ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 841/2017

Asupra contestației de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Prin Hotărârea nr. 42 din 21 ianuarie 2016, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a hotărât:

"Art. (1) - Stabilește numărul de posturi la concursul pentru promovarea pe loc în funcții de execuție a judecătorilor, pentru anul 2016, respectiv 150 locuri, repartizate după cum urmează: 50 locuri la curțile de apel și 100 locuri la tribunale.

Art. (2) - Stabilește numărul de posturi la concursul pentru promovarea pe loc în funcții de execuție a procurorilor pentru anul 2016, respectiv 60 posturi, repartizate, după cum urmează: 5 posturi la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, 15 posturi la parchetele de pe lângă curțile de apel și 40 posturi la parchetele de pe lângă tribunale".

1.2. Prin Hotărârea nr. 92 din 28 ianuarie 2016, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a hotărât: "Art. 1 - Aprobă organizarea concursului de promovare în funcții de execuție, efectivă și pe loc, a judecătorilor și procurorilor, la București, la data de 3 aprilie 2016, conform calendarului propus de Institutul Național al Magistraturii, cu mențiunile din nota direcției de specialitate, astfel cum rezultă din anexa nr. 1, care face parte integrantă din prezenta hotărâre.

Art. 2 - Aprobă scoaterea la concurs a locurilor stabilite prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 42 din 21 ianuarie 2016 pentru promovarea pe loc, respectiv 100 locuri la tribunale, 50 locuri la curți de apel, 5 locuri la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, 15 locuri la parchetele de pe lângă curțile de apel și 40 locuri la parchetele de pe lângă tribunale, cu mențiunea că între acestea nu sunt incluse locuri pentru instanțele și parchetele militare;

Art. 3 - Aprobă alocarea pe materii a locurilor aprobate, prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 42/21.01.2016, pentru promovarea pe loc, după cum urmează:

a) 100 locuri la tribunale, astfel: Drept penal - 23 locuri; Drept comercial - 20 locuri; Drept administrativ - 15 locuri; Drept financiar și fiscal - 7 locuri; Drept civil -20 locuri; Dreptul familiei - 5 locuri; Dreptul muncii - 10 locuri;

b) 50 locuri la curți de apel, astfel: Drept penal - 12 locuri; Drept comercial - 6 locuri; Drept administrativ - 14 locuri; Drept financiar și fiscal- 4 locuri; Drept civil - 8 locuri; Dreptul muncii - 6 locuri;

Art. 4 - Aprobă alocarea materiei de concurs "drept penal" pentru toate cele 60 locuri aprobate pentru promovarea pe loc la parchetele de pe lângă instanțele judecătorești, respectiv 5 locuri la Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, 15 locuri la parchetele de pe lângă curțile de apel și 40 locuri la parchetele de pe lângă tribunale.

Art. 5 - Stabilește posturile vacante pentru promovarea efectivă în funcții de execuție la tribunal și curți de apel, conform anexei 2, și parchetele de pe lângă tribunale și curți de apel, conform anexei nr. 3, ambele anexe fiind parte integrantă din prezenta hotărâre, sub rezerva actualizării posturilor vacante de judecător și procuror, după soluționarea cererilor de transfer și a cererilor de pensionare, precum și altor cereri care determină modificarea situației posturilor de la tribunale și curți de apel, în raport cu dispozițiile din Regulament și în acord cu măsurile de indisponibilizare dispuse anterior de Consiliu.

Art. 6 - Aprobă includerea posturilor pentru care există propunerea Consiliului Superior al Magistraturii de eliberare din funcție, în categoria posturilor susceptibile a fi ocupate prin concurs.

Art. 7 - Aprobă includerea posturilor pentru care există cereri de eliberare din funcție pe rolul Consiliului Superior al Magistraturii și care urmează a fi analizate până cel târziu la data aprobării concursului în categoria posturilor susceptibile a fi ocupate prin concurs.

Art. 8 - Aprobă includerea în categoria posturilor susceptibile a fi ocupate prin concurs a posturilor de execuție care se vor vacanta ulterior datei de 28 ianuarie 2016, dar în temeiul unor măsuri dispuse de Plen sau Secții până cel târziu la data aprobării concursului, respectiv data de 28 ianuarie 2016.

