ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6326/2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2017, la data de 17.11.2017, reclamanta Administrația Națională a Penitenciarelor a solicitat anularea Hotărârii nr. 5770/31.10.2017 emise de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării.

Prin cererea înregistrată pe rolul aceleiași instanțe, la data de 22.11.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Penitenciarul Baia Mare a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, A. și Administrația Națională a Penitenciarelor, anularea Hotărârii nr. 532/04.10.2017 emise de Colegiul Director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării.

Prin încheierea din data de 30 aprilie 2018, s-a admis excepția de conexitate și s-a dispus conexarea Dosarului nr. x/2017 la Dosarul nr. x/2017.

Prin cererea înregistrată pe rolul aceleiași instanțe, la data de 22.11.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Justiției a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, Administrația Națională a Penitenciarelor, Penitenciarul Baia Mare și A., anularea Hotărârii nr. 532/04.10.2017 pronunțate de Colegiul Director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării.

Prin încheierea de ședință din 12 aprilie 2018, s-a admis excepția de conexitate și s-a dispus conexarea Dosarului nr. x/2017 la Dosarul nr. x/2017.

Prin sentința civilă nr. 2560 din 4 iunie 2018, Curtea de Apel București a admis, în parte, acțiunea conexă formulată de reclamantul Ministerul Justiției.

A anulat Hotărârea nr. 532/04.10.2017 emisă de pârâtul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării în sensul că a înlăturat recomandarea adresată reclamantului Ministerul Justiției de a iniția revizuirea Ordinului nr. M.55-107-2587/C-10357-210-496-831 din 30.04.2014, în sensul de a stabili corect baremurile medicale pentru diferitele categorii de persoane angajate în penitenciare.

A respins acțiunile formulate de reclamanții Administrația Națională a Penitenciarelor și Penitenciarul Baia Mare în contradictoriu cu pârâții Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării și A., ca neîntemeiate.

A respins, ca neîntemeiată, cererea pârâtului A. de obligare a reclamanților la plata cheltuielilor de judecată.

Împotriva acestei hotărâri, au formulat recurs reclamanții Penitenciarul Baia Mare și Administrația Națională a Penitenciarelor.

3.1. Recurentul-reclamant Penitenciarul Baia Mare și-a întemeiat recursul pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea cererii sale de chemare în judecată.

Recurentul-reclamant susține că, în temeiul disp. art. 11 din Legea nr. 293/2004 privind Statutul funcționarilor publici cu statut special din Administrația Națională a Penitenciarelor, pot deveni funcționari publici persoanele care îndeplinesc mai multe condiții, printre care se află și condiția stipulată la lit. d) - persoanele să fie apte din punct de vedere medical și psihologic pentru îndeplinirea funcției.

Art. 14 din Legea nr. 293/2014 stipulează faptul că organizarea și desfășurarea concursului și condițiile de participare se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin al ministrului justiției, respectiv prin OMJ nr. 2478/C/2010, care, la art. 25 lit. d) din Anexă prevede aceeași condiție existentă și la art. 11 lit. d) din lege, iar la art. 26 alin. (2) se arată că toate condițiile de participare la concurs trebuie indicate în anunțul privind organizarea acestuia.

Astfel, în Anunțul nr. x/17.11.2015, publicat de Administrația Națională a Penitenciarelor, au fost precizate inclusiv condițiile generale de participare la concurs, precum și faptul că baremele medicale sunt cele prevăzute prin Ordinul comun nr. M55-107-2587/C-10357-210-496-831 din 30.04.2014.

În acest sens, recurentul-reclamant consideră că sentința atacată cuprinde motive contradictorii și este pronunțată cu încălcarea prevederilor legale, deoarece instanța de fond reține mai întâi că ordinul este aplicabil, dar se impune reanalizarea unei situații concrete a afecțiunii medicale corelate cu postul scos la concurs.

În ceea ce privește reținerea existenței unui tratament diferențiat în situații comparabile, fără o justificare rezonabilă și obiectivă, recurentul-reclamant consideră că situația pârâtului trebuie comparată cu cea a funcționarilor publici cu statut special, respectiv cu a persoanelor care s-au înscris în vederea participării la concursul pentru care a candidat și reclamantul.

