiziții, în vederea atribuirii nelegale a contractelor de furnizare bunuri și execuție lucrări în cadrul următoarelor proiecte FEADR:

- nr. x/21.11.2008, Pensiune turistică, comuna Telincu Inferior, sat Cincis-Cerna, județul Hunedoara", având ca beneficiar S.C. H. S.R.L., județul Hunedoara;

- nr. x/11.12.2009 "Construire pensiune cu regimul de înălțime DP+P+E, comuna Dealu-Mare, județul Dolj", având ca beneficiar S.C. A. S.R.L., cu sediul social în județul Dolj;

- nr. x "Reconversie casă familială în agro-pensiune DP+P+M", având ca beneficiar ÎNTREPRINDERE INDIVIDUALĂ F. cu sediul în Comuna Runcu, județul Gorj;

- nr. x/30.10.2008 "Pensiune turistică, Comuna Turcinești, sat Cartiu", având ca beneficiar S.C. I. S.R.L. cu sediul social în Comuna Cartiu, județul Gorj;

- nr. x/06.11.2009 "Schimbare de destinație din casa de locuit in pensiune turistica comuna Peștișani, sat Peștișani, județul Gorj", având ca beneficiar S.C. J. S.R.L. cu sediul social în Comuna Peștișani, județul Gorj.

Cele opt proiecte anterior menționate au fost analizate de Departamentul pentru Luptă Antifraudă în funcție de data depunerii cererilor de finanțare, respectiv data semnării contractelor de finanțare, întrucât între beneficiari au fost identificate posibile legături de natură a afecta interesele financiare ale Uniunii Europene.

Pentru beneficiarii S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. K. S.R.L., ÎNTREPRINDERE INDIVIDUALĂ F., S.C. A. S.R.L. și S.C. H. S.R.L., elementul comun este reprezentat de persoana lui C., care, prin S.C. B. S.R.L. (al cărei asociat și administrator este), a efectuat, direct sau prin societăți interpuse, lucrări de construcții aferente proiectelor FEADR menționate. De altfel, S.C. D. S.R.L., S.C. E. S.R.L., S.C. K. S.R.L. și ÎNTREPRINDERE INDIVIDUALĂ F. sunt persoane juridice aparținând L. (soția și cele două fiice), iar S.C. A. S.R.L. este o societate controlată de C. prin administratorul și asociatul unic al societății, M.. De asemenea, S.C. H. S.R.L., în aceeași perioadă de referință a fost atât beneficiarul unui proiect FEADR în cadrul căruia executant de lucrări de construcții a fost S.C. B. S.R.L., cât și executant de lucrări de construcții în cadrul proiectului FEADR al cărui beneficiar este S.C. K. S.R.L., societate aparținând fiicei lui C., F..

Urmare a efectuării verificărilor privind aspectele semnalate în Nota de Control DLAF s-a constatat că beneficiarul A. S.R.L. a prezentat AFIR documente neconforme cu realitatea (două Declarații pe proprie răspundere și două Declarații de confidențialitate și imparțialitate, o Declarație privind respectarea regulilor pentru evitarea conflictului de interese), care au avut ca rezultat avizarea de către AFIR a procedurilor de achiziție a lucrărilor și a bunurilor și obținerea pe nedrept în cadrul Proiectului din bugetul general al Uniunii Europene și din bugetul național a sumei totale 860.936,56 RON, fiind întrunite elementele constitutive ale Neregulii, astfel cum este aceasta definită în O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare și în conformitate cu prevederile contractului de finanțare nerambursabilă nr. x/16.06.2010 încheiat între AFIR și S.C. A. SRL

Întrucât valoarea contractelor de execuție lucrări, respectiv furnizare de bunuri încheiate de Beneficiarul S.C. A. S.R.L. cu operatorul economic S.C. B. S.R.L., reprezintă valoarea totală eligibilă a Proiectului, în cuantum de 1.723.600 RON, din care AFIR a decontat beneficiarului suma de 860.936,56 RON (50%), rezultă că achizițiile afectate de nereguli reprezintă valoarea integrală a Proiectului.