Art. 9 - Aprobă tematica și bibliografia concursului, propuse de Institutul Național al Magistraturii, conform anexei 4, care face parte integrantă din prezenta hotărâre"

1.3. Prin Hotărârea nr. 811 din 28 iunie 2016, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a hotărât: "Art. 1 - Constată că toate rezultatele finale obținute la concursul de promovare pe loc în funcții de execuție organizat la data de 3 aprilie 2016 au fost validate.

Art. 2 - Respinge cererile de recunoaștere a gradului profesional de curte de apel formulate de doamna A. și domnul B., judecători în cadrul Tribunalului Teleorman,,.

Hotărârile nr. 42 din 21 ianuarie 2016, nr. 92 din 28 ianuarie 2016 și nr. 811 din 28 iunie 2016 ale Plenului Consiliului Superior al Magistraturii au fost atacate de contestator, în condițiile art. 29 alin. (7) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, cu modificările și completările ulterioare.

Prin contestația înregistrată pe rolul Înaltei Curți de Casație și Justiție, la data de 4 august 2016, contestatorul B., judecător în cadrul Tribunalului Teleorman, a solicitat:

- anularea parțială a Hotărârii Plenului C.S.M. nr. 42 din 21 ianuarie 2016, respectiv a dispoziției de la art. 1, prin care este stabilit numărul de locuri scoase la concursul pentru promovarea pe loc în funcții de execuție a judecătorilor pentru anul 2016, respectiv 150 locuri repartizate astfel: 50 locuri la curțile de apel și 100 locuri la tribunale;

- anularea parțială a Hotărârii Plenului C.S.M. nr. 92 din 28 ianuarie 2016, respectiv a dispozițiilor art. 2 și art. 3, prin care este stabilit un anumit număr de locuri scoase la concursul pentru promovarea pe loc în funcții de execuție a judecătorilor pentru anul 2016, și anume 150 de locuri repartizate, pe materii: 50 de locuri la curțile de apel și 100 de locuri la tribunale;

- anularea Hotărârii Plenului C.S.M. nr. 811 din 28 iunie 2016, prin care i s-a respins cererea de validare a rezultatelor concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor pe loc, organizat la 3 aprilie 2016;

- obligarea intimatului la emiterea unei hotărâri de validare a rezultatelor obținute la concursul de promovare din 3 aprilie 2016 și, implicit, promovarea sa pe loc, în grad profesional de curte de apel, începând cu data de 1 iulie 2016.

Contestatorul a solicitat citarea în cauză și a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării, pentru a-și prezenta punctul de vedere asupra situației discriminatorii invocate în cerere.

În motivarea demersului său judiciar, contestatorul a susținut că a participat la concursul pentru promovarea în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din data de 3 aprilie 2016, organizat potrivit Hotărârilor Plenului CSM nr. 42 din 21 ianuarie 2016 și nr. 92 din 28 ianuarie 2016, pentru a obține gradul profesional de curte de apel, prin promovare pe loc, la disciplina drept civil, obținând nota 8,62.

Contestatorul a arătat că, deși îndeplinea cerințele prevăzute de art. 27 alin. (2) din Regulamentul privind organizarea și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea nr. 621/2006 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, cu modificările ulterioare, în sensul că a obținut mai mult decât media generală 7 și respectiv 5 la fiecare dintre cele două probe de concurs, nota obținută la concurs nu i-a permis promovarea în gradul de judecător de curte de apel, datorită numărului de locuri limitat.

A învederat contestatorul că modul concret în care este reglementată posibilitatea de promovare în funcții de execuție pentru judecători, respectiv în limita unui anumit număr de locuri, lăsat la latitudinea ordonatorului de credite - Ministerul Justiției, condiționat de asigurarea finanțării corespunzătoare, este discriminatoriu, întrucât această categorie profesională este dezavantajată sub acest aspect în raport de alte categorii profesionale, fără o justificare obiectivă și rezonabilă. A făcut trimitere expresă la situația personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor din Ministerul Justiției, Ministerul Public, Consiliul Superior al Magistraturii, Institutul Național al Magistraturii, care au posibilitatea de a promova în funcții de execuție în cadrul instituțiilor unde își desfășoară activitatea, prin participarea la examen, fără a concura pe un număr limitat de locuri, promovarea depinzând exclusiv de atingerea notei minime la concurs.

