ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3348/2020

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererile de chemare în judecată

1.1.1. Prin cererea înregistrată, la data de 16.06.2016, sub nr. x/2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării și B., în principal, anularea Hotărârii nr. 351/04.05.2016 emise de pârâtul C.N.C.D. sau, în subsidiar, anularea, în parte, a hotărârii C.N.C.D. în ceea ce privește dispozițiile privind constatarea existenței în sarcina reclamantei a unor fapte ce intră sub incidența prevederilor art. 2 alin. (1) și art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000 și sancționarea sa pentru acestea.

1.1.2. Prin cererea înregistrată, la data de 17.06.2016, sub nr. x/2016, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea C. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării și B., anularea Hotărârii nr. 351/04.05.2016 emise de pârâtul C.N.C.D.

Prin încheierea de ședință din 28 octombrie 2016, instanța a admis excepția conexității și a conexat Dosarul nr. x/2016 la Dosarul nr. x/2016, reținând că ambele reclamante contestă aceeași hotărâre emisă de Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, hotărâre care a fost pronunțată în legătură cu o împrejurare comună.

1.2. Soluția primei instanțe asupra cererilor conexate

Prin sentința civilă nr. 1356 din 12 aprilie 2017, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamantele societatea A. S.R.L. și societatea C. S.R.L. în contradictoriu cu pârâții C.N.C.D. și B., ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamantele societatea C. S.R.L. și societatea A. S.R.L. au formulat, fiecare, recurs.

1.3.1. Recurenta-reclamantă societatea C. S.R.L. a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii și, rejudecând pe fond, admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea căii sale de atac reclamanta societatea C. S.R.L. a susținut următoarele:

Instanța de fond a ignorat toate probele administrate în cauza analizând doar probele intimatului B. și cele reținute de C.N.C.D. Instanța a reținut în mod greșit ca fiind cert că 4 persoane de etnie romă nu au fost lăsate să intre în complexul A., în timp ce restul clienților ce nu erau de etnie romă au fost lăsați să intre.

Din cuprinsul motivării nu rezultă că instanța și-ar fi îndreptat atenția, conform celor solicitate prin cererea de chemare în judecată, cu privire la motivul concret pentru care grupul de persoane din care făcea parte intimatul B. nu a fost lăsat să intre, împrejurare definitorie pentru stabilirea tratamentului discriminatoriu. Instanța s-a rezumat la a constata că grupul de persoane respectiv nu a fost lăsat să intre fără a determina și fără a analiza circumstanțele concrete ale acestei situații. Dată fiind etnia romă a persoanelor din grup, instanța a concluzionat cu caracter cert ca în speță s-ar fi produs discriminare în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) din Ordonanța nr. 137/2000.

Instanța a apreciat cu privire la contraproba depusă de reclamantă, respectiv declarația agentului de paza, D., de asemenea de etnie romă, că aceasta are o doză de credibilitate foarte redusă, ce nu este de natura a înlătura declarațiile intimatului B. și ale celor doi adulți care îi însoțeau. Așadar, din ansamblul probelor depus atât de către reclamanta societatea C. S.R.L. cât și de reclamanta societatea A. S.R.L., instanța si-a îndreptat atenția doar asupra declarației agentului de pază.

După cum s-a menționat și în fața C.N.C.D. cât și prin acțiune, societatea reclamantă și-a instruit agenții ca, în mod informal și în măsura posibilităților, să abordeze clienții încă de la intrarea în incintă pentru a le explica aceste particularități ale regulamentului de funcționare. În consecință, agenții au încercat să abordeze familiile cu copii sub 16 ani, pentru a le explica înainte de intrare aceste condiții specifice de acces. S-a încercat astfel evitarea nemulțumirilor clienților.

Așadar, în scopul informării cât mai riguroase a clienților anterior plății taxei de acces în centru, agenții de securitate au fost instruiți în sensul de a identifica toate grupurile de persoane în componența cărora intră copii sub 16 ani pentru a le comunica că este interzis accesul în zona E. a acestora din urmă. În cazul petentului B., s-a procedat în același mod în sensul de informare asupra acestei reguli stricte.

Din probatoriul administrat rezultă că aceste explicații au condus la o stare de nemulțumire care a degenerat imediat în escaladarea tensiunii și s-a ajuns la ridicarea vocii și manifestări verbale violente.

Ca urmare a conflictului iscat și manifestărilor verbale agresive, agentul a solicitat persoanelor să se retragă intr-o zona mai puțin aglomerată însă aceștia au refuzat motiv pentru care le-a cerut să părăsească incinta, întrucât Regulamentul de funcționare A. interzice în mod expres prezența persoanelor cu comportamente de acest tip.

Din declarațiile atașate petiției depuse la C.N.C.D. rezultă o neconcordanță între declarații privind ce s-a discutat, nerezultând că s-a făcut în timpul incidentului vreo referire la etnie.

În ceea ce privește argumentele referitoare la planul de pază și atribuțiile agenților de paza, instanța in mod greșit nu le-a apreciat ca fiind relevante în speță din moment ce chiar C.N.C.D. a avut în vedere aceste aspecte atât în ședința publică din 03.03.2016 cât și în cuprinsul Hotărârii nr. 351/04.05.2016. Mai mult, după cum s-a menționat deja, astfel de argumente și probe aveau rolul de a stabili în mod concret împrejurările săvârșirii presupusei fapte de discriminare.

