ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4930/2020

Ședința publică din data de 6 octombrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 22.05.2017 sub nr. x/2017 pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta Întreprinderea Individuală A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, anularea deciziei de soluționare a contestației în procedura prealabilă nr. 446/06.01.2017 și procesul-verbal de constatare nereguli și stabilire creanță bugetară înregistrat cu nr. x/31.11.2016.

Prin sentința nr. 632/2017 pronunțată în data de 24 noiembrie 2017, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Întreprinderea Individuală A., în contradictoriu cu pârâta Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 632/2017 pronunțată în data de 24 noiembrie 2017 de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Întreprinderea Individuală A., care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond admiterea acțiunii. Dezvoltând motivul de casare invocat a susținut următoarele motive de nelegalitate:

1) Aplicarea greșită a dispozițiilor art. 45 alin. (4) O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora: "În cazul în care existența creanței bugetare depinde de existența unei fapte penale, respectiv a unei fraude, și a fost sesizat/sesizată DLAF - Agenția Națională de Integritate - ANI, autoritățile competente prevăzute la art. 20 suspendă de drept emiterea titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate și dispun aplicarea măsurilor asigurătorii prevăzute la art. 40".

Astfel, arată că Întreprinderea Individuală A., a avut calitatea de Beneficiar în contractul de finanțare nr. x/12.07.2013, încheiat cu Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (devenită Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale) pentru obiectivul de investiții "Conversie casă familială în agropensiune turistică DP+P+M".

Proiectul recurentei reclamante a fost verificat și aprobat, atât din punct de vedere al documentației administrative cât și din punct de vedere al achizițiilor efective de către autoritatea contractantă, aceeași care ulterior a constat nereguli, după ce, declarând proiectul eligibil, a aprobat la plata sumele respective, făcând și plata efectivă.

Urmare a verificării menținerii eligibilității proiectului echipa de control a constatat că există o serie de coincidențe și suspiciuni de fraudă și că există nereguli cu implicații financiare.

Baza controlului și a întocmirii procesului-verbal de constatare a neregulilor a constituit-o nota de control a DLAF înregistrată sub numărul x/06.09.2016 precum și raportul de control întocmit de către AFIR sub nr. x/21.10.2016.

Constatările celor două acte indicate mal sus sunt copiate în fundamentarea si justificarea procesului-verbal de nereguli.

Esența acestor concluzii constă în aceea că se face afirmația că beneficiarul s-a folosit de documente false, formulându-se în acest sens și o plângere penală.

Astfel, se încheie un act ce are valența unui titlu de creanță pe suspiciunea creării de condiții artificiale de către beneficiar, care condiții artificiale sunt întemeiate la rândul lor pe ceea ce constată nota de control și raportul de control indicate mai sus, respectiv folosirea de documente false, documente care la momentul formulării recursului, dar și la momentul controlului nu au fost constatate false de către nicio instanță. În realitate, toate aceste înscrisuri sunt și rămân în ființă până la momentul la care se va da o soluție pe latura penală, știut fiind că nevinovăția este prezumată până la proba contrarie și până la momentul la care în mod definitiv instanța penală va da o soluție în caz.

De asemenea, o sesizare penală nu este urmată în mod obligatoriu și de o trimitere în judecată.

În aceste condiții consideră că este prematură și nelegală emiterea procesului-verbal de constatare nereguli și stabilire creanță bugetară cu caracter executoriu pe baza unor documente supuse cercetării penale.

Invocă în acest sens prevederile art. 8 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aceste dispoziții legale, care stabilesc suspendarea de drept a emiterii titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței penale, sunt incidente speței astfel încât nerespectarea lor conduce la nulitatea actelor emise. Aceste aspecte, deși invocate, au fost ignorate de instanța de fond.

Susținerile pârâtei în sensul că ar avea dreptul și obligația continuării verificărilor și întocmirii/emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor este nesusținută legal deoarece art. 45 alin. (4) invocat de reclamantă este aplicabil spetei: există sesizarea DLAF, există plângere penală pentru existența unor fapte de natură penală, așa încât obligația pârâtei era a constata ca fiind suspendată de drept emiterea titlului de creanță.

Astfel susține că în ipoteza în care neregula constă explicit și exclusiv într-o fraudă sau tentativă de fraudă, pentru care există obligația sesizării DLAF, așa cum s-a întâmplat în cauză, rezultă că trebuie dat eficiență prevederilor art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul suspendării de drept a emiterii titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate, întrucât nu se poate concepe stabilirea existenței fraudei sau a tentativei de fraudă de către autoritatea administrativă îndrituită cu chestiunea fondurilor de finanțare, câtă vreme frauda este întotdeauna o infracțiune, a cărei constatare este atributul exclusiv al instanței de judecată în materie penală.

Deși prin întâmpinarea formulată, pârâta susține că procesul-verbal s-a referit la nereguli și că obligațiile legale și contractuale încălcate de către beneficiara finanțării au fost menționate în cuprinsul acestuia, în același act se menționează nota de control a DLAF în care se arată că se invoca aspecte de natură penală referitoare la modul de derulare a contractului de finanțare.