A învederat că modul restrictiv de promovare impus magistraților reiese și din faptul că promovarea pe loc nu se face în limita unui număr de locuri pentru nicio altă categorie socio-profesională - spre ex. funcționarii publici, cadrele didactice și cele medicale pot promova în funcții de execuție fără a avea locurile limitate, promovarea acestora depinzând exclusiv de atingerea notei minime la concurs.

A mai arătat, totodată, că promovarea pe loc se impune indiferent dacă nota pe care a obținut-o se încadrează în numărul limitat de locuri alocat pe materii de concurs, astfel cum s-a stabilit prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 92 din 28 ianuarie 2016, întrucât îndeplinește condițiile de notare prevăzute de art. 27 alin. (2) din Regulament, respectiv medie generală peste 7 și nu mai puțin de 5 la fiecare dintre cele două probe de concurs.

Astfel, contestatorul a înaintat către Consiliul Superior al Magistraturii o cerere de validare a rezultatului final obținut la concurs și de recunoaștere a gradului profesional de curte de apel (promovare pe loc), însă cererea i-a fost respinsă prin Hotărârea Plenului CSM nr. 420 din 26 aprilie 2016 (art. 4), prin care s-a reținut că promovarea pe loc în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor este o modalitate de promovare în funcție diferită față de modalitatea de promovare a personalului de specialitate juridică (asimilat magistraților) reglementată în mod diferit.

Contestatorul a formulat un memoriu, prin care a apreciat că dispozițiile legale care reglementează organizarea și desfășurarea acestui concurs de promovare sunt discriminatorii, în raport cu promovarea altor categorii socio-profesionale, care nu sunt obligate să concureze pe un număr limitat de posturi. Acest memoriu a fost respins prin Hotărârea nr. 811 din 28 iunie 2016 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii.

Prin contestația pendinte, contestatorul a reluat aspectele invocate în memoriul adresat Consiliului Superior al Magistraturii.

În opinia contestatorului, ceea ce contează, pentru validarea rezultatului său, este îndeplinirea condițiilor de notare impuse de art. 27 alin. (2) din Regulamentul de concurs, întrucât stabilirea unui număr limitat de locuri pentru promovarea în funcții de execuție pe loc este o măsură discriminatorie prin raportare la condițiile în care promovează personalul de specialitate juridică din Ministerul Justiției, Ministerul Public, Consiliul Superior al Magistraturii, Institutul Național de Expertize Criminalistice și din Institutul Național al Magistraturii care este asimilat magistraților inclusiv sub acest aspect, făcând trimitere la prevederile art. 45 din Legea nr. 303/2004.

A mai susținut contestatorul că din cuprinsul Hotărârii Plenului CSM nr. 92 din 28 ianuarie 2016 se observă că organizarea concursului de promovare pe loc în funcții de execuție a judecătorilor este condiționată de asigurarea finanțării corespunzătoare de către Ministerul Justiției, în calitatea sa de ordonator principal de credite cu privire la bugetele tuturor instanțelor judecătorești, altele decât Înalta Curte de Casație și Justiție.

Modul concret în care este reglementată posibilitatea de promovare în funcții de execuție pentru judecători, în limita unui anumit număr de locuri, lăsat la latitudinea ordonatorului de credite, este discriminatoriu, întrucât această categorie profesională a judecătorilor și procurorilor este dezavantajată sub acest aspect, în raport cu alte categorii profesionale, fără o justificare obiectivă și rezonabilă.

Deși art. 87 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 stipulează că personalul de specialitate juridică la care se face referire este asimilat judecătorilor și procurorilor în ceea ce privește drepturile și îndatoririle, inclusiv susținerea examenului de admitere, evaluarea activității profesionale, susținerea examenului de capacitate și de promovare, personalul asimilat magistraților are posibilitatea de a promova în funcții de execuție, în cadrul instituțiilor unde își desfășoară activitatea, fără însă a concura pe un număr limitat de locuri, promovarea depinzând exclusiv de atingerea notei minime la concurs.

Prin instituirea, în cazul magistraților, a unui concurs pentru promovarea pe loc, care nu presupune în mod obiectiv un număr limitat de locuri, se creează o discriminare față de categoria asimilaților, adică a celor care copiază statutul magistraților.