Un alt aspect important de reținut este cu privire la administrarea interogatoriului propus de către societatea recurentă pentru intimatul B.. Astfel, la termenul de judecata din data de 01.02.2017 instanța a încuviințat pentru societatea C. S.R.L. proba cu înscrisuri, interogatoriul pârâtului B. și transcrierea ședinței C.N.C.D. din 03.03.2016 și a CD-urilor audio. Deși pârâtul B. a fost legal citat cu mențiunea "personal la interogatoriu" pentru termenul de judecata din data de 01.03.2017, acesta nu s-a prezentat sens în care reprezentantul societății a solicitat instanței aplicarea art. 358 C. proc. civ. Din lecturarea hotărârii recurate nu rezultă că instanța a avut în vedere la pronunțarea soluției împrejurarea că pârâtul B. nu s-a prezentat la interogatoriu și că această lipsă poate fi sancționată conform art. 358 C. proc. civ.

1.3.2 Recurenta - reclamantă societatea A. S.R.L. și-a întemeiat recursul pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, după rejudecare, admiterea acțiunii, astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate recurenta a susținut următoarele:

Hotărârea primei instanțe încalcă dreptul material deoarece nesocotește caracterul personal al răspunderii contravenționale și introduce în sfera contravențională ideea de obligație de rezultat, de răspundere obiectivă pentru fapta altuia sau de răspundere pentru culpa in eligendo (specifice exclusiv dreptului civil).

Recurenta a criticat în fața primei instanțe soluția dată de C.N.C.D. excepției lipsei calității procesuale pasive invocate în fața acestuia, motivată de faptul că niciun angajat al A. sau o altă persoană care ar putea atrage răspunderea contravențională a subscrisei, nu a fost implicată în vreun fel în incidentul ce face obiectul dosarului.

Instanța de fond, în mod greșit, a reținut că soluția dată de CNCD excepției lipsei calității procesuale a societății A. S.R.L., în sensul respingerii ei, a fost una legală.

Astfel, instanța a reținut în primul rând, că neexecutarea de către prestatorul de servicii a obligației pozitive de a permite clienților accesul la serviciile oferite în mod egal, indiferent de etnia/originea rasială a acestora, constituie contravenție. Modalitatea concretă prin care se produce rezultatul nepermiterii accesului unui client, fie direct de către prestatorul de servicii, prin intermediul propriilor salariați, fie indirect, prin intermediul salariaților unei persoane juridice căreia prestatorul i-a încredințat serviciul de pază pe baza de contract este irelevantă, prestatorul de servicii fiind cel care poartă răspunderea nepermiterii accesului, (răspundere pentru fapta proprie) căci raportul juridic este legat între el și client, iar obligația pozitivă de rezultat neîndeplinită îi aparține prestatorului.

Instanța de fond face o confuzie gravă a noțiunilor de răspundere civilă delictuală și răspundere contravențională, făcând abstracție de caracteristicile specifice fiecărui tip de răspundere.

Chiar în cadrul răspunderii civile delictuale, instanța nu face nicio distincție între răspunderea pentru fapta proprie și răspunderea pentru fapta altuia.

De asemenea, instanța de fond și-a motivat soluția, făcând trimitere la o serie de clasificări ale obligației prevăzute de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000, (obligație de a face, obligație de a nu face, obligație de rezultat, obligație de mijloace), clasificări total irelevante raportat la obiectul prezentei cauze, instanța având datoria de a analiza și a determina, în vederea unui juste soluționări a cauzei, tipul de răspundere aplicabil în cauză, precum și titularul răspunderii.

Potrivit dispozițiilor art. 36 C. proc. civ., "calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios astfel cum acesta este dedus judecății".

În consecință este absolut necesară existența unei suprapuneri între subiectele raportului juridic și părțile procesului, în care este dedus acest raport juridic.

Astfel, în primul rând, era esențială identificarea corectă de către instanța de fond, a subiectelor raportului juridic. Hotărârea primei instanțe încalcă caracterul personal al răspunderii contravenționale.

În speță, a fost dedus judecății un raport juridic de natură contravențională, ce a luat naștere în urma săvârșirii unei contravenții, mai concret a săvârșirii faptei prevăzute de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare.

Astfel, domnul B. a invocat că ar fi fost victima (subiectul pasiv) a unei presupuse fapte de discriminare săvârșite de către A. și de către firma de paza C. (subiect activ), fiindu-i refuzat, din perspectiva acestuia, accesul la centrul SPA pe baza unor criterii rasiale.

Cu privire la natura juridică a contravențiilor, aceasta este identică cu cea infracțiunilor, distincția dintre cele două ramuri de drept fiind una cantitativă, în sensul că dreptul contravențional are ca și scop protejarea unor valori sociale care nu necesită o protecție de natură penală.

Consecința imediată este că instituțiile dreptului penal substanțial și cele ale dreptului contravențional sunt identice, imensa parte a dezvoltărilor legale, doctrinare și jurisprudențiale din dreptul penal având aplicabilitate și în zona dreptului contravențional.

F. legat de problematica subiectului activ al unei contravenții/infracțiuni se află un principiu fundamental de drept penal, și anume principiul caracterului personal al răspunderii penale, aplicabil mutatis mutandis, dreptului contravențional.