În concluzie susține că este fondat motivul de nelegalitate a sentinței de fond si implicit a actelor administrative referitoare la încălcarea, cu ocazia emiterii lor a prevederilor art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66-2011, aspect asupra căruia instanța de fond dă o dezlegare greșită.

2) Consideră că în mod greșit instanța de fond a înlăturat apărările sale privind încălcarea principiul legalității și stabilității actelor administrative intrate în circuitul civil.

Susține că prin stabilirea unor nereguli în perioada ulterioară acordării finanțării nerambursabile se încalcă principiul legalității și stabilității actelor administrative intrate în circuitul civil pentru respectarea criteriilor de minimis și evaluarea caracterului individual al desfășurării activității Întreprinderii Individuale A. în raport cu investițiile limitrofe realizate de către alte societăți comerciale beneficiare de finanțare nerambursabilă precum B., C. și D.- persoane juridice față de care în mod obiectiv nu se poate aprecia că Întreprinderea Individuală A. acționează simultan, deoarece activitățile și obiectul fiecăruia dintre proiectele finanțate cu fonduri nerambursabile sunt autonome și au o individualitate suficientă pentru a activa fiecare independent și autonom de conduita și deciziile celorlalte societăți. Acest aspect a fost deja evaluat și stabilit prin act administrativ la data aprobării, acordării finanțării nerambursabile care a avut drept consecință încheierea Contractul de finanțare nr. x

Atât timp cât între data formulării cererii de finanțare, data achitării tranșelor de plată și data încheierii procesului-verbal de constatare a neregulilor, condițiile avute în vedere la accesarea sprijinului financiar nerambursabil nu s-au modificat, efectuarea plăților dovedește că reprezentanții AFIR nu au constatat existența vreunei nereguli pe parcursul întregii activități administrative de evaluare a criteriilor de acordare a finanțării și de evaluare a modalității de implementare a proiectului.

Prin urmare atâta timp cât s-a stabilit odată faptul că au fost respectate clauzele contractuale și s-au acordat tranșele de plată, în absența unor elemente noi, necunoscute la data cererii de finanțare sau modificate după tranșa de plată devin incidente prevederile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei, potrivit cărora obligația de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil fiind îndeplinită și condiția prevăzută la paragraful II al textului legal, întrucât procesul-verbal ce constituie și titlu de creanță a fost încheiat la data de 4 noiembrie 2016, la un an de zile de la achitarea întregii finanțări.

Susține că aceste prevederi au fost aplicate greșit de instanța de fond.

3) În mod greșit instanța de fond reține că în cauza este respectat principiul proporționalității și că o asemenea apărare nu este incidentă spetei. Dimpotrivă, recurenta susține că nu a fost aplicată regula proporționalității potrivit căreia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv. În aplicarea acestei reguli consideră că reprezentanții Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale aveau obligația de a stabili, în urma unui probatoriu administrat în cadrul procesului de verificare a îndeplinirii obligațiilor asumate prin contractul de finanțare, care este întinderea sumei obținute în mod necuvenit în urma derulării circuitului financiar, deoarece nu poate fi primită o estimare generică a prejudiciului cuantificat la întreaga finanțare nerambursabilă.

O asemenea abordarea generică nu poate fi primită deoarece suma echivalentă finanțării nerambursabile nu a fost transferată integral în contul societății controlate de către dl E., mai ales că între această societate și persoana juridică ce a realizat lucrările de construcție a obiectivului F. S.R.L. nu există vreo relație de parteneriat sau un raport specific întreprinderilor legate iar, din perspectiva sumelor care au fost transferate de către Întreprinderea Individuală A. acestor societăți, nici acestea nu pot constitui în integralitatea lor o creanță bugetară deoarece suntem în prezența unui circuit financiar real generat de plăți legitime către furnizorii săi de servicii și materiale.

4) În mod greșit instanța de fond a apreciat ca dovedită existența condițiilor artificiale.

În sens contrar recurenta reclamantă apreciază că nu pot fi reținute sub aspect obiectiv cât și subiectiv condiții artificiale pentru obținerea finanțării nerambursabile.

Astfel în cauză arată că sunt aplicabile dispozițiile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei, potrivit cărora "obligația de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil". Instanța de fond face o aplicare greșită a acestor dispoziții înlăturându-le ca nefiind incidente spetei.

Așa cum și jurisprudența Curții Europene a stabilit cu titlu de reper în activitatea de evaluare a oportunității unui proiect beneficiar al unei finanțări nerambursabile și de evaluare a respectării finalității programului de finanțare în cazul respectivului proiect, pentru reținerea existentei unor condiții artificiale este necesar că autoritățile naționale să verifice în mod concret existența acestora și să justifice măsura de limitare a finanțării nu pe simple indicii sau presupuneri, ci prin indicarea unor probe concrete, din care să rezulte două elemente cumulative și anume: faptul că în realitate condițiile pentru primirea ajutorului nu erau îndeplinite și au fost create artificial de către beneficiar și prin crearea condițiilor artificiale beneficiarul a urmărit un avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor.