Toate aceste neregularități au fost consemnate în procesul-verbal de constatare înregistrat la A.F.I.R. sub nr. x/04.11.2016 întocmit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 și ale H.G. nr. 875/2011, prin care s-a instituit în sarcina beneficiarei recuperarea creanței în cuantum de 860.936,56 RON.

Împotriva acestui titlu executoriu beneficiara a formulat contestația nr. 33490/12.12.2016, soluționată prin Decizia nr. 799/11.01.2017, în sensul respingerii contestației.

Motivul de recurs referitor la incidența prevederilor art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 și nulitatea actelor administrative emise

Potrivit art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011:

"În cazul în care existența creanței bugetare depinde de existența unei fapte penale, respectiv a unei fraude și a fost sesizat/sesizată DLAF - Agenția Națională de Integritate - ANI autoritățile competente prevăzute la art. 20 suspendă de drept emiterea titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate și dispun aplicarea măsurilor asigurătorii prevăzute la art. 40".

Se observă că ipoteza legii se referă la situația existenței creanței bugetare care depinde de existența unei fapte penale, respectiv a unei fraude și pentru care a fost sesizată DLAF, ANI, autoritățile competente, prevăzute la art. 20.

Se reține că DLAF a făcut verificări în vederea clarificării împrejurărilor desfășurării procedurilor de achiziții angajate de beneficiar în cadrul proiectului, iar în urma activității de verificare de către AFIR, în calitate de autoritate contractantă s-a emis procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor cu următoarele concluzii:

"Beneficiarul S.C. A. S.R.L. a prezentat AFIR în calitate de autoritate contractantă documente neconforme cu realitatea (două declarații pe proprie răspundere și două declarații de confidențialitate și imparțialitate, o declarație privind respectarea regulilor pentru evitarea conflictului de interese), care au avut ca rezultat avizarea de către AFIR a procedurilor de achiziție a lucrărilor și a bunurilor și obținerea pe nedrept în cadrul Proiectului din bugetul general al Uniunii Europene și din bugetul național a sumei totale 860.936,56 RON, fiind întrunite elementele constitutive ale Neregulii, astfel cum este aceasta definită în O.G. nr. 79/2003 cu modificările și completările ulterioare, în O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările și completările ulterioare și în conformitate cu prevederile Contractului de finanțare nerambursabilă nr. x/16.06.2010 încheiat între AFIR și S.C. A. S.R.L..

Întrucât valoarea contractelor de execuție lucrări, respectiv furnizare de bunuri încheiate de beneficiarul S.C. A. S.R.L. cu operatorul economic S.C. B. S.R.L. reprezintă valoarea totală eligibilă a proiectului, în cuantum de 1.723.600 RON, din care AFIR a decontat beneficiarului suma de 860.936,56 RON (50%), rezultă că achizițiile afectate de nereguli reprezintă valoarea integrală a Proiectului.

Pe cale de consecință, se va proceda la încetarea contractului de finanțare nr. x/16.06.2010, încheiat între Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (la data semnării contractului APDRP), în calitate de autoritate contractantă și S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar și recuperarea în totalitate a fondurilor nerambursabile plătite acestuia de către AFIR până în prezent".

Prin urmare, pentru a se stabili dacă sunt întrunite elementele constitutive ale neregulii în accepțiunea O.G. nr. 79/2003, O.U.G. nr. 66/2011, a contractului de finanțare trebuie analizate global toate aspectele de fapt și de drept - simpla trimitere la DLAF nu vizează însăși existența creanței decât analizând concret neregula constatată, conflict de interese, ce nu poate fi suspendată "de plano" în baza art. 45 alin. (4) care are ca finalitate luarea măsurilor asigurătorii în caz de suspendare, fiind deci o altă ipoteză.