Potrivit acestui principiu nicio persoană nu poate fi trasă la răspundere penală pentru o infracțiune comisă de o altă persoană și nici nu poate fi obligată la executarea unei sancțiuni penale aplicate altuia.

Consecința directă a acestui principiu este nu doar interzicerea aplicării directe a unei sancțiuni penale unei persoane în considerarea unei infracțiuni (contravenții) comise de o altă persoană, dar și interzicerea obligării la executarea unei sancțiuni aplicate unei alte persoane.

Instanța de fond, în opinia recurentei, a mixat condițiile celor două tipuri de răspundere, considerând că în cadrul răspunderii civile delictuale este irelevantă distincția dintre răspunderea pentru fapta proprie și răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, fără a mai analiza în ce măsură C. ar întruni calitatea de prepus, creând un tip nou de răspundere, sui generis, răspunderea contravențională pentru fapta altuia.

Cu privire la subiectul activ al unei contravenții, aceasta este persoana care comite fapta conformă faptei tip descrisă în norma de incriminare. Cu privire la posibilitatea unei persoane juridice de a fi subiect activ al unei contravenții, a fost reglementat un model de răspundere personală directă (în deplină concordanță cu principiul indicat mai sus), în care persoana juridică răspunde pentru fapta proprie, și nu pentru fapta altei persoane.

Cu privire presupusa fapta de discriminare ce face obiectul prezentului litigiu, așa cum s-a arătat și recunoscut chiar de CNCD în considerentele hotărârii atacate, niciun angajat (prepus) al lui A. nu a fost implicat în incidentul ce a făcut obiectul petiției.

Astfel în prezenta cauza, presupusa fapta a fost săvârșită de agenții de paza ai firmei C., adică de prepuși ai acestora. Simplu fapt că între recurentă și firma de pază C. a fost încheiat un contract de prestări servicii, aceasta nu înseamnă că angajații C. au devenit angajați ai societății A., respectiv prepușii recurentei, astfel încât fapta lor să constituie fapta recurentei însăși.

Date fiind toate cele arătate mai sus, rezultă că A. nu este subiect activ al contravenției prevăzute de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000, neexistând vreun angajat (prepus) A., ale cărui fapte să poată atrage incidența dispozițiilor mai sus indicate, iar o răspundere contravențională pentru fapta altuia (pentru angajații altei societăți) este exclusă.

În plus, în speță nu s-ar fi putut pune nici măcar problema antrenării răspunderii comitentului (A.), pentru fapta prepusului (angajați ai firmei de pază C.), întrucât modul în care firma de pază înțelege să-și exercite atribuțiile nu este și nu poate fi sub controlul direct al societății A., care nu este un profesionist în activități de pază, iar pe cale de consecință angajații C. nu ar putea fi considerați prepuși ai recurentei. Oricum, prima instanță nu a analizat cauza din perspectiva raportului comitent - prepus, susținând că fapta de discriminare este una proprie, a proprietarului spațiului.

Rezultă astfel, că modalitatea concretă prin care se produce rezultatul nepermiterii accesului unui client (prin proprii angajați sau prin salariații unei persoane juridice căreia prestatorul i-a încredințat serviciul de pază pe baza de contract) contrar susținerilor primei instanțe, este relevantă și în plus conduce la o soluție diametral opusă.

Sinteza raționamentului primei instanțe este reprezentată în însușirea totală de către aceasta a tezei susținute de CNCD în decizia atacată, conform căreia "un beneficiar al unui contract de prestări servicii nu poate transfera în totalitate responsabilitatea prestatorului asupra activității prin care se decide accesul persoanelor la serviciile în cauză".

Această teză, este susținută cu valoarea axiomatică, nefiind întemeiată pe niciun argument legal.

Dimpotrivă, nu este cu nimic interzis ca un proprietar al unui spațiu de divertisment, cunoscând că problemele legate de accesul într-un asemenea spațiu ridică o cazuistică diversă și a cărei rezolvare necesită o abordare specializată și un know - how pe care nu le deține, să decidă încredințarea responsabilității acestui segment de activitate unui prestator de servicii specializat, trasând acestuia, pe baza contractuală, și liniile de politică, precum cele legate de nediscriminare.

Cu privire la politica de nediscriminare, prima instanța a invocat că sunt irelevante, în analiza calității procesuale a recurentei, atât susținerile privitoare la politica de nediscriminare a A. S.R.L., cât și strictețea și rigurozitatea clauzelor din contractul încheiat cu societatea C., acestea având relevanță în eventuale litigiile referitoare la modul de executare al contractului, dar nu între raporturile dintre societatea A. și clienții cărora nu li s-ar fi permis accesul.

Toate argumentele privitoare la politica antidiscriminatorie, au fost dezvoltate de societatea A., în contextul în care printre motivele respingerii excepției lipsei calității procesuale a subscrisei de către CNCD, a fost reținută și lipsa unei politici antidiscriminatorii promovate de recurentă. Astfel se consideră că toate apărările privitoare la existența unei politici antidiscriminatorii își găsesc în continuare aplicabilitate, (existența unui întreg capitol dedicat nediscriminării în cadrul Regulamentului Intern al A. S.R.L. care are dată certă).

Cu privire la strictețea/rigurozitatea clauzelor contractului încheiat cu societatea C., aceasta reprezintă un argument suplimentar în susținerea celor de mai sus, luând astfel toate măsurile necesare a asigura promovarea politicii antidiscriminatorii.