Legea nr. 303/2004 folosește noțiunea de "examen" în cazurile care nu impun, în mod neapărat, o concurență pe loc și noțiunea de "concurs" cu referire la admiterea în magistratură ori la promovarea magistraților în funcții de conducere sau în funcții de execuție, însă, analizând comparativ definițiile celor două noțiuni, se constată că diferența o face nu modalitatea de examinare, ci concurența, examenul nepresupunând o competiție între participanți.

Contestatorul a arătat că, pentru promovarea în funcții de execuție, toți magistrații, judecători și procurori, sunt obligați să participe la un concurs, însă, pentru promovarea în funcții de execuție, personalul asimilat magistraților susține doar examene.

Promovarea pe loc nu presupune a priori existența unor locuri vacante la instanțele/parchetele superioare, la fel ca și în cazul asimilaților, magistraților creându-li-se un regim de promovare mai dezavantajos prin comparație.

A mai arătat contestatorul, invocând Hotărârea C.S.M. nr. 621/2006 privind organizarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor și Hotărârea C.S.M. nr. 1260/2014 privind regulamentul de organizare și desfășurare a examenului de promovare în funcții de execuție a personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor din cadrul aparatului propriu al C.S.M. și al I.N.M., că reglementările aplicabile personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor nu impun competiția pentru promovarea în funcții de execuție, în vreme ce magistrații sunt obligați să concureze între ei pentru a putea promova pe un număr dat de locuri scoase la concurs.

În plus, în vreme ce judecătorii pot promova, în baza Regulamentului adoptat prin Hotărârea C.S.M. nr. 621/2006, cel mult până la gradul de curte de apel, personalul asimilat judecătorilor și procurorilor poate promova în grad profesional echivalent celui de Parchet de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Urmare acestui fapt, tocmai pentru considerentul că Statutul profesional al magistraților este identic (conform legii) cu cel al personalului de specialitate juridică asimilat magistraților, a solicitat contestatorul aplicarea aceluiași regim de promovare cu cel instituit pentru acesta.

Însăși Curtea Constituțională, în considerentele Deciziei nr. 785/2009, referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a art. 44 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, a reținut că "tipul de activitate desfășurată de personalul de specialitate juridică în aparatul Parlamentului ori al Administrației Prezidențiale este greu să fie asimilat cu activitatea jurisdicțională".

În cazul magistraților, promovarea pe loc se face în limita unui număr dat de locuri, spre deosebire de alte categorii profesionale de bugetari care pot promova în funcții de execuție fără a avea locurile limitate la un anumit număr, promovarea depinzând exclusiv de atingerea notei minime la concurs.

În concluzie, contestatorul a susținut că aceasta este critica de nelegalitate a prevederii contestate din cuprinsul hotărârilor contestate: caracterul discriminatoriu al acestora prin raportare la o categorie socio-profesională asimilată în totalitate magistraților, respectiv personalul de specialitate juridică din cadrul Ministerul Justiției, Ministerul Public, Consiliul Superior al Magistraturii, Institutul Național de Criminologie, Institutul Național de Expertize Criminalistice și din Institutul Național al Magistraturii.

În cuprinsul cererii de chemare în judecată, contestatorul a invocat mai multe excepții de neconstituționalitate.

Astfel, a invocat excepția de neconstituționalitate a art. 45 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, republicată, care face referire la stabilirea unui număr limitat de locuri ("în limita numărului de locuri aprobat anual de Consiliul Superior al Magistraturii") pentru concursul de promovarea pe loc în funcții de execuție, prin raportare la art. 16 din Constituție și excepția de neconstituționalitate a art. 87 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, apreciind că textul criticat contravine prevederilor art. 124 - 126 și 132 din Constituție.

În esență, contestatorul a arătat că, prin instituirea în cazul magistraților a unui concurs chiar pentru promovarea pe loc, care nu presupune în mod obiectiv un număr limitat de locuri, se creează o discriminare față de categoria personalului de specialitate juridică asimilat magistraților, reluând criticile din contestație.