Niciunul din cele două elemente care justifică atât în plan subiectiv dar și in plan obiectiv existența unor condiții artificiale nu a fost confirmat de către reprezentanții Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale în cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilea a creanțelor bugetare nr. x din 03.11.2016.

Singurul motiv invocat pentru reținerea unei nereguli, astfel cum este expus de către reprezentanții autorității de management financiar, chiar dacă nu este indicat in terminis, îl constituie aparenta încălcare de către Întreprinderea Individuală A. a regulii de minimis care împiedică un agent economic să beneficieze de un ajutor mai mare de 200.000 Euro.

Caracterul autonom al celor patru proiecte poate fi în mod facil constatat și prin observarea datei de implementare a fiecăruia dintre cele patru proiecte de investiții cu deosebire în cazul D.. acesta finalizându-se. potrivit Procesului-verbal de terminare a lucrărilor nr. x la data de 10.11.2015. iar în cazul proiectelor finanțate cu fonduri nerambursabile derulate de celelalte societăți toate erau finalizate la acea dată. În cazul B. S.R.L. respectiv în cazul D. se încheiase și perioada de monitorizare.

Se poate discuta aici și despre culpa exclusivă a autorității contractante și despre faptul că reprezentanții Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale puteau depista în mod rezonabil o eroare apărută pe parcursul decontării ori accesării fondurilor nerambursabile din moment ce raporturile comerciale ale beneficiarului Întreprinderea Individuală A. cu celelalte societăți comerciale preexistau momentului depunerii cererii de finanțare și momentului ulterior al încheierii contractului de finanțare.

Prin urmare susține că în cauză sunt aplicabile și dispozițiile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 deoarece Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale ar fi avut obligația să verifice anterior, cel mai târziu la efectuarea plăților, toate aspectele considerate nereguli ceea ce înseamnă că în situația în care. ulterior, sunt efectuate controale aprofundate, de către instituții externe cu atribuții de control, beneficiarul este exonerat de răspundere pentru documentele depuse sau acțiunile întreprinse. întrucât atribuțiile și activitățile desfășurate de serviciile din cadrul AF1R sunt clar definite iar nedepistarea neregulilor la momentul săvârșirii acestora de către beneficiat în diferitele etape procedurale de selecție sau de implementare a proiectului, constituie un motiv care să atragă exonerarea acestuia de răspundere față de autoritatea contractantă.

Invocă și practica C.J.U.E. în cauza C-434/12 Slancheva.

Nu poate fi reținut un conflict de interese astfel cum este acesta definit atât în legislația internă, dar și în cea europeană, deoarece nu poate fi identificat vreun interes particular în cadrul procedurilor de achiziții publice lucrări sau de livrări de echipamente după cum nici crearea unui circuit financiar fictiv nu poate fi susținută de probele și argumentele reprezentanților AFIR. De altfel, pentru perioada verificată societatea petentă a avut relații de furnizare, respectiv aprovizionare de servicii cu multe societăți comerciale, fapt ce relevă activitatea complexă pe care o are societatea, fiind în relații de colaborare cu mult mai mulți agenți economici, față de cei indicați în actele de control.

Ceea ce se invocă de către reprezentanții Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale pentru reținerea existenței unei nereguli în implementarea proiectului Întreprinderii Individuale A. și pentru stabilirea unei creanțe bugetare îl constituie persoana d-lui E. care deține societatea comercială G. S.R.L..

Din succesiunea circuitului financiar prezentat de către reprezentanții AFIR și din împrejurările concrete semnalate nu se poate deduce existența unui conflict de interese care să fi corupt procedura de atribuire prin selecție de oferte a lucrărilor de construcții ale obiectivului și care să fi avut drept finalitate implementarea proiectului în dezacord cu obiectivele schemei de ajutor și în folosul persoanei amintite.

Faptul că anterior societatea comercială care a fost desemnată câștigătoare și care a realizat atât lucrările de construcții dar și furnizarea de utilaje și echipamente tehnologice respectiv furnizarea de dotări și anume S.C. F. S.R.L. a implementat în cursul anului 2009 un proiect de asemenea finanțat cu fonduri nerambursabile iar la realizarea acestuia a participat în urma unei achiziții publice de lucrări, necontestate de către reprezentanții AFIR, S.C. G. S.R.L. deținută de către E. - tatăl A. - nu poate constitui un indiciu serios că ar fi exista un interes particular în derularea procedurilor de achiziții publice.

Între cele patru societăți comerciale invocate în special de către reprezentanții AFIR ca reprezentând un grup de societăți controlate și anume D., C., B. și I.I. A. nu există un raport de parteneriat sau o legătură prohibită de prevederile Legii 346/2004 deoarece indicarea d-lui E. în calitate de administrator al G. S.R.L. nu conduce la identificarea între cele patru societăți a raporturilor prevăzute în cadrul Legii 346/2004.

În consecință susține că instanța de fond, prin respingerea cererii sale a încălcat dispozițiile Legii 346/2004.