Se mai arată că pentru aceeași boală se consideră că este inapt și în cazul ocupării unei funcții de agent de penitenciare, iar afecțiunea are o evoluție progresivă, inclusiv sub tratament.

Referitor la existența unui criteriu în baza căruia a fost săvârșită fapta discriminatorie, se arată că disp. art. 8 alin. (2) din O.G. nr. 137/2000 nu prevăd că boala cronică necontagioasă ar fi unul dintre criteriile pentru care condiționarea ocupării unui post constituie contravenție.

În speță, există motive obiective pentru care afecțiunea medicală justifică existența baremelor stabilite pentru domeniul apărării naționale și securității naționale.

3.2. Recurenta-reclamantă Administrația Națională a Penitenciarelor și-a întemeiat recursul pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, rejudecând, anularea Hotărârii nr. 532/04.10.2017 a Colegiului Director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării.

Recurenta-reclamantă consideră că sentința atacată este pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, a disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000, raportat la Decizia Curții Constituționale nr. 997/07.10.2008.

De asemenea, se susține că prima instanță a ignorat atât susținerile din contestația formulată împotriva deciziei administrativ-jurisdicționale atacate, cât și cele din notele scrise prin care s-a arătat că nicio parte nu a solicitat modificarea unor acte normative, ci faptul că intimatul-pârât CNCD trebuie doar să constate existența/inexistența unei fapte discriminatorii.

Se mai arată că, prin petiția adresată CNCD nu s-a solicitat modificarea dispozițiilor stabilite prin Ordinul comun din 30.04.2014, pentru aprobarea baremelor medicale privind efectuarea examenului medical pentru admiterea în unitățile/instituțiile [...], așa cum a concluzionat intimatul.

Totuși, în mod greșit, instanța de fond a menținut soluția în ceea ce privește revizuirea ordinului comun, în sensul de a stabili concret și nu general, baremele medicale pentru diferitele categorii de persoane angajate în penitenciare.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 997/07.10.2008, s-a constatat că disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000 sunt neconstituționale, în măsura în care sunt interpretate în sensul că acordă CNCD competența ca, în cadrul activității sale jurisdicționale, să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Recurenta-reclamantă susține că intimatul CNCD nu are competența de a recomanda ori impune, sub sancțiune adoptarea sau modificarea unui act normativ sau a unor dispoziții legale.

Faptele invocate în sesizare nu constituie fapte de discriminare, având în vedere că discriminarea presupune aplicarea unui tratament diferit persoanelor aflate în situații comparabile, tratament care are la bază unul dintre criteriile prev. de art. 2 alin. (1) din ordonanță, astfel cum rezultă din disp. art. 1 alin. (3), conform cărora executarea drepturilor enumerate privește persoanele aflate în situații comparabile.

În cauza de față nu există situație aflată în poziții comparabile care duc la existența unui criteriu de discriminare, deoarece intimatul-pârât a candidat pentru încadrarea în corpul agenților de penitenciare, funcționar public cu statut special și nu pentru atribuțiile de asistent medical, pentru care își poate desfășura în continuare activitatea prin contract de prestări servicii medicale.

Având în vedere că recurenta-reclamantă este o instituție cu atribuții în domeniul apărării și securității naționale, a fost aprobat ordinul comun pentru aprobarea baremelor medicale privind efectuarea examenului medical, iar pentru afecțiunea de care suferă intimatul-pârât, acesta este clasat ca "inapt" pentru toate structurile din domeniul apărare, independent de calitatea sa de asistent medical.

Prin urmare, recurenta-reclamantă consideră că recomandarea Colegiului Director al Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării, de a revizui ordinul comun, în sensul de a stabili în concret, baremele medicale pentru diferitele categorii de persoane angajate în penitenciare, nu este aplicabilă, cu atât mai mult cu cât nu a fost prezentată nicio opinie de specialitate în acest sens.

Dacă aceste modificări s-ar opera numai pentru funcționarii publici cu statut special din sistemul penitenciar se creează o situație de discriminare față de celelalte categorii profesionale din sistemul de apărare, ordine publică și siguranță națională.