Totodată, a invocat și excepția de neconstituționalitate a art. 40 din O.U.G. nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum și alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice, text de lege ce contravine art. 124 alin. (3) și art. 126 alin. (1) din Constituție, făcând trimitere la art. 136 din Legea nr. 304/2004.

Prin întâmpinare, intimatul Consiliul Superior al Magistraturii a solicitat respingerea contestației, în principal, ca inadmisibilă, iar, în subsidiar, ca neîntemeiată.

În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, cu referire la Hotărârile Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 42/2016 și nr. 92/2016, intimatul a arătat că sunt acte premergătoare actului administrativ final, iar acest act final nu este Hotărârea nr. 811/2016, cum susține contestatorul, ci Hotărârea de validare a rezultatului acestui concurs, conform art. 47 din Legea nr. 303/2004, respectiv Hotărârea nr. 420 din 26 aprilie 2016, prin care contestatorul a fost declarat respins, ca urmare a faptului că nu s-a încadrat în limita locurilor alocate concursului, stabilite prin Hotărârea Plenului C.S.M. nr. 92/2016, și anume 50 de locuri pentru curțile de apel.

În ceea ce privește anularea Hotărârii Plenului C.S.M. nr. 811/2016, prin care s-a constatat că rezultatele finale obținute la concursul de promovare pe loc în funcții de execuție organizat la 3 aprilie 2016 au fost validate prin Hotărârea Plenului CSM nr. 420 din 26 aprilie 2016 (art. 1), iar la art. 2 au fost respinse cererile de recunoaștere a gradului profesional de curte de apel, intimatul a arătat că aceasta nu poate fi analizată separat de Hotărârea de validare a rezultatului acestui concurs, nr. 420/2016, acesta fiind actul administrativ care produce consecințe juridice.

Hotărârea nr. 811/2016 reprezintă un răspuns dat petentului în urma solicitării sale, prin care tinde, de fapt, la revocarea Hotărârii Plenului C.S.M. nr. 420/2016.

Or, motivele de nelegalitate privind o pretinsă discriminare legislativă, derivată tocmai din existența unui număr limitat de posturi scoase la concurs în cadrul căruia trebuie să se încadreze candidații, nu pot fi invocate decât în raport cu Hotărârea Plenului C.S.M. nr. 420/2016.

Pe fondul contestației, intimatul a susținut că nici instanța de judecată și nici Consiliul Superior al Magistraturii nu pot să constate o discriminare la nivel legislativ, fără a încălca principiul separației puterilor în stat.

În ceea ce privește cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepțiile de neconstituționalitate invocate, intimatul a solicitat respingerea acesteia, în privința prevederilor art. 45 din Legea nr. 303/2004 teza finală, ca neîntemeiată, iar referitor la prevederile art. 87 alin. (1) din Legea nr. 303/2004 și art. 40 din O.U.G. nr. 83/2014, ca inadmisibilă, neavând legătură cu soluționarea cauzei.

Examinând contestația formulată, în raport cu actele și lucrările dosarului, Înalta Curte reține următoarele:

Contestatorul B. a învestit instanța de contencios administrativ cu anularea Hotărârii nr. 42 din 21 ianuarie 2016, a Hotărârii nr. 92 din 28 ianuarie 2016 și a Hotărârii nr. 811 din 28 iunie 2016, ale Plenului Consiliului Superior al Magistraturii.

Contestatorul, în calitate de judecător la Tribunalul Teleorman, a participat la concursul pentru promovarea în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din data de 3 aprilie 2016, organizat potrivit Hotărârilor Plenului CSM nr. 42 din 21 ianuarie 2016 și nr. 92 din 28 ianuarie 2016, pentru a obține gradul profesional de curte de apel, prin promovare pe loc, la disciplina drept civil, obținând nota 8,62. fiind clasat, însă, peste limita locurilor scoase la concurs pe cele două grade de jurisdicție și pe materii.

Prin Hotărârea nr. 420 din 26 aprilie 2016, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a validat rezultatele finale ale concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Regulament.