Contrar celor susținute de instanța de fond, prestatorilor de servicii nu li se poate impune o obligație de tip in rem necorelată cu vinovăția.

Instanța de fond a pornit în analiza sa de la un raționament parțial corect, identificând ce trebuie să facă prestatorii de servicii pentru a nu discrimina, însă a concluzionat că prestatorului de servicii îi revine sarcina de a crea toate condițiile, de a întreprinde toate demersurile, astfel încât să se atingă rezultatul impus de legiuitor.

Recurenta a demonstrat în fața CNCD și a instanței de fond că toate măsurile posibile au fost luate (contractul încheiat cu prestatoarea C. conține obligații care obligă prestatoarea să își desfășoare activitatea în mod legal; regulamentul intern A. conține prevederi anti discriminare).

Contrar celor susținute de CNCD, recurenta a avut dinainte de evenimentul din 23.01.2016 o politică anti discriminare, aspect rezultat din probele din dosar, contrar concluziilor CNCD bazate pe o falsă prezumție.

Cu toate acestea, instanța de fond a decelat în legislația aplicabilă discriminării o obligație de tip "in rem" ce contravine flagrant unor principii de bază ale dreptului civil și contravențional. Pe de o parte, interpretarea instanței creează calitate procesuală pasivă unei persoane ce nu are această calitate întrucât nu a săvârșit nicio faptă sancționată de lege, iar pe de altă parte, chiar dacă s-ar interpreta în extenso prevederile legale (așa cum a făcut instanța de fond), fapta nu a fost săvârșită cu vinovăție.

Astfel, din analiza considerentelor hotărârii atacate rezultă că instanța de fond se abate de la textul și spiritul legii în Interpretarea textului legal - care stabilește clar faptul că este considerat contravenție "refuzul" de a permite accesul - și crează o obligație contravențională ce nu există în textul legal:

"împrejurarea că legiuitorul, atunci când a definit contravenția, nu a folosit sintagma "neîndeplinirea obligației pozitivie de a permite accesul" ci a folosit varianta negativă "refuzul accesului" nu este decât expresia unei opțiuni semantice, dar care nu schimbă cu nimic raționamentul..."

Cu alte cuvinte, chiar instanța de fond recunoaște că în textul legii nu există o "obligație pozitivă" de rezultat în O.G. nr. 137/2000, și astfel este nevoie de completarea în mod "semantic" a legii de către judecător.

Judecătorul de fond adaugă astfel la lege o obligație de tip in rem care în realitate nu este prevăzută de textul legal. Obligația prestatorului de servicii de a nu refuza accesul persoanelor devine obligația pozitivă a prestatorului de a obține, fără excepție și indiferent de vinovăție, un anumit rezultat - permiterea accesului.

Printr-o adăugire la textul legal, instanța de fond creează o contravenție săvârșită fără vinovăție, lucru ce în opinia noastră nu poate fi permis și poate conduce la rezultate extrem de grave.

În realitate, în opinia recurentei, judecătorul fondului a judecat în primul rând cauza în echitate, considerând că dl. B. a fost discriminat, și apoi, în loc să aplice prevederile legale și să sancționeze C., a căutat o modalitate de a sancționa societatea A., considerând, fără a o spune în mod explicit, că din moment ce este angajatorul societății de pază, trebuie să fie vinovată.

Dacă judecătorul fondului a considerat că a existat într-adevăr discriminare (deși realitatea, așa cum este și probată, este alta) avea obligația de a sancționa persoana care a săvârșit discriminarea, căreia i se aplică textul legal. Efectul sancțiunii contravenționale este de a preîntâmpina recurența situației respective iar sancționarea societății de pază era absolut suficientă în acest scop. Astfel, în cazul în care co-contractantul prestatorului de servicii încalcă prevederile legii privind discriminarea, acesta poate fi amendat și poate suporta toate consecințele legale până la cele mai grave. Legislația existentă, fără a fi îmbunătățită de autoritatea judecătorească, este absolut suficientă pentru a proteja toate interesele avute în vedere de lege.

Hotărârea este nelegală deoarece în mod greșit, pe fondul cauzei, prima instanță a reținut ca fiind îndeplinite elementele constitutive ale săvârșirii contravenției prevăzute de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000.

Având în vedere însă motivele evocate la punctul anterior, respectiv faptul că niciun angajat A. nu a fost implicat în incident, și că răspunderea contravențională este o răspundere personală, neputând fi angajată pentru fapta altuia, rezultă că fapta imputată nu există.

De asemenea, societatea A. a invocat în fața primei instanțe, că CNCD ar fi putut reține cel mult o faptă de discriminare în sarcina agentului de pază, respectiv în sarcina firmei C.. Însă mergând mai departe cu raționamentul, s-a arătat că nici acest lucru nu era posibil, întrucât în speță fapta nu cade sub incidența dispozițiilor legale prevăzute de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000, întrucât ne aflăm în ipoteza restricționării accesului unei persoane datorită nerespectării dispozițiilor Regulamentului de Ordine Interioară A..

Instanța de fond a analizat și a respins, în mod greșit, aceste argumente ale reclamantei societatea A. în cadrul analizei criticilor formulate de societatea C..