De asemenea nu poate fi reținut un conflict de interes în cadrul derulării procedurilor de selecție de oferte realizate de către ÎNTREPRINDEREA INDIVIDUALĂ A. din perioada mai - noiembrie 2014 pentru achizițiile de lucrări, echipamente și utilaje respectiv dotări în urma căreia a fost desemnate drept câștigătoare ofertele prezentate de către S.C. F. S.R.L. deoarece împrejurarea că anterior această societate a beneficiat de servicii de lucrări de construcție din partea S.C. G. S.R.L. administrată de către E. nu este de natură a conduce la o prezumție de fraudă și nici în măsură de a atesta o altă finalitate a cererii de finanțare decât cea impusă prin schema de ajutor.

Instanța fondului a aplicat în mod greșit dispozițiile art. 1170, 1270 Cod. civil și definiția dată de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 noțiunii de neregulă care, face referire expresă la obținerea unor avantaje nejustificate ca efect al abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate, precum si dispozițiile art. 4 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 2988/1995 potrivit cărora: "actele despre care se stabilește că au avut drept scop obținerea unui avantaj care contravine dreptului comunitar, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, au drept consecință, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia", dar și dispozițiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 potrivii cărora "fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul în care s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Așa cum se desprinde din clauzele contractuale, prin formularea cereri de finanțare și semnarea contractului de finanțare, reclamanta și-a asumat obligația respectării condițiilor contractuale, a criteriilor de eligibilitate și selecție menționate în cererea de finanțare pe toată durata derulării acestuia, precum și riscul încetării contractului În cazul intervenției unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea acestuia, astfel cum este definită de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 noțiunea de neregulă, face referire expresă la obținerea unor avantaje nejustificate ca efect al abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate.

Or, prin modul de derulare a proiectului și a aspectelor relevate de analiza comparativă a acestui proiect cu cele susținute ca fiind similare de organul de control, se constată că beneficiarul nu a nesocotit termenii contractului de finanțare și dispozițiile legale naționale și comunitare aplicabile în cauză. În acest sens reiterează că nici dispozițiile legale anterior citate, nici Ghidul solicitantului nu definesc noțiunea de condiții artificiale.

Eludarea dispozițiilor ce stabilesc criteriile de eligibilitate prin diverse procedee ce creează aparența întrunirii acestora, ca posibile condiții artificiale, s-au apreciat la momentul acordării finanțării, astfel încât, ulterior acestui moment o revenire prin reaprecierea asupra acelorași elemente avute în vedere la acordarea finanțării nu este posibilă.

Cerința de îndeplinire a criteriilor de eligibilitate pe tot parcursul perioadei de derulare a contractului presupune menținerea criteriilor de eligibilitate apreciate la aprobarea finanțării, nu posibilitatea reanalizării criteriilor deja verificate, în condițiile în care nu a intervenit vreo schimbare.

Instanța de fond a făcut o aplicabilitate greșită și a încălcat dispozițiile art. 1166, 1170 și 1270 C. civ. privind contractul dintre părți.

În acest sens sunt și dispozițiile din contract, care prevăd că, dacă Autoritatea Contractantă stabilește că actele/faptele beneficiatului au drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor măsurii de sprijin aplicabile, în situația în cauză prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, va proceda în consecință, după caz, fie la neacordarea avantajului respectiv, fie la retragerea acestuia.

Interpretarea textului conduce la concluzia aplicării alternative a neacordarii/retragerii, precum și la concluzia că, odată acordat avantajul, acesta nu poate fi retras fără intervenția unor cauze care să modifice condițiile avute în vedere la acordare.

Cât privește acuzația cum ca lucrările la obiectivul realizat de reclamanta ar fi fost în fapt edificate cu lucrătorii aparținând societății G. S.R.L. și nu societății F. S.R.L. nu poate fi reținută deoarece angajații aparțin societății F. S.R.L. în baza unor contracte individuale de muncă iar în ideea că unii dintre angajații participanți la edificarea proiectului au fost și angajații G. S.R.L. nu constituie identificarea unei condiții artificiale pentru că a concluziona astfel ar însemna îngrădirea dreptului la muncă, reținut de Constituția României ca drept fundamental și ar însemna că orice persoană din România să nu poată lucra în unul sau două locuri de muncă la angajatorii la care dorește.

Intimata-pârâtă a depus note scrise și, fără a invoca excepții, a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca legală a soluției instanței de fond.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Analizându-se recursul formulat în cauză prin prisma motivelor de nelegalitate invocate în raport cu actele și lucrările dosarului se reține că aceasta este nefondat pentru următoarele considerente:

1) Relativ la critica adusă de recurenta reclamantă sentinței prin prisma interpretării și aplicării art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 în speța dedusă judecății, se reține că:

Potrivit art. 8 alin. (1) și (2) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011:

"Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația să sesizeze de îndată DLAF și organele de urmărire penală în cazul constatării unor indicii de fraudă sau de tentativă de fraudă.