În mod greșit, instanța de fond a reținut că nu este relevantă modalitatea în care boala afectează/nu afectează raportul de serviciu al funcționarului public cu statut special din cadrul ANP, ci faptul că la momentul declarării ca inapt medical nu a fost analizată situația diferită în care s-a aflat pârâtul în ceea ce privește aplicarea ordinului comun, prin raportare la afecțiunea pe care o are și atribuțiile postului ce urma să îl ocupe, depășindu-se astfel ceea ce este adecvat și necesar atingerii scopului legitim.

Recurenta-reclamantă susține că cele sus-menționate sunt greșite în raport de caracteristicile bolii, detaliate la pag. 12-16 din dosarul de recurs, deoarece aceasta afectează atât funcția fizică, cât și cea psihică a bolnavului.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, hotărârea pronunțată în primă instanță poate fi atacată cu recurs, în termen de 15 zile de la comunicare.

Înalta Curte constată că sentința de fond a fost comunicată reclamantului Penitenciarul Baia Mare la data de 01.08.2018, conform dovezii de înmânare aflate la dosar de fond.

Potrivit art. 185 alin. (1) din C. proc. civ., "Când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate."

În cauză, termenul de 15 zile de la comunicarea hotărârii de fond prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 s-a împlinit la data de 17.08.2018.

Or, cererea de recurs a fost înaintată instanței de fond, prin fax, la data de 20.08.2018, (după cum rezultă de pe cererea de recurs, aflată la dosar de recurs), recurentul-reclamant nerespectând termenul stabilit de lege în exercitarea căii de atac.

De asemenea, se reține că nu sunt incidente dispozițiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ., în sensul că nu există motive de casare de ordine publică ce pot fi ridicate din oficiu de către instanță.

Prin Hotărârea CNCD nr. 532/04.10.2017, s-a decis că declararea petentului A. ca inapt pentru a participa la concursul pentru ocuparea postului de asistent medical din cauza unei boli necontagioase care nu împiedică îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, reprezintă discriminare conform art. 2 alin. (1) și art. 8 alin. (2), coroborat cu art. 5 din O.G. nr. 137/2000.

În cauză a fost aplicată sancțiunea avertisment, în condițiile art. 5 alin. (2) lit. a), art. 6 și 7 din O.G. nr. 137/2000 și s-a recomandat Administrației Naționale a Penitenciarelor și Ministerului Justiției să inițieze revizuirea Ordinului comun din 30.04.2017, în sensul de a stabili concret baremele medicale pentru diferitele categorii de persoane angajate în penitenciare.

Autoritatea autonomă a reținut, în conformitate cu disp. art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000, că prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă [...], precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.

Astfel, discriminarea reprezintă o diferențiere, bazată pe un criteriu care atinge un drept, atunci când se induc distincții între situații analoage și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe o justificare rezonabilă și obiectivă.

Dispozițiile art. 5 din O.G. nr. 137/2000 adaugă că diferența de tratament nu constituie discriminare atunci când, în temeiul naturii activităților ocupaționale sau al contextului în care acestea se desfășoară, o asemenea caracteristică reprezintă o cerință profesională reală și determinantă, cu condiția ca obiectivul să fie legitim și cerința profesională.

În acest sens, intimatul-pârât a constatat că petentul a fost apt pentru desfășurarea activității pe bază de contract, deci boala cronică necontagioasă nu afectează îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, nici în cazul în care acesta dobândește calitatea de funcționar public cu statut special, din moment ce va executa aceleași atribuții.

S-a mai reținut că ordinul comun nu realizează nicio diferențiere între angajații SRI sau SIE, de exemplu și asistentul medical din cadrul unui penitenciar, iar excluderile generale dovedesc lipsa unei analize concrete a situațiilor particulare, care trebuie avută în vedere ca o cerință profesională să fie reală și determinantă.

Prima instanță, admițând în parte acțiunea, a reținut că, în viziunea ordinului comun este lipsită de relevanță forma de manifestare a bolii, chiar dacă este benignă și răspunde la tratament, candidatul este declarat inapt, iar acesta nu face distincție între tipurile de posturi ori funcții cărora le sunt aplicabile baremele medicale.

S-a mai constatat că pârâtul a fost exclus pe motiv de boală cronică necontagioasă, iar reclamanții nu au putut dovedi îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 5 din O.G. nr. 137/200, pentru justificarea excluderii, respectiv natura activității ocupaționale, contextul în care aceasta se desfășoară, ce reprezintă o cerință profesională reală și determinantă, iar obiectivul să fie legitim și cerința proporțională.