Dispozițiile O.G. nr. 137/2000 privitoare la răsturnarea sarcinii probei, sunt aplicabile doar în ipoteza în care, ab initio, petentul face dovada existenței unei fapte pe baza căreia ar putea fi prezumată existența unei discriminări, ceea ce nu a fost cazul în speță.

Instanța de fond în mod greșit a reținut că în favoarea intimatului pârât s-a născut o prezumție relativă de discriminare, limitându-se a arăta că 4 persoane de etnie romă nu au fost lăsate să intre în incinta complexului, în timp ce alți clienți ce nu erau de etnie romă au fost lăsați să intre.

De asemenea, prima instanța a reținut că singura contraproba propusă ar fi fost declarația extrajudiciară a agentului D. care a fost implicat în incident, declarația ce a fost analizată circumstanțiat având în vedere că acesta era salariat al societății C..

Raționamentul instanței este greșit deoarece este construit pe o ipoteză neanalizată și nedovedită, ba chiar contrazisă de probele ignorate de aceasta și anume că între clienții care erau lăsați să intre nu ar fi fost și unii de etnie romă. Ce discriminare pe criteriu etnic ar fi dacă în timp ce dlui. B. i se interzice accesul, alți clienți de tot de origine romă intră fără niciun fel de probleme? Prima instanță a greșit tocmai pentru că a atribuit interdicției de plano un criteriu etnic afirmat numai de petent, în contradicție completă cu afluxul de oameni de toate etniile, inclusiv romă, care au intrat în A. în acea perioadă.

Prima instanță a analizat refuzul accesului în complex de o manieră izolată, neținând cont de ansamblul împrejurări prezentate de reclamanta societatea A. și de societatea C., împrejurări pe care le-a considerat irelevante.

Astfel cum a rezultat și din punctul de vedere depus de C., aceste împrejurări sunt relevante și analizate împreună demonstrează o stare de fapt distinctă decât cea reținută de CNCD și de prima instanță. În primele zile după deschiderea centrului A. (14.01.2016), s-a constatat o nemulțumire a clienților care nu erau familiarizați cu prevederile stricte, specifice ale Regulamentului de funcționare A., regulament de altfel valabil în orice centru SPA de acest tip din Europa.

Unul dintre principalele motive de nemulțumire a clienților a fost interzicerea accesului copiilor sub 16 ani, în zona E..

Din acest motiv, în primele zile după deschiderea centrului, pentru evitarea nemulțumirilor, societatea C. și-a instruit agenții ca, în mod informal și în măsura posibilităților, să abordeze clienții încă de la intrarea în incintă, înainte de a plăti biletul de intrare, pentru a le explica aceste particularități.

Aceasta a fost și situația clientului B., care intrase în complex însoțit de doi adulți și un minor.

Observând aceasta, precum și faptul că domnul B. intrase în incintă, îndreptându-se spre casele de bilete, fără a se opri în dreptul panoului de la intrare unde se găsește afișat Regulamentul A., agentul firmei de pază, domnul D. (de origine romă, de altfel, potrivit propriei declarații) s-a apropiat de aceștia cu intenția de a le da explicațiile mai sus indicate.

Din declarațiile agentului a rezultat că aceste explicații au condus la o confuzie, ce a degenerat imediat în manifestări verbale agresive din partea petentului B..

Aducându-i la cunoștință că astfel de comportamente nu sunt permise în cadrul centrului SPA, nereușind să calmeze situația, agentul le-a solicitat să părăsească incinta, în conformitate cu prevederile Regulamentului de Funcționare A..

Această stare de fapt nu se potrivește cu situația descrisă de către petentul B..

Astfel domnul B. a invocat că ar fi fost abordat de 7 agenți de pază. Această afirmație este falsă. Cu toate că nu a putut dovedi acest fapt pe baza filmărilor, în posesia cărora nu s-au mai aflat întrucât acestea sunt șterse după trecerea a douăzeci de zile, incidentul fiind sesizat la CNCD ulterior scurgerii acestui interval de timp, aceasta afirmație a fost contrazisă ferm de planul de pază al firmei C..

Conform acestuia, dispozitivul de pază era compus în exterior din patru posturi mobile, permanente, iar în interior de două posturi fixe permanente și două posturi mobile temporare.

Postul nr. 5 reprezentat de un singur post de pază - acoperit cu câte un agent pe schimb (ocupat la acel moment de domnul D.), era dispus în spatele caselor de marcat. De altfel, acest post este și singurul dispus în această zonă.

Rezultă de aici o primă neconcordanță, fiind imposibil ca domnul B. să fi fost abordat de 7 agenți.

Singurele plângeri privind presupusele fapte de discriminare cu care s-a confruntat A./C. sunt cele formulate de domnul B., respectiv de domnul H. (petiție soluționată prin Hotărârea nr. 350 a CNCD-ului, atacată la instanța de contencios în dosarul nr. x/2016, din care menționăm, cu titlu de exemplu, că starea de fapt descrisă de acesta - abordarea de către 12 agenți de pază - s-a dovedit a fi falsă în urma administrării probei cu înregistrarea video).

Aceasta precizare este importantă și cu privire la argumentul reținut de prima instanța în sensul acordării unei credibilității reduse declarației agentului de pază D.. Prima instanța a analizat circumstanțiat declarația acestuia, arătând că agentul de pază mai fusese implicat într-un incident similar, iar în acest context era evident că el ar fi negat orice conotație discriminatorie și ar fi susținut poziția oficială a angajatorului C..