În ceea ce privește neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011, a principiului legalității și stabilității actelor administrative intrate în circuitul civil și nerespectarea principiului proporționalității

Este nefondată susținerea recurentei cu privire la invocarea Deciziei nr. 66/26 februarie 2015, referitoare la excepția de constituționalitate a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, așa cum a reținut și instanța de fond, prin această decizie s-a statuat faptul că "stabilirea creanțelor bugetare și identificarea neregulilor se face "în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum".

Raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data nașterii sale, schimbarea ulterioară a condițiilor legale neavând nicio influență asupra legalității acestuia.

Astfel cum este stabilit și în Decizia nr. 66 pronunțată de Curtea Constituțională se observă că definiția neregulii cuprinsă în art. 2 lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 este doar o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene potrivit căruia:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Cu privire la definiția neregulii, se observă că aceasta este asemănătoare în cele două acte normative, respectiv O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011, singura diferență constând în potențialitatea prejudiciului reglementat de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, acestea fiind in deplin acord cu normele dreptului european.

Prin urmare, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este legal, iar neregula a fost săvârșită sub imperiul O.G. nr. 79/2003 cu demararea procedurilor de recuperare s-au realizat sub imperiul prevederilor legale în vigoare, respectiv a O.U.G. nr. 66/2011, nefiind încălcat principiul ne retroactivității, aspect analizat și reținut și de instanța de fond, care a reținut faptul că au fost stabilite nereguli în perioada ulterioară acordării finanțării nerambursabile nu contravine normelor legale incidente, nefiind întemeiată susținerea reclamantei în sensul încălcării principiului legalității și stabilității actelor administrative intrate în circuit civil.

Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011: "principiul proporționalității - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Potrivit art. 17 din același act normativ:

"Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității".

Art. 6, alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 dispune:

"6(4) în aplicarea prevederilor alin. (1) și având în vedere principiul proporționalității, autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate și declarate de beneficiari, în situația în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parțială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, pentru care beneficiarii și-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanțare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel;

6(5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcție de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competențe în gestionarea fondurilor europene."

În condițiile în care obiectul contractului de finanțare îl reprezintă acordarea unei finanțări publice nerambursabile (parte de la bugetul de stat, parte de la bugetul Comisiei Europene), acest fapt determină aplicarea unor reguli stricte în ceea ce privește achizițiile organizate în vederea realizării proiectului propus spre finanțare, reguli a căror respectare trebuie verificată de către însuși beneficiar.

"Neregula" constatată este definită de art. 2 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind: "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95 "orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat sau prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Principiul proporționalității presupune că orice măsură adaptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului.

Valoarea creanțelor bugetare rezultate din nereguli care nu afectează întreaga eligibilitate a proiectului se stabilește prin aplicarea principiului proporționalității, însă în speță neregula constată afectează întreg proiectul asumat și s-a impus retragerea întregului sprijin financiar acordat dat fiind faptul că neregula constatată afectează în integralitate contractul de finanțare.

Motivul de recurs privind neregula "existenței conflictului de interese"

Potrivit Anexei IV din Contractul de finanțare, pentru achizițiile cu o valoare mai mare de 50.000 EURO, fără TVA, a fost aplicabilă procedura de selecție de oferte, care implică transmiterea de către Beneficiar a unei invitații de participare către cel puțin 3 operatori economici, invitație care este necesar să fie concretizată prin primirea de către Beneficiar a cel puțin 3 oferte conforme.

Potrivit acestor prevederi, prin sintagma "oferte conforme" în accepțiunea Anexei IV la contractul de finanțare se înțelege "oferte comparabile, care răspund cerințelor esențiale din punct de vedere al performantelor și parametrilor tehnici din caietele de sarcini, proiectul tehnic și cererea de oferte, al obiectului acestora și al valorii și sunt transmise de către operatori economici, verificabile de către experții evaluatori. Se considera că procedura de selecție de oferte este respectată în situația în care se prezintă cel puțin o ofertă conformă".