(2) În cazul în care, ca urmare a sesizării menționate la alin. (1), organul de urmărire penală transmite cazul spre soluționare instanțelor de judecată, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene are obligația luării următoarelor măsuri până la pronunțarea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei încriminate:

a) pentru beneficiarii privați suspendă aplicarea prevederilor contractului/deciziei/ordinului/acordului de finanțare și în mod subsecvent suspendă plata/rambursarea tuturor sumelor solicitate de beneficiar;".

În același sens art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 în forma sa la data întocmirii procesului-verbal de constatare nereguli și stabilire creanță bugetară contestat în cauză prevedea că: "În cazul în care existența creanței bugetare depinde de existența unei fapte penale, respectiv a unei fraude, și a fost sesizat/sesizată DLAF/Agenția Națională de Integritate - ANI, autoritățile competente prevăzute la art. 20 suspendă de drept emiterea titlului de creanță până la obținerea deciziei definitive a instanței privind caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate și dispun aplicarea măsurilor asiguratorii prevăzute la art. 40 alin. (1), cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 8 alin. (2)."

Din toate aceste dispoziții legale instanța de recurs reține că suspendarea de drept a emiterii titlului de creanță (în speță procesul-verbal de constatare nereguli și stabilire creanță bugetară) reglementată de art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 intervine în situația în care autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene (în speță Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale) în exercitarea competențelor sale legale, ar fi constatat indicii de fraudă, tentativă de fraudă sau fapte de natură penală și, pentru elucidarea acestora, ar sesizat DLAF/ANI.

În speță însă nu se regăsește această ipoteză, dimpotrivă, activitatea de control desfășurată de AFIR în cauză este urmarea notei de control a DLAF nr. 508/06.09.2016 prin care se propunea, pe lângă sesizarea DNA - Serviciul Teritorial Craiova în vederea efectuării de cercetări sub aspectul săvârșirii infracțiunilor prevăzute de art. 18

1

alin. (1) din Legea nr. 78/2000, pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, art. 48 C. pen. raportat la art. art. 18

1

alin. (1) din Legea nr. 78/2000, art. 326 C. pen. și art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea 656/2002, pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului și sesizarea Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale - AFIR, pentru a lua măsurile legale care se impun.

Se are în vedere și că potrivit art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011, ca regulă, verificările efectuate de către echipele de control din cadrul autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, suspendarea de drept reglementată de art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 constituind o situație de excepție, ca urmare, fiind aplicabilă limitativ numai la ipoteza reglementată prin aceasta, care la cazul concret în speță ar fi presupus sesizarea DLAF de către AFIR iar nu un control efectuat de AFIR la sesizarea DLAF.

2) Relativ la susținerea recurentei reclamante referitoare la încălcarea principiul legalității și stabilității actelor administrative intrate în circuitul civil se reține că se invocă în principal de către recurentă dispozițiile art. 5 alin. (3) Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei, de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce privește punerea în aplicare a procedurilor de control și a ecocondiționalității în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală.

Potrivit acestei dispoziții din dreptul Uniunii: "Obligația de rambursare prevăzută la alin. (1) nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorității competente sau a unei alte autorități și atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil."

Pentru a fi incidentă această dispoziție legală este necesar a se putea reține o eroare a autorității competente (în speță AFIR) care nu ar fi putut fi depistată în mod rezonabil de către beneficiar.

Or, în speță, nu se supune analizei o astfel de eroare a AFIR, ce nu trebuie să fie provocată prin fapta beneficiarului, ci crearea de către beneficiara finanțării a unor condiții artificiale, preexistente acordării finanțării, care însă nu au putut fi identificate decât după perioada de evaluare, selectare și contractare a proiectului, respectiv după analiza coroborată a activității desfășurate de beneficiară, când s-a constatat că între aceasta și alte trei societăți există o serie de legături care au conduc la concluzia că întreprinderea beneficiară a fost înființată artificial, în vederea îndeplinirii aparente a condițiilor de eligibilitate.

În această situație speța dedusă judecății se impune a se analiza prin prisma regulii statuate prin alin. (1) al art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 65/2011, potrivit căruia: "În cazul efectuării unei plăți necuvenite, beneficiarul rambursează suma respectivă împreună cu dobânda aferentă acesteia, calculată în conformitate cu alin. (2).", iar nu prin prisma excepției de la această regulă statuată prin alin. (3) al aceleiași dispoziții legale.

În acest sens se rețin ca relevante și dispozițiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, care, reglementând prescripția extinctivă în materie statuează că: "Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare."

Cu această limitare, în materie nu se poate opune în mod eficient autorități cu competențe în gestionarea fondurilor europene o altă limitare în timp a dreptului său de a constata și stabili creanțe bugetare rezultate din eventuale nereguli, în sensul definit prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care ar deriva din principiul legalității și stabilității actelor administrative, întrucât normele incidente în materie au fost edictate tocmai în vederea respectării acestui principiu în echilibru cu necesitatea respectării condițiilor de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și unionale în vigoare, în materia obținerii și utilizării fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

În acest sens art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 precizează expres că: "Fără a aduce atingere dispozițiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condițiile necesare pentru a obține aceste plăți în scopul obținerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor." Această dispoziție din regulament trebuie coroborată cu aceea a art. 5 alin. (1) din Regulament, anterior citată, dar și cu art. 4 alin. (1) din Regulamentul CE 2988/1995, privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, care arată, ca regulă generală, că orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat.