Ulterior, contestatorul s-a adresat Consiliului Superior al Magistraturii cu o cerere de validare a rezultatului final pe care l-a obținut la concursul de promovare, precum și cu o cerere de promovare a sa prin recunoașterea gradului profesional de curte de apel (promovare pe loc), conform art. 28 alin. (2) din Regulamentul de concurs. Cererea i-a fost respinsă prin Hotărârea Plenului CSM nr. 811 din 28 iunie 2016, ca urmare a faptului că nu s-a încadrat în limita locurilor alocate concursului, (50 de locuri la curți de apel), locuri stabilite prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 92 din 28 ianuarie 2016, reținându-se că, în ceea ce privește promovarea personalului de specialitate juridică asimilat magistraților, ordonatorii de credite sunt distincți, iar în cazul promovării pe loc în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor, limitarea numărului de locuri pentru concursul de promovare este determinată, în plus față de finanțarea locurilor, și de faptul că judecătorii și procurorii, ulterior promovării pe loc, au posibilitatea de a se transfera la instanța/parchetul corespunzător gradului profesional dobândit, în schimb personalul asimilat nu poate uza de o astfel de procedură.

Împotriva acestei hotărâri, contestatorul a formulat prezenta acțiune, considerând discriminatorii dispozițiile legale care reglementează organizarea și desfășurarea acestui concurs.

1.1. Cu privire la Hotărârea nr. 42 din 21 ianuarie 2016 și Hotărârea nr. 92 din 28 ianuarie 2016 ale Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, a căror anulare parțială s-a solicitat, se constată că acestea au ca obiect luarea unor măsuri necesare organizării și desfășurării concursurilor de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor, stabilite a se realiza în cursul anului 2016.

Înalta Curte constată că este întemeiată excepția inadmisibilității invocată de autoritatea intimată cu privire la contestația formulată împotriva acestor hotărâri, în raport cu dispozițiile generale ale Legii nr. 554/2004, conform cărora autoritățile publice, în activitatea lor de organizare a executării legii și de aplicare în concret a legii, emit acte administrative producătoare de efecte juridice, dar realizează și operațiuni administrative și/sau operațiuni materiale care pregătesc, însoțesc sau desăvârșesc emiterea actelor administrative.

În ceea ce privește concursurile organizate de Consiliul Superior al Magistraturii privind accesul sau promovarea, actul administrativ producător de efecte juridice prin el însuși, de natură să afecteze drepturile și interesele contestatorului printr-o modificare a situației sale juridice, îl reprezintă hotărârea de validare a concursului pe care Consiliul Superior al Magistraturii o adoptă potrivit competențelor sale.

Or, cele două hotărâri contestate constituie unele dintre actele preparatoare necesare organizării, stabilirii condițiilor, desfășurării, etc. a concursurilor de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor stabilite a fi realizate în cursul anului 2016.

În privința verificării legalității Hotărârii nr. 42/2016 și, respectiv, a Hotărârii nr. 92/2016 sunt aplicabile prevederile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora instanța competentă să se pronunțe asupra legalității actului administrativ este competentă să se pronunțe și asupra legalității operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului administrativ supus judecății.

Altfel spus, legalitatea celor două hotărâri va putea fi verificată de secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție doar în cazul în care va fi analizată legalitatea hotărârii prin care Consiliul Superior al Magistraturii a validat rezultatul concursului respectiv, pentru promovarea în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor desfășurat la data de 3 aprilie 2016.

Rezultatele concursului au fost validate prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 420 din 26 aprilie 2016, în conformitate cu art. 28 alin. (1) din Regulamentul privind organizare și desfășurarea concursului de promovare a judecătorilor și procurorilor, aprobat prin Hotărârea Plenului CSM nr. 621/2006, cu modificări și completări, contestatorul fiind declarat respins, ca urmare a faptului că, deși a obținut media generală peste 7, nu s-a încadrat în limita locurilor alocate concursului, stabilite prin Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 92 din 28 ianuarie 2016 și anume 50 de locuri pentru curțile de apel, iar această hotărâre nu a fost atacată.

Prin urmare, cum în cauză nu a fost atacată Hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 420 din 26 aprilie 2016 de validare a rezultatelor Concursului pentru promovarea în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor din data de 3 aprilie 2016, nu pot fi analizate hotărârile care au stat la baza emiterii acesteia.