Art. 14 din Secțiunea 2 "Reguli în materia conflictului de interese" din O.U.G. nr. 66/2011 dispune:

"(1) Pe parcursul aplicării procedurii de achiziție, beneficiarii persoane fizice/juridice de drept privat au obligația de a lua toate masurile necesare pentru a evita situațiile de natura sa determine apariția unui conflict de interese, și anume a situației în care exista legături între structurile acționariatului beneficiarului si ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare si ofertanți sau în care ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în doua firme participante pentru același tip de achiziție.

(2) încălcarea prevederilor alin. (1) se sancționează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plata/rambursare, în funcție de prejudiciul posibil de provocat ori deja provocat fondurilor europene si/sau fondurilor publice naționale aferente acestora".

De asemenea, potrivit art. 8 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011:

"în cazul în care constata abateri de la prevederile art. 11 alin. (2) si art. 14 alin. (1) din ordonanța referitoare la conflictul de interese, deciziile autorităților cu competente în gestionarea fondurilor europene si ale structurilor de control cu privire la nivelul sancțiunii pe care o aplica trebuie luate, pentru fiecare caz în parte, ținând cont de următoarele elemente:

- caracterul intenționat sau neintenționat al abaterii, stabilit de instituțiile abilitate prin lege;

- evaluarea prejudiciului creat de situația de conflict de interese, în sensul reanalizării deciziei de acceptare a cererii de finanțare sau de plată/rambursare care s-ar fi luat în cazul în care acest conflict de interese nu ar fi existat".

Art. 2 lit. b) din O.G. nr. 66/2011 dispune că:

"Infracțiunea săvârșită în legătură cu obținerea ori utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încriminată de C. pen. ori de alte legi speciale".

Potrivit art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008 privind stabilirea cadrului general de implementare a masurilor cofinanțate din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurala prin P.N.D.R. 2007-2013:

"conflict de interese - reprezintă situația în care există legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanții acestuia, între membrii comisiei de evaluare și ofertanți sau atunci când ofertantul câștigător deține pachetul majoritar de acțiuni în două firme participante pentru același tip de achiziție în cadrul achizițiilor realizate de solicitanții privați ai fondurilor nerambursabile FEADR."

În acest sens sunt și prevederile art. 1 alin. 2 din Anexa I "Prevederi generale" la contractul de finanțare, potrivit cărora: "Regulile privind achizițiile realizate de beneficiari sunt emise de către Autoritatea Contractantă, iar Beneficiarul finanțării nerambursabile este obligat să le respecte".

La Cap. 4 "Conflict de interese" din Anexa IV la contractual de finanțare se dispune astfel: "Beneficiarul va adopta o asemenea conduita care va evita conflictul de interese, definit conform legislației în vigoare".

Ofertanții aveau obligația să nu se afle într-o situate care intră sub incidența conflictului de interese, constând în existența unor legături între structurile acționariatului beneficiarului și ofertanți, membrii comisiei de evaluare dețin pachetul majoritar de acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți sau subcontractanți sau fac parte din consiliul de administrație/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți sau subcontractanți, respectiv deținerea de către una din firmele participante a pachetului majoritar de acțiuni la celelalte firme participante pentru același tip de achiziție.

Echipa de control DLAF a constatat, ca urmare a efectuării unor acțiuni de control având ca obiect Proiecte implementate de L., că anterior încheierii și executării contractelor cu S.C. B. S.R.L., S.C. A. S.R.L. a participat în operațiuni bancare desfășurate de societățile controlate de C., care au avut drept punct de plecare și destinație finală S.C. B. S.R.L., în scopul asigurării stingerii obligațiilor născute între aceste societăți.

S-a constatat că declarațiile de confidențialitate și imparțialitate datate 23.06.2011, respectiv 19.12.2012, declarațiile pe proprie răspundere nr. 36/24.06.2011, respectiv 73/20.12.2012, declarația respectarea regulilor privind evitarea conflictului de interese, datată 03.01.2013, declarații ce aparțin doamnei M. - președinte al comisiei de evaluare a ofertelor și reprezentantul legal al beneficiarului, nu sunt conforme cu realitatea.

