ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1693/2020

Ședința publică din data de 19 martie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Reclamanta A. S.R.L. a formulat contestație împotriva deciziei de soluționare a contestației in procedura prealabila nr. 445/06.01.2017 si împotriva procesului-verbal de constatare nereguli și stabilire creanță bugetară înregistrat cu nr. x din 03.11.2016, ambele emise de către parata, ca prin hotărârea ce se va pronunța sa dispuneți anularea actelor contestate ca nelegale si netemeinice si a masurilor dispuse prin acestea.

Prin sentința civilă nr. 681/2017 din 13 decembrie 2017, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., împotriva pârâtei Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale-Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, nr. 43, având ca obiect contestație act administrativ fiscal.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L..

În motivarea recursului recurenta a arătat următoarele:

Sentința atacată este nelegală sub aspectul aplicării retroactive a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, acest act normativ nefiind în vigoare la data încheierii contractului.

O a doua critică se referă la nerespectarea principiului proporționalității, recurenta reclamantă afirmând că sancțiunea ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea sumei care se pretinde a fi obținute în mod necuvenit nu să se retragă întreg sprijinul financiar.

De asemenea, recurenta afirmă că au fost reținute în mod eronat cele două elemente specifice condițiilor artificiale, respectiv elementul obiectiv și elementul subiectiv. Afirmația potrivit căreia societatea nu ar desfășura o activitate independentă este nefondată și neconfirmată de starea de fapt, fiind o presupunere nerezonabilă cu caracter general care nu poate conduce la instituirea unei obligații bugetare de restituire a întregii finanțări întrucât activitatea S.C. A. este una distinctă și independentă de activitatea derulată de celelalte persoane juridice.

Cât privește problema conflictului de interese, recurenta afirmă că o astfel de situație nu a existat în speță întrucât nu poate fi identificat un interes particular în cadrul procedurilor de achiziții publice lucrări sau livrări de echipamente după cum nici crearea unui circuit financiar fictiv nu poate fi susținută fără rezerve de probele și argumentele reprezentaților AFIR.

Se mai susține că în mod greșit Curtea de apel nu a analizat motivul de casare referitor la nulitatea actelor contestate ca urmare a încălcării disp. art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 formulat cu ocazia dezbaterilor. Recurenta afirmă că nu a avut posibilitatea să formuleze anterior aceste critici întrucât acestea au rezultat din cosultarea unor acte depuse de partea adversă cu ocazia litigiului.

Analizând probele administrate în cauză Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru următoarele considerente:

Ca și situație de fapt se reține că între Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, actuala A.F.I.R., și S.C. A. S.R.L. a fost încheiat Contractul de Finanțare nr. x/13.05.2011 obiectul contractului îl reprezintă acordarea unei finanțări nerambursabile de către Autoritatea Contractantă pentru implementarea proiectului cu titlul "Construire imobil restaurant cu regim de înălțime DP+P cu capacitatea de 135 locuri, comuna Runcu, județul Gorj".

Prin proiect, solicitantul și-a propus să realizeze un restaurant cu capacitatea de 135 locuri.

Cererea de finanțare a fost declarată eligibilă, încheindu-se contractul de finanțare x/19.05.2011, pentru o valoare eligibilă de maxim 400.000 euro, echivalent a maxim 1.672.000,00 RON

În baza Scrisorii de Misiune nr. 25.091/14.01.2016 s-a procedat la verificarea documentară a neregulilor descoperite de DLAF cu ocazia verificărilor efectuate asupra contractului de finanțare x/19.05.2011 - "Construire imobil restaurant cu regim de înălțime DP+P cu capacitatea de 135 locuri, comuna Runcu, județul Gorj"

Urmare a verificărilor efectuate privind aspectele semnalate în Nota de control DLAF nr. x/2015 înregistrată la AFIR cu nr. x/08.09.2016 privind proiectul accesat de reclamantă s-au constatat următoarele:

Crearea de condiții artificiale pentru a beneficia de sprijin nerambursabil și a obține astfel un avantaj care contravine obiectivelor măsurii prin faptul că un grup de persoane între care există relații de rudenie și afinitate depun cereri de finanțare pentru realizarea unor proiecte cu activități complementare (SC A. S.R.L., S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L. si ÎNTREPRINDERE INDIVIDUALA D.), care vin în sprijinul unui alt proiect deja implementat (SC E. S.R.L. - proiect implementat prin Program SAPARD mas. 3.4) dovedite de existența unui coordonator proiecte/finanțator comun al acestora (F.) și de complementaritatea obiectivelor ce urmau a fi realizate.

Procedurile de achiziție organizate de Beneficiarul II D., în scopul atribuirii contractului de execuție a lucrărilor, contractului de achiziție echipamente cu montaj și a contractelor de dotări, au avut un caracter formal, întrucât, la momentul desfășurării acestora, a existat o înțelegere între beneficiar, câștigătorii contractelor S.C. G. S.R.L. și S.C. H. S.R.L., având in vedere relațiile de natura economica existente intre S.C. G. S.R.L., S.C. H. si S.C. E. S.R.L..

Selecția de oferte câștigată de S.C. G. S.R.L. nu respectă regula "conflictului de interese" definit la art. 4.5 din Anexa IV la Contractul de Finanțare, deoarece la momentul organizării acestei proceduri dl. F. deținea, în baza unor împuterniciri autentificate la BNPA "I." funcția de administrator la S.C. A. S.R.L. și S.C. G. S.R.L..