Astfel cum însuși domnul B. a recunoscut în cadrul ședinței ce a avut loc în fața CNCD-ului, dânsul mai vizitase centrul SPA cu o săptămâna înainte, neîntâmpinând nicio dificultate în a avea acces la serviciile centrului de SPA. Pe cale de consecință, dacă aceasta ar avea/promova o politică discriminatorie, aceasta ar fi permanentă.

În al treilea rând și poate cel mai important, s-a făcut referire la funcția pe care domnul B. o ocupă, la preocupările sale cu privire la susținerea drepturilor romilor, la dorințele sale de a obține schimbarea legislației.

În acest context este important de remarcat, pe de o parte coincidența bizară, care ridică semne de întrebare: tocmai domnul B., un reprezentant, militant activ al drepturilor romilor, a fost subiect pasiv al unei fapte de discriminare, iar pe de altă parte interesantă circumstanța de a nu regăsi în transcriptul ședinței ce a avut loc în fața CNCD-ului, secțiunile în care domnul B. declara poziția pe care o ocupă, preocupările sale, relația acestuia cu cel care a postat testing-ul pe internet. Instanța de fond în loc să analizeze toate aceste aspecte în ansamblul lor, a reținut că postările de pe I. ale domnului B. și ale fratelui acestuia, întăresc credibilitatea petiției acesteia, tonul folosit relevând indignarea autorilor, publicitatea adusă cazului de către domnul B. nu ar demonstra moralitatea, imoralitatea acesteia, ci ar reprezintă o expresie a libertății de comunicare, iar funcția ocupată și comportamentul acestuia ulterior incidentului, nu ar prezenta importanță în prezenta cauză.

Din contră, poziția acestuia de director al Centrului Național de Cultură al Romilor demonstrează că acesta este un militant activ al drepturilor romilor, ținta lui fiind schimbarea legislației, că acțiunea domnului B. are un scop politic, că acesta a profitat de publicitatea negativă ce a fost adusă centrului SPA în urma acestor evenimente, si a văzut în ele o bună oportunitate pentru a-și atinge scopul. Ținând seama de toate acestea, starea de fapt prezentată de domnul B. nu pare a fi o descriere fidelă a realității, ci așa cum am arătat, este o acțiune ce urmărește un scop politic.

Pe cale de consecință, se apreciază că nu există fapta de discriminare prevăzută de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000, iar hotărârea atacată este nelegală.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării nu a formulat întâmpinare, însă pe cale de concluzii scrise a solicitat respingerea recursurilor reclamantelor ca nefondate în aprecierea că hotărârea instanței de fond este dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

2.1. Așa cum rezultă din încheierea de ședință din 25.06.2020 instanța de control judiciar, din oficiu, a supus discuției părților excepția nulității recursului reclamantei societatea C. S.R.L., excepție ce se impune a fi rezolvată prealabil oricărei analize asupra substanței criticilor formulate de recurenta pârâtă.

În acest sens, este de subliniat faptul că prin dispozițiile art. 489 C. proc. civ. legiuitorul sancționează cu nulitatea nemotivarea recursului, înțeleasă atât în contextul în care cererea de exercitare a căii de atac nu cuprinde nicio critică la adresa hotărârii atacate (ipoteza prevăzută la alin. (1) al articolului menționat) dar și în situația în care motivele expuse în cererea de recurs nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488 C. proc. civ. (art. 489 alin. (2) C. proc. civ.).

Înalta Curte constată este întemeiată excepția ridicată din oficiu, fiind incidente în cauză dispozițiile prevăzute de art. 489 alin. (2) C. proc. civ. în privința acestuia.

Pentru a statua astfel, Înalta Curte are în vedere faptul că noțiunea de motivare a recursului trebuie înțeleasă pornind de la trăsăturile specifice ale acestei căi de atac și continuând, apoi, cu faptul că motivele de casare sunt expres și limitativ prevăzute la art. 488 punctele 1-8 C. proc. civ.

Reglementând calea de atac a recursului, legiuitorul prevede, fără echivoc, că scopul acestei căi extraordinare de atac este acela de a supune instanței de control judiciar competente examinarea conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Prin urmare, recursul nu reprezintă o cale de atac devolutivă, nefiind menit a corecta eventualele greșeli de apreciere a situației de fapt deduse judecății ori de valorificare a probatoriului administrat în cauză, instanța de recurs fiind competentă a verifica exclusiv încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material sau procesual, într-una sau mai multe din ipotezele limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Suplimentar celor arătate anterior, se impune a fi precizat faptul că obligația de motivare a recursului presupune concretizarea criticilor recurentului în raport de soluția instanței de fond, astfel că motivarea imprecisă sau generală atrage sancțiunea nulității recursului, în condițiile prevăzute de art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Înalta Curte constată că, deși la nivel formal recurenta reclamantă societatea C. S.R.L. a invocat motivul de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., memoriul de exercitare a căii de atac nu cuprinde o dezvoltare concretă a ipotezelor avute în vedere de legiuitor pentru reglementarea acestui motiv de casare.

Recurenta reclamantă nu circumstanțiază în niciun mod critica sa, în sensul că hotărârea primei instanțe este pronunțată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material aplicabile cauzei.