În urma verificărilor efectuate în cadrul proiectului FEADR nr. x "Construire pensiune cu regimul de înălțime DP+P+E, comuna Malu-Mare, județul Dolj, având ca beneficiar S.C. A. S.R.L., județul Dolj, au rezultat următoarele:

Prin declarațiile de confidențialitate și imparțialitate date în cadrul procedurilor de achiziții, datate 23.06.2011, respectiv 19.12.2012, și depuse la AFIR, aparținând numitei M., aceasta și-a asumat faptul că nu a avut "niciun interes care să afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a ofertelor. De asemenea, prin Declarațiile pe proprie răspundere nr. 36/24.06.2011 și nr. 73/20.12.2012, depuse la AFIR, aparținând numitei M., care cuprind mențiunea "achiziția a fost efectuată în mod corect și nu există un conflict de interese de natură să influențeze decizia de atribuire a contractului de achiziție", reprezentantul legal al proiectului și-a asumat faptul că procedurile de achiziții au respectat prevederile aplicabile și declararea ofertelor S.C. B. S.R.L. drept câștigătoare s-a făcut în mod imparțial. Totodată, prin Declarația pentru respectarea regulilor privind evitarea conflictului de interese, datată 03.01.2013, numita M., reprezentant legal al proiectului, a susținut că "au fost respectate regulile privind evitarea conflictului de interese așa cum sunt precizate la cap. 4.6 din Instrucțiunile de achiziții pentru beneficiarii privați ai PNDR".

În urma verificărilor efectuate, a rezultat faptul că legăturile dintre S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. au luat naștere anterior desfășurării procedurilor de achiziții în cadrul proiectului. Astfel, terenul pe care a fost construită pensiunea a fost dobândit de către S.C. A. S.R.L. de la soții C. și N., care îl dețineau în coproprietate.

Ulterior, S.C. A. S.R.L. a devenit furnizor de echipamente pentru S.C. K. S.R.L. și S.C. E. S.R.L., raportând livrări substanțiale către aceste societăți în temeiul contractelor de furnizare.

De asemenea, beneficiarul a fost implicat în operațiunile financiare succesive dintre S.C. B. S.R.L. și alte societăți controlate de numitul C., prin care s-a urmărit stingerea obligațiilor existente între aceste societăți, necesară pentru decontarea cheltuielilor în cadrul proiectelor FEADR implementate de L., sumele plătite având drept sursă și destinatar final S.C. B. S.R.L..

Pe cale de consecință, procedurile de atribuire a contractului de lucrări și a celor de furnizare au avut un caracter formal, întrucât, la momentul desfășurării acestora, exista o înțelegere între S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L. cu privire ia adjudecarea contractelor, relațiile apropiate dintre numita M. și L. fiind evidente.

Luând în considerare cele expuse anterior, apreciem că Declarațiile de confidențialitate și imparțialitate date în cadrul procedurilor de achiziții, datate 23.06.2011, respectiv 19.12.2012, Declarațiile pe proprie răspundere nr. 36/24.06.2011 și nr. 73/20.12.2012, precum și Declarația pentru respectarea regulilor privind evitarea conflictului de interese, datată 03.01.2013, aparținând numitei M., sunt documente false, întrucât nu atestă realitatea, existând legături anterioare între reprezentantul legal al Beneficiarului și reprezentantul S.C. B. S.R.L..

Astfel, atribuirea contractului de lucrări și a celor de furnizare din cadrul proiectului s-a realizat cu nerespectarea prevederilor din Anexa IV la Contractul de finanțare referitoare la evitarea conflictului de interese.