Nerespectarea regulii de minimis, conform căreia un agent economic nu poate beneficia de o finanțare nerambursabila mai mare de 200.000 EUR pe perioada a 3 ani fiscali consecutivi, regula aplicabila măsurii 313, precum și toate aceste neregularități au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare înregistrat la A.F.I.R. sub nr. x/03.11.2016 întocmit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 si ale H.G. nr. 875/2011, prin care s-a instituit în sarcina beneficiarei recuperarea creanței în cuantum de 831.036.4B RON.

Înalta Curte constată că aspectele de fapt reținute de organele de control nu sunt suficiente pentru a putea trage concluzia că societatea recurentă a creat condiții artificiale pentru a beneficia de finanțarea nerambursabilă.

În primul rând, se observă că autoritatea publică a tratat ca fiind condiții artificiale pretinsele neregularități legate de procedura de atribuire a contractului de lucrări în sensul că acesta ar fi fost atribuit în condițiile existenței unui conflict de interese. Se reține că selecția de oferte câștigată de S.C. G. S.R.L. nu respectă regula "conflictului de interese" definit la art. 4.5 din Anexa IV la Contractul de Finanțare, deoarece la momentul organizării acestei proceduri dl. F. deținea, în baza unor împuterniciri autentificate la BNPA "I." funcția de administrator la S.C. A. S.R.L. și S.C. G. S.R.L..

Or, trebuie observat că nu orice abatere de la regularitate echivalează cu crearea de condiții artificiale.

Așa cum s-a statuat prin hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-434/12 Slancheva sila EOOD pentru a se putea vorbi de crearea de condiții artificiale trebuie să existe atât un element obiectiv cât și un element subiectiv. În ceea ce privește elementul obiectiv, acesta se referă la împrejurările obiective care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor nu poate fi atinsă. Potrivit celui de al doilea element, trebuie să se verifice dacă prin crearea condițiilor artificiale candidatul a urmărit în exclusivitate să obțină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menționate.

După cum se poate observa, crearea de condiții artificiale nu are legătură cu eventualele neregularități care ar putea interveni ulterior aprobării proiectului în cadrul procedurii de atribuire a contractelor necesare pentru implementarea proiectului aprobat.

De altfel, așa cum rezultă din ordonanța de clasare din 18.02.2019 din dosarul penal nr. x/2014, modalitatea de atribuire a contractelor de lucrări a făcut obiectul unei cercetări penale, concluziile organului de cercetare penală fiind în sensul că niciunul dintre membrii comisiei de evaluare nu se afla în vreuna dintre situațiile care constituie conflict de interese astfel încât aceste elemente de fapt urmeză să fie înlăturate.

În ceea ce privește legăturile existente între S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L. si ÎNTREPRINDERE INDIVIDUALA D., acestea pot constitui stegulețe roșii pentru verificarea creării de condiții artificiale dar nu sunt, în niciun caz, suficiente pentru a se reține, doar în baza lor, că obiectivele schemei de ajutor nu pot fi atinse și s-ar fi urmărit în mod exclusiv încălcarea condițiilor de minimis prin proiectul realizat de recurenta reclamantă.

Se observă că, în speță, prin actele atacate nu s-a reținut decât existența unei legături de rudenie între asociații din cadrul entităților menționate, apropierea sediilor, vecinătatea locurilor de implementare a proiectelor și existența aceluiași consultant. Se mai afirmă că proiectele sunt complementare dar această afirmație nu este susținută în niciun mod de organul constatator. Complementaritatea proiectelor nu trebuie apreciată in abstracto, pornind de la ideea că o pensiune, un restaurant și o piscină situate pe terenuri alăturate sunt în mod necesar complementare ci trebuie analizată în concret modalitatea de funcționare a celor trei obiective, trebuie să se verifice dacă prin modul de organizare a activității cele trei obiective funcționează ca un întreg, nefiind exclusă de plano funcționarea lor ca trei entități economice distincte.

Reținem faptul că prin hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C-434/12 Slancheva sila EOOD s-a statuat în mod expres că articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiții, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcțională sau că există o legătură juridică între candidații la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speță să fi fost luate în considerare .

În consecință, Înalta Curte apreciază că, în speță, nu au fost reținute suficiente elemente care să confirme faptul că prin proiectul realizat de recurenta reclamantă s-a urmărit în mod exclusiv obținerea unei finanțări contrare scopurilor urmărite de schema de ajutor motiv pentru care, în baza art. 496 din C. proc. civ. va admite recursul și va casa sentința iar pe fond va admite acțiunea și va anula actele atacate.

Neexistând elemente suficiente pentru a se reține crearea de condiții artificiale, sancțiunea aplicată prin actele contestate este nelegală, impunându-se admiterea recursului cu consecința anulării actelor atacate.

Față de această soluție nu se mai justifică analizarea celorlalte motive de recurs formulate în cauză.

În consecință, față de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. raportat la art. 496 și 497 din același act normativ și la art. 20 din legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința și, rejudecând, va admite acțiunea și va anula actele atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 681/2017 din 13 decembrie 2017 a Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și în rejudecare, admite acțiunea formulată de reclamantă.

Anulează Decizia de soluționare a contestației nr. 445/06.01.2017 și Procesul Verbal de constatare nereguli și stabilire creanță bugetară înregistrat cu nr. x din 03.11.201.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 martie 2020.