Prima critică adusă sentinței de fond se referă la aplicarea greșită a disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000, coroborat cu Decizia Curții Constituționale nr. 997/2008.

Înalta Curte observă că disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000 dau dreptul persoanei care se consideră discriminată să solicite înlăturarea consecințelor faptelor discriminatorii și restabilirea situației anterioare discriminării, iar prin Decizia nr. 997/2008, Curtea Constituțională a decis că aceste prevederi legale sunt neconstituționale, în măsura în care sunt interpretate în sensul că acordă CNCD competența ca, în cadrul activității sale jurisdicționale, să analizeze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Critica este nefondată, avându-se în vedere că disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000 au fost interpretate și aplicate corect de prima instanță, în speță, autoritatea nu a anulat actele atacate, nu le-a înlocuit cu norme corect pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative.

Punctul 3 al dispozitivului deciziei administrativ-jurisdicționale reprezintă o recomandare adresată recurentei-reclamante, ca pe viitor să înlăture situația discriminatorie, atribuție permisă de disp. art. 20 alin. (3) din O.G. nr. 137/2000.

Prin cea de-a doua critică adusă sentinței pronunțate de instanța de fond, se invocă inexistența faptei de discriminare, deoarece intimatul-pârât a candidat pentru un post de agent de penitenciar ce are consecință dobândirea calității de funcționar public cu statut special, iar condițiile medicale pentru toți funcționarii publici cu statut special sunt prevăzute în Ordinul comun, astfel că nu a existat discriminare între candidați.

Diferența de tratament s-a realizat însă nu între intimatul-pârât și ceilalți candidați, ci în raport de existența unui tratament diferit, datorat unei boli cronice necontagioase, în situația analizării criteriilor medicale apt/inapt, cu ocazia angajării acestuia în calitate de funcționar public cu statut special, în contradicție cu angajarea sa ca personal contractual.

Prin urmare, a existat o deosebire/excludere/restricție pe bază de boală cronică necontagioasă, cu ocazia susținerii concursului pentru calitatea de funcționar public cu statut special, rezultatul acestei restricții a condus la restrângerea dreptului său la muncă, din moment ce intimatul-pârât desfășura aceeași activitate, cea de asistent medical.

Recurenta-reclamantă avea obligația să dovedească inexistența discriminării, în condițiile disp. art. 5 din O.G. nr. 137/2000, respectiv atunci când diferența de tratament izvorăște din temeiul naturii activităților ocupaționale sau al contextului în care acestea se desfășoară, iar cerința profesională este reală și determinantă și obiectul legitim.

Or, recurenta-reclamantă invocă doar existența ordinului comun care stabilește baremele medicale în mod general, pentru toate funcțiile/posturile cuprinse în toate autoritățile din domeniul de activitate vizat, fără să existe nicio justificare a excluderii pe motiv de boală cronică necontagioasă, de exemplu, a unei funcții din cadrul SRI, care să fie identică cu activitatea desfășurată de un asistent medical din cadrul Administrației Naționale a Penitenciarelor și care, anterior, prin contract de prestări servicii, și-a putut desfășura activitatea, fără să se țină seama de existența bolii.

În plus, astfel cum a reținut și prima instanță, cu referire la boala de care suferă intimatul-pârât, nu există nicio justificare pentru includerea pe listă a oricărei forme a acesteia, astfel că descrierea bolii și etapele acesteia, în cuprinsul motivelor de nelegalitate nu reprezintă un argument pentru admiterea recursului, ci un motiv de îngrijorare pentru intimatul-pârât care poate a aflat pentru prima dată că rata de mortalitate la pacienții cu psoriazis artropatic este mult mai crescută decât la populația generală, deși din actele dosarului rezultă că numai pe mâini are

"cicatrici psoriaziforme".

Față de acestea, nefiind întrunite motivele de nelegalitate invocate, în temeiul disp. art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Penitenciarul Baia Mare împotriva sentinței nr. 2560 din 4 iunie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca tardiv formulat.

Respinge recursul formulat de Administrația Națională a Penitenciarelor împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 noiembrie 2020.