3) Relativ la crearea unor condiții artificiale de către beneficiar în vederea obținerii finanțării în cauza dedusă judecății se reține că, prin Hotărârea din 12 septembrie 2013 în cauza C-434/12, Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, Curtea de Justiție a Uniunii europene a arătat că "aplicarea regulamentelor Uniunii nu poate fi extinsă până la acoperirea anumitor practici abuzive ale operatorilor economici" (paragraf 27).

Astfel, chiar dacă un proiect de investiții îndeplinește criteriile de eligibilitate necesare pentru acordarea unui ajutor, se poate face dovada existenței acestor practici abuzive.

Proba unei practici abuzive a potențialului beneficiar de un astfel de ajutor impune, pe de o parte, un ansamblu de circumstanțe obiective din care rezultă că, în pofida respectării formale a condițiilor prevăzute de reglementarea relevantă, obiectivul urmărit de această reglementare nu a fost atins și, pe de altă parte, un element subiectiv care constă în intenția de a obține un avantaj rezultat din reglementarea Uniunii creând în mod artificial condițiile necesare pentru obținerea acestuia.

Într-adevăr, simpla existență a unor elemente comune mai multor proiecte nu este suficientă pentru a dovedi crearea artificială a condițiilor necesare pentru plata unui ajutor, însă, în cauză, s-a făcut dovada unei coordonări intenționate de către dl. E., împreună cu membrii familiei sale, în vederea obținerii de fonduri nerambursabile în cadrul PNDR 2007- 2013 cu încălcarea regulii de minimis a Programului potrivit căreia un agent economic nu poate beneficia de o finanțare nerambursabilă mai mare de 200.000 euro pe perioada a 3 ani fiscali consecutivi.

Astfel, în speță, s-a reținut și este demonstrat că dl. E., tatăl A., titulară a întreprinderii individuale recurentă reclamantă în cauză și administrator al S.C. G. S.R.L. a fost beneficiar al unui proiect finalizat la 17.09.2007 în cadrul Măsurii 3.4 Program SAPARD.

În data de 16.05.2012, A. a depus cererea de finanțare pentru proiectul "Reconversie casă familială în agropensiune DP+P+M".

În data de 12.07.2013 a fost încheiat contractul de finanțare nr. x pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condițiile Programului Național pentru Dezvoltare Rurală (PNDR), între APDRP (actual AFIR) în calitate de Autoritate Contractantă și Întreprinderea Individuală A. în calitate de Beneficiar prin care s-a acordat o finanțare nerambursabilă de maxim 427.043 RON din valoarea totală eligibilă a proiectului, echivalentul a maxim 97.726 euro.

Pe de altă parte se reține că:

- S.C. D. S.R.L. cu asociat unic H. (soția d-lui E.) este beneficiara unui contract de finanțare pentru proiectul nr. x "Construire piscină și pavilion vestiare Comuna Runcu, județul Gorj"

- S.C. C. S.R.L., asociat unic I. (fiica d-lui E.) este beneficiara unui contract de finanțare pentru proiectul nr. x "Construire imobil restaurant cu regim de înălțime DP+P cu capacitatea de 135 locuri, Comuna Runcu, județul Gorj"

- S.C. B. S.R.L. asociat unic de A. (fiica d-lui E.) deținător și al Întreprinderii Individuale A., recurenta reclamantă în cauză, este beneficiara unui contract de finanțare pentru proiectul nr. x tot în cadrul Măsurii 313 - Încurajarea activităților turistice - "Pensiune turistică teren sport multifuncțional, comuna Runcu, sat Răchiți, jud. Gorj" derulat în perioada 2009 - 2012. În cadrul acestui proiect APDRP s-a angajat să finanțeze cu suma maximă de 753.000 RON, echivalentul a 200.000 euro.

Toate cele trei societăți anterior precizate au același sediu social, respectiv sat Runcu, nr. 251, jud. Gorj iar recurenta reclamantă are sediul în vecinătatea acestora, la nr. 205.

Implementarea celor trei proiecte S.C. D. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. B. S.R.L. are loc pe terenuri învecinate (fosta proprietate a soților Iubiși) situate în sat Runcu, comuna Runcu, nr. 251, jud. Gorj, iar cel de-al patrulea, ce face obiectul prezentei cauze, este implementat în vecinătate la nr. 205, conform contractului de vânzare nr. x/2.11.2009.

Toate cele patru proiecte au același consultant S.C. J. S.R.L. al cărui administrator este dl. K..

În vederea realizării proiectului analizat în cauză s-au organizat trei proceduri de achiziție toate acestea câștigate de S.C. F. S.R.L..

În cadrul acestor proceduri membrii comisiei de evaluare au fost A., E. și L., soțul d-nei A., care au dat declarații în sensul că nu au nici un interes care să afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a ofertelor.