O atare critică ar fi presupus, în primul rând, identificarea explicită a normei sau normelor de drept material aplicabile cauzei și apoi demonstrarea modului în care măsurile adoptate de instanța fondului încalcă sau reprezintă o greșită aplicare a acestor norme de drept material, aspecte ce nu se regăsesc, însă, în cuprinsul cereri de recurs principal.

Or, nemulțumirile expuse de reclamantă în memoriul de recurs au în vedere circumstanțele factuale reținute de instanța de fond în urma evaluării probatoriului administrat în cauză și în fața C.N.C.D., tinzând la modificarea stării de fapt, critici care nu se circumscriu, așa cum rezultă cu prisosință din considerentele expuse în precedent, în motivul de casare invocat, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2.2. Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil și a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul reclamantei societatea A. este nefondat pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

Obiectul cererii de chemare în judecată este reprezentat de anularea Hotărârii nr. 351/2016 prin care emitentul acesteia, Consiliul Național pentru Combaterea Discriminării, la sesizarea formulată de de petentul B., a constatat că refuzul permiterii accesului unor persoane de etnie romă în incinta complexului A. din comuna Balotești de către angajații societății de pază C. S.R.L. din data de 23.01.2016, constituie o faptă de discriminare, conform art. 2 alin. (1) și art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000 republicată și a aplicat reclamantei societatea A. S.R.L. o amendă în cuantum de 5.000 RON.

Criticile reclamantei recurente societatea A. S.R.L. referitoare la greșita soluționare a excepției lipsei calității procesuale pasive a acesteia, sunt neîntemeiate.

Cu titlu prealabil, este de menționat că apărarea invocată, analizată corespunzător de instanța de fond, nu reprezintă o veritabilă excepție procesuală prin care să se statueze asupra legitimării procesuale pasive a Societății A. în raportul juridic administrativ dedus spre soluționare Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării prin sesizarea petentului B..

Așa cum a remarcat și recurenta potrivit art. 36 C. proc. civ. legitimarea procesuală este dată de identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății.

Or, prin sesizarea formulată petentul B. s-a plâns C.N.C.D. de refuzul de a-i se permite accesul în incinta societății A. pe considerente rasiale, ceea ce în opinia sa reprezintă o discriminare, iar din acest raport juridic făcea parte și reclamanta ca deținătoare a resortului în care petentului i s-a refuzat accesul împreună cu persoanele care-l însoțeau.

Prin urmare a fost dedus analizei administrativ jurisdicționale a Consiliului pârât un raport juridic în care subiect era și reclamanta alături de societatea de pază C. S.R.L., calitate care-i conferă legitimare procesuală pasivă în procedura derulată în fața Consiliului, calitate care se conservă pe toată durata litigiului.

În realitate, sub auspiciile excepției invocate, reclamanta pretinde că nu poate răspunde contravențional pentru pretinsa faptă de discriminare în condițiile în care a delegat serviciul de pază către o societate specializată în acest domeniu, iar în cauză nu s-a dovedit că vreun angajat al său ar fi împiedicat persoanele de etnie romă să intre în resortul pe care-l deține.

Conservând analogia făcută de reclamantă cu dreptul penal a dreptului contravențional aplicabil cauzei, critica reclamantei se înscrie în neîndeplinirea condițiilor de tipicitate a contravenției reținute în sarcina sa. În alte cuvinte, se pretinde că reclamanta nu poate fi subiect activ al raportului juridic de contravenție, întrucât serviciile sale de pază au fost delegate către un societate specializată, care în exercițiul lor poartă întreaga responsabilitate.

Din acest punct de vedere dezlegările instanței de fond sunt cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile, criticile reclamantei A. fiind neîntemeiate.

Prin art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 legiutorul stabilește la nivel de principiu că prin discriminare se înțelege "orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice."

Potrivit art. 10 lit. f) din același act normativ, constituie contravenție, conform prezentei ordonanțe, dacă fapta nu intră sub incidența legii penale, discriminarea unei persoane fizice, a unui grup de persoane din cauza apartenenței acestora ori a persoanelor care administrează persoana juridică la o anumită rasă, naționalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată, respectiv din cauza convingerilor, vârstei, sexului sau orientării sexuale a persoanelor în cauză prin ... "refuzul accesului unei persoane sau unui grup de persoane la serviciile oferite de magazine, hoteluri, restaurante, baruri, discoteci sau de orice alți prestatori de servicii, indiferent dacă sunt în proprietate privată ori publică".

Din cele ce preced, așa cum just a remarcat judecătorul fondului, rezultă că legiutorul a reglementat un raport juridic abstract de contravenție având ca subiecți pe de o parte prestatorii de servicii de orice fel, categorie în care intră și reclamanta, iar pe de altă parte persoanele fizice, consumatori a acestor servicii (clienți), în conținutul căruia a fost reglementată obligația prestatorilor de servicii de a permite accesul clienților la acele servicii în mod egal și dreptul corelativ al clienților de a avea acces la aceste servicii independent de criteriile prevăzute de lege, și în mod special și specific cauzei, de etnia sau originea lor rasială.

Prin urmare, reclamanta în calitate de prestator de servicii are obligația legală de rezultat de a asigura posibilitatea oricărui client de a beneficia de servicile oferite publicului, în condițiile generale aplicabile tuturor, indiferent de etnie/rasă, evident cu condiționalitățile specifice evitării producerii unor accidente sau a existenței unor riscuri de altă natură.