În aceeași idee, prin Ordonanța de clasare pronunțată în dosarul penal nr. x/2014, s-a reținut că în cauză nu au fost folosite documente din declarații false, inexacte sau complete, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, declarațiile văzute de controalele DLAF nefiind de natură prin ele însele să conducă la fraudarea fondurilor UE, pe de o parte, iar pe de altă parte, nefiind suspiciuni cu privire la îndeplinirea obiectivelor contractuale sau existența unor lucrări supraevaluate.

Așa cum s-a statuat prin hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C 434/12 Slancheva sila EOOD pentru a se putea vorbi de crearea de condiții artificiale trebuie să existe atât un element obiectiv cât și un element subiectiv. În ceea ce privește elementul obiectiv, acesta se referă la împrejurările obiective care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor nu poate fi atinsă. Potrivit celui de al doilea element, trebuie să se verifice dacă prin crearea condițiilor artificiale candidatul a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate.

După cum se poate observa, crearea de condiții artificiale nu are legătură cu eventualele neregularități care ar putea interveni ulterior aprobării proiectului în cadrul procedurii de atribuire a contractelor necesare pentru implementarea proiectului aprobat.

De altfel, așa cum rezultă din ordonanța de clasare din 18.02.2019 din dosarul penal nr. x/2014, modalitatea de atribuire a contractelor de lucrări a făcut obiectul unei cercetări penale, concluziile organului de cercetare penală fiind în sensul că niciunul dintre membrii comisiei de evaluare nu se afla în vreuna dintre situațiile care constituie conflict de interese astfel încât aceste elemente de fapt urmează să fie înlăturate.

În ceea ce privește legăturile existente între întreprinderile A. și B., acestea pot constitui stegulețe roșii pentru verificarea creării de condiții artificiale dar nu sunt, în niciun caz, suficiente pentru a se reține, doar în baza lor, că obiectivele schemei de ajutor nu pot fi atinse și s-ar fi urmărit în mod exclusiv încălcarea condițiilor de minimis prin proiectul realizat de recurenta reclamantă.

Se observă că, în speță, prin actele atacate nu s-a reținut decât existența unei legături de rudenie între asociații din cadrul entităților menționate, apropierea sediilor, vecinătatea locurilor de implementare a proiectelor și existența aceluiași consultant. Se mai afirmă că proiectele sunt complementare dar această afirmație nu este susținută în niciun mod de organul constatator. Complementaritatea proiectelor nu trebuie apreciată in abstracto, pornind de la ideea că o pensiune, un restaurant și o piscină situate pe terenuri alăturate sunt în mod necesar complementare ci trebuie analizată în concret modalitatea de funcționare a celor trei obiective, trebuie să se verifice dacă prin modul de organizare a activității cele trei obiective funcționează ca un întreg, nefiind exclusă de plano funcționarea lor ca trei entități economice distincte.

Reținem faptul că prin hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C 434/12 Slancheva sila EOOD s-a statuat în mod expres că articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare .

În consecință, Înalta Curte apreciază că, în speță, nu au fost reținute suficiente elemente care să confirme faptul că prin proiectul realizat de recurenta reclamantă s-a urmărit în mod exclusiv obținerea unei finanțări contrare scopurilor urmărite de schema de ajutor motiv pentru care, în baza art. 496 din C. proc. civ. va admite recursul și va casa sentința iar pe fond va admite acțiunea și va anula actele atacate.

Neexistând elemente suficiente pentru a se reține crearea de condiții artificiale, sancțiunea aplicată prin actele contestate este nelegală, impunându-se admiterea recursului cu consecința anulării actelor atacate.

Față de această soluție nu se mai justifică analizarea celorlalte motive de recurs formulate în cauză.

În consecință, față de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. raportat la art. 496 și 497 din același act normativ și la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința și, rejudecând, va admite acțiunea și va anula actele atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 633/2017 din 27 noiembrie 2017 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Admite acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. și, în consecință:

Anulează Decizia nr. 799/11.01.2017 și Procesul-verbal de constatare nereguli și stabilire a creanței bugetare înregistrat sub nr. x/04.11.2016.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 iunie 2020.