De asemenea reprezentantul legal al proiectului, d-na A. a dat declarații în sensul că achizițiile au fost efectuate în mod corect și nu există un conflict de interese de natură să influențeze decizia de atribuire a contractelor de achiziție.

Caracterul simulat al procedurilor de achiziție organizate de recurenta reclamantă a fost probat prin legăturile economico-financiare existente între aceasta și operatorul economic câștigător al procedurilor de achiziții S.C. F. S.R.L., precum și prin implicarea directă a reprezentantului legal al S.C. G. S.R.L., dl. E., în conceperea și realizarea activităților desfășurate în cadrul proiectului.

Astfel, S.C. F. S.R.L. este o societate controlată de dl. E., prin relația apropiată dintre acesta și administratorul și asociatul unic al societății, M..

Aceasta rezultă din faptul că anterior desfășurării procedurilor de achiziție de către recurenta reclamantă, S.C. F. S.R.L. a fost furnizor de utilaje, echipamente tehnologice și dotări pentru beneficiarul S.C. B. S.R.L., care aparține d-nei A., responsabil legal și al proiectului care face obiectul prezentei cauze.

De asemenea S.C. F. S.R.L. este la rândul său beneficiar de fonduri FEADR pentru proiectul nr. x/11.12.2009 "Construire pensiune cu regim de înălțime DP+P+E, comuna Malu-Mare, județul Dolj", în cadrul acestui proiect executantul lucrărilor și furnizorul de utilaje și dotări fiind S.C. G. S.R.L., societate deținută de dl. E..

În urma identificării angajaților S.C. F. S.R.L. care au ocupat posturi specifice lucrărilor de construcții, echipa de control a DLAF a constatat că aceștia au provenit de la S.C. G. S.R.L. sau S.C. N. S.R.L., fie au avut raporturi de muncă concomitente cu S.C. G. S.R.L..

SC N. S.R.L. a executat lucrările la proiectele S.C. C. S.R.L. și S.C. D. S.R.L., asociatul unic al acestei societăți fiind dl. L., soțul d-nei A., care l-a împuternicit de dl. E. să reprezinte societatea cu puteri depline, conform procurii nr. 5698/23.12.2010.

D-na M., asociat și administrator al S.C. F. S.R.L. în cadrul declarației dată în fața echipei de control a DLAF a precizat că nu a mai derulat lucrări de construcții cu excepția proiectului implementat de recurenta reclamantă, în schimb a furnizat pentru mai multe persoane juridice materiale de construcții.

D-l E. cu ocazia audierii a precizat că lucrările au fost executate de către S.C. F. S.R.L. cu forța de muncă proprie, utilaje și echipamente proprii. S.C. G. S.R.L. a fost furnizor parțial de materiale pentru S.C. F. S.R.L..

Dirigintele de șantier în cadrul lucrărilor, audiat de DLAF, a declarat că nu a cunoscut-o pe d-na M., administrator S.C. F. S.R.L., deciziile cu privire la lucrări aparținându-i d-lui E..

Din cele mai sus prezentate rezultă că S.C. F. S.R.L. nu a dispus de mijloacele necesare realizării lucrărilor de construcții și nu avea experiență anterioară în acest domeniu. Această societate a participat la procedura de achiziție organizată de recurenta reclamantă în urma unei înțelegeri anterioare între administratorul acestei societăți și dl. E., fără a avea intenția reală de a executa lucrările de construcții, în scopul respectării doar ca formă a cadrului legal în materie.

Astfel s-a urmărit să se contracteze lucrările de construcții cu o societate apropiată, în vederea creării aparenței realizării lucrărilor de către această societate, lucrările fiind executate în fapt de S.C. G. S.R.L..

În urma analizării operațiunilor bancare efectuate de recurenta reclamantă cu societățile controlate de dl. E., echipa de control din cadrul DLAF a identificat plăți succesive, aferente unor facturi emise între aceste societăți, care aveau drept scop întoarcerea sumelor de bani către S.C. G. S.R.L. sau alte societăți controlate de dl. E.. Acest aspect de altfel nu este contestat nici de recurenta reclamantă care arată prin motivele de recurs faptul că nu toate sumele utilizate în cadrul proiectului au revenit d-lui E. sau societății aparținând acestuia.

Prin înscrisul nou depus în recurs, constând în Ordonanța de clasare din 18 februarie 2019, dată în dosarul nr. x/2014 al DNA - Serviciul teritorial Craiova s-a dispus clasarea cauzei privind comiterea infracțiunii de folosire sau prezentare cu rea credință de documente ori declarații false inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, prev. de art. 18

1

alin. (1) din Legea nr. 78/2000, în temeiul art. 314 alin. (1) lit. a) și art. 315 alin. (1) lit. b) C. proc. pen. rap la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., întrucât faptele reclamante nu sunt prevăzute de legea penală.

Prin această ordonanță, cu relevanță în speța dedusă judecății, s-a reținut în esență că declarațiile vizate de controalele DLAF (printre care și cele vizând achizițiile derulate în cadrul proiectului analizat în cauză) nu sunt de natură, prin ele însele, să conducă la fraudarea fondurilor UE. S-a mai reținut că nu există suspiciuni cu privire la îndeplinirea obiectivelor contractuale sau existența unor lucrări supraevaluate.