Această obligație legală, reglementată prin norme imperative, nu este transmisibilă, cesionabilă către alte persoane fizice sau juridice prin propria voință a debitorului ei, în speță reclamanta, prin externalizarea serviciilor de pază către o societate specializată în acest domeniu.

Prestatorul serviciilor specializate de pază, operând în acest domeniu, devine la rându-i debitorul aceleiași obligații, alături de societatea beneficiară a serviciilor sale. În această notă, cum în mod corect s-a reținut prin hotărârea atacată, conduita concretă a fiecăruia este relevantă numai sub aspectul individualizării sancțiunii, iar nu a exonerării de răspundere.

În consecință, nu poate fi validată critica reclamantei societatea A. potrivit căreia nu poate fi subiect activ al aceste contravenții sau că instanța ar fi validat prin hotărârea pronunțată răspunderea pentru fapta altuia, specifică răspunderii civile delictuale, în domeniul dreptului contravențional.

Reclamanta este și rămâne, în condițiile în care prestează servicii către public, debitoarea obligației legale de a le oferi către consumatori, prin permiterea accesului acestora în incinta resortului pe care-l exploatează fără discriminare, indiferent de împrejurarea că-și externalizează servicii care din punct de vedere factual operaționalizează acest acces.

Acest raționament nu transformă răspunderea contravențională într-o răspundere obiectivă, independentă de orice culpă. Culpa în îndeplinirea obligației este o condiție esențială a răspunderii juridice în acest domeniu, care însă nu este înlăturată de plano în îndeplinirea unor obligații legale de externalizarea serviciului care în concret configura conduita reclamantei sub acest aspect.

Sunt nefondate și criticile reclamantului referitoare inexistența unei fapte de discriminare, considerentele instanței de fond sub acest aspect fiind în interpretarea justă a dispozițiilor legale aplicabile.

Așa cum rezultă din normele evocate în precedent pentru existența unei fapte de discriminare trebuie stabilit dacă există un tratament diferențiat al petentului în raport cu alte persoane, dacă acest tratament este influențat de unul dintre criteriile indicate de lege sau de un alt criteriu analog, dacă se identifică un drept al reclamantului vătămat, iar în final dacă lipsește în cauză un scop legitim justificativ pentru această diferență de tratament.

Aceste condiții trebuie întrunite cumulativ, neîndeplinirea uneia dintre ele, făcând imposibilă angajarea răspunderii administrative pentru discriminare.

În acord cu concluzia la care a ajuns instanța de fond, instanța de control reține că mijloacele de probă administrate în fața C.N.C.D. cât și cele administrate de instanța de fond sunt de natură a duce la concluzia că petentul B. împreună cu însoțitorii săi a fost supus unui tratament discriminatoriu pe temei de rasă din partea angajaților societății de pază a resortului deținut de reclamantă.

Astfel, este de netăgăduit că în data de 23.01.2016, în jurul orei 21:00, pârâtul B., împreuna cu alte trei persoane (J., K. și minorul L.), cu toții de etnie romă, se îndreptau către casele de marcat pentru a-și achiziționa bilete și a intra în complexul A..

Înainte ca aceștia să ajungă la casele de marcat, un agent de pază al reclamantei C., fără a avea un motiv plauzibil care să determine intervenția sa, a părăsit postul din spatele caselor de marcat, s-a deplasat în fața acestora și i-a interpelat pe cei 4 clienți, purtând o discuție contradictorie cu aceștia, celor 4 clienți refuzându-li-se accesul în complex, fiind determinați să părăsească incinta.

Cele patru persoane erau singurele de etnie romă dintre cei prezenți, așa cum rezultă din actele depuse la dosar, astfel că se poate presupune că li s-a refuzat accesul în resort în funcție de criteriul aparteneței lor etnice, în condițiile în care celelalte persoane au avut accesul neîngrădit, chiar dacă nu s-au oprit să citească panoul cu instrucțiunile de la intrare, cum se încearcă a se justifica intervenția agentului de pază.

Toate acestea, cumulat cu împrejurarea că reclamanta nu a oferit nici o explicație plauzibilă privind un alt motiv care să justifice conduita abordată față de petent și însoțitorii săi, duc la concluzia existenței unei fapte de discriminare conform art. 2 alin. (1) și art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000 republicată.

Este irelevant sub aspectul angajării răspunderii contravenționale sub acest aspect că reclamanta A. în procesul de externalizare a serviciului de pază, a impus contractual societății C. S.R.L. promovarea unei politici ferme antidisciminare în cadrul resortului, atestat prin regulamantul intern al societății A., ale cărei dispoziții în materie au fost incluse în contractul încheiat cu societatea de pază, întrucât acestea reprezintă deziderate sau angajamente ale părților contractante care nu au fost puse în practică, fiind contrazise în concret prin fapta analizată.

În raport de aceste argumente, reține instanța de control judiciar că hotărârea C.N.C.D. contestată în prezenta cauză este legală, sancționând o conduită care e discriminatorie, iar hotărârea instanței de fond care o validează este dată cu aplicarea și interpretarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va constata nul recursul societății C. S.R.L. împotriva sentinței nr. 1356 din 12 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal și va respinge recursul formulat de A. S.R.L. împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nul recursul formulat de C. S.R.L., în insolvență, prin administrator special M., împotriva sentinței nr. 1356 din 12 aprilie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Respinge recursul formulat de A. S.R.L. împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 9 iulie 2020.