Cele statuate prin Ordonanța anterior precizată nu sunt de natură însă a împiedica autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene să constate, coroborând toate elementele factuale relevante într-o anumită situație, așa cum au fost anterior prezentate, crearea unor condiții artificiale în sensul art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011.

În cauza C-434/12, Slancheva sila EOOD, CJUE a precizat (paragraful 32) că "în ceea ce privește elementul obiectiv, trebuie amintit că, în temeiul considerentului (46) al Regulamentului nr. 1698/2005, schema de sprijinire a dezvoltării rurale prin FEADR urmărește în special să ajute "pentru diversificarea activităților, favorizând activitățile neagricole, precum și pentru dezvoltarea altor sectoare decât agricultura, pentru promovarea ocupării forței de muncă [...] și pentru realizarea de investiții care să facă zonele rurale mai atractive în scopul inversării tendinței de declin economic și social și de depopulare a zonelor rurale".

Articolul 55 din Regulamentul nr. 1698/2005 în baza căruia a fost acordată finanțarea are ca obiectiv promovarea activităților turistice prin:

(a) infrastructurile de mici dimensiuni, cum ar fi centrele de informare, precum și semnalizarea siturilor turistice;

(b) infrastructurile de recreere, de exemplu cele care asigură accesul la zone naturale, și spațiile de cazare de capacitate mică;

(c) dezvoltarea și/sau comercializarea de servicii turistice aferente turismului rural.

Prin urmare scopul Programului este acela de a crea spații de cazare de capacitate mică care să ofere servicii turistice specifice turismului rural.

Or, prin proiectele analizate mai sus, care deservesc un interes comun al unei singure familii se neagă în fapt scopul Programului în baza căruia a fost acordată finanțarea, creându-se un avantaj necuvenit prin obținerea mai multor finanțări, fără respectarea regulii de minimis impusă prin PNDR pentru măsura analizată, pentru proiecte care funcționează unul în sprijinul celuilalt.

Nu se poate astfel contesta că acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse tuturor solicitanților creează grupului de persoane care acționează de comun acord un avantaj nejustificat în raport cu ceilalți beneficiari.

Referitor la elementul subiectiv tot în cauza C-434/12, Slancheva sila EOOD, CJUE a precizat (paragraful 40) că fac parte dintre elementele de fapt care pot fi luate în considerare de instanța națională pentru a stabili caracterul artificial al creării condițiilor necesare pentru a beneficia de o plată în temeiul FEADR legăturile de natură juridică, economică și/sau personală dintre persoanele implicate în operațiunea de investiții respectivă.

Or, în speță, raportat la starea de fapt anterior prezentată instanța de recurs, similar instanței de fond va reține existența între cele patru proiecte analizate a legăturilor de natură juridică, economică și personală dintre persoanele implicate în operațiunile de investiții care conturează concluzia existenței unor condiții artificiale.

4) Relativ la principiul proporționalității Înalta Curte subliniază că potrivit art. 4 din Regulamentul CE 2988/1995, privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene:

(1) Ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat:

- prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat;

- prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans.

(2) Aplicarea măsurilor menționate la alin. (1) se limitează la retragerea avantajului obținut, la care se adaugă, dacă acest lucru este prevăzut, dobânda care poate fi calculată pe bază forfetară.

(3) Actele despre care se stabilește că au drept scop obținerea unui avantaj care contravine obiectivelor dreptului comunitar aplicabil în situația în cauză, prin crearea în mod artificial a condițiilor necesare pentru obținerea avantajului, au drept consecință, după caz, fie neacordarea avantajului respectiv, fie retragerea acestuia.

De asemenea art. 60 Regulamentul (UE) NR. 1306/2013 al Parlamentului European și al Consiliului privind finanțarea, gestionarea și monitorizarea politicii agricole comune și de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 352/78, (CE) nr. 165/94, (CE) nr. 2799/98, (CE) nr. 814/2000, (CE) nr. 1290/2005 și (CE) nr. 485/2008 ale Consiliului - Clauza de eludare - prevede că: "Fără a aduce atingere dispozițiilor specifice, nu se acordă niciun avantaj prevăzut în cadrul legislației agricole sectoriale persoanelor fizice sau juridice în privința cărora s-a stabilit că au fost create în mod artificial condițiile cerute în vederea obținerii acelor avantaje, contrar obiectivelor legislației respective."

Prin urmare principiul proporționalității, așa cum a arătat și prim instanță, nu este aplicabil în situația, cum este aceea din speța dedusă judecății, în care se reține crearea unor condiții artificiale în baza cărora s-a acordat finanțarea proiectului în sine. În această situație avantajul necuvenit constă în integralitatea finanțării acordate iar nu numai în sumele de care a beneficiat dl. E., prin societatea deținută de acesta așa cum se susține de recurentă.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. (succesoare a Întreprindere Individuală A.) împotriva sentinței nr. 632/2017 din data de 24 noiembrie 2017 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 6 octombrie 2020.