1.2. În ceea ce privește anularea Hotărârii Plenului Consiliului Superior al Magistraturii nr. 811 din 28 iunie 2016, prin care s-a respins cererea contestatorului de validare a rezultatului obținut la concursul de promovare pe loc în funcții de execuție din 3 aprilie 2016 și de recunoaștere a gradului profesional de curte de apel, Înalta Curte apreciază contestația formulată împotriva acestei hotărâri ca fiind neîntemeiată.

Potrivit dispozițiilor art. 29 alin. (5) și (7) din Legea nr. 317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii:

"(5) Hotărârile Plenului privind cariera și drepturile judecătorilor și procurorilor se redactează în cel mult 20 de zile și se comunică de îndată.

(7) Hotărârile prevăzute de alin. (5) pot fi atacate cu contestație de orice persoană interesată, în termen de 15 zile de la comunicare sau de la publicare, la secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție. Contestația se judecă în complet format din 3 judecători".

Din dispozițiile legale menționate mai sus, rezultă că pentru a putea fi atacată la secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii trebuie să vizeze cariera și drepturile judecătorilor și procurorilor. În cauza de față, prin Hotărârea nr. 811 din 28 iunie 2016, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii i-a respins cererea contestatorului prin care acesta solicita validarea rezultatului final obținut la concurs și promovarea sa pe loc prin recunoașterea gradului profesional de curte de apel. Or, fiecare magistrat are dreptul să își dezvolte cariera juridică până la cel mai ridicat nivel, prin participarea la concursurile de promovare efectivă sau pe loc organizate de Consiliul Superior al Magistraturii, în condițiile legii. Chiar dacă printr-o hotărâre anterioară, respectiv Hotărârea nr. 420 din 26 aprilie 2016, Plenul Consiliului Superior al Magistraturii validase deja rezultatele finale ale concursului de promovare din 3 aprilie 2016, respingând și memoriile formulate de magistrați la acel moment, totuși nu se poate reține inadmisibilitatea contestației formulate de contestator împotriva Hotărârii nr. 811 din 28 iunie 2016 în prezenta cauză.

Astfel, deși memoriul contestatorului a fost formulat ulterior validării rezultatelor concursului, hotărârea Plenului Consiliului Superior al Magistraturii vizează cariera de judecător a contestatorului și dreptul acestuia de a participa la concurs, ce se impune a fi analizat prin prisma prevederilor art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Față de cele reținute, Înalta Curte va respinge excepția inadmisibilității contestației formulate cu privire la această hotărâre, excepție invocată de intimatul Consiliul Superior al Magistraturii prin întâmpinare.

Pe fondul contestației formulate, Înalta Curte reține următoarele:

Potrivit dispozițiilor art. 43 alin. (1) și (2) din Legea nr. 303/2004, promovarea judecătorilor și procurorilor se face numai prin concurs organizat la nivel național, în limita posturilor vacante existente la tribunale și curți de apel sau, după caz, la parchete, iar concursul se organizează, anual sau ori de câte ori este necesar, de Consiliul Superior al Magistraturii, prin Institutul Național al Magistraturii. Conform art. 45 din lege, judecătorii și procurorii care îndeplinesc condițiile prevăzute la art. 44 pot participa la concurs, în vederea promovării pe loc, în limita numărului de locuri aprobat anual de Consiliul Superior al Magistraturii. Conform art. 1 din Regulament, promovarea judecătorilor și procurorilor în funcții de execuție, efectivă sau pe loc, la tribunale, tribunale specializate, curți de apel se face numai prin concurs, organizat la nivel național, în limita posturilor vacante existente, respectiv a numărului de locuri aprobat anual de Consiliul Superior al Magistraturii pentru promovarea pe loc. Posturile vacante de conducere de la instanțe și parchete nu se ocupă prin concursul de promovare în funcții de execuție, ci potrivit procedurilor speciale stabilite prin lege și regulament.

De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 4 alin. (2) din Regulament, posturile scoase la concurs pentru promovarea efectivă, respectiv locurile scoase la concurs pentru promovarea pe loc, se stabilesc de către Consiliul Superior al Magistraturii, în mod distinct.

Art. 4 alin. (2

2

) din același act normativ, prevede că la promovarea pe loc locurile scoase la concurs se stabilesc la nivel național, corespunzător gradelor instanțelor sau parchetelor ierarhic superioare pentru care se organizează concursul; în interiorul fiecărui grad, locurile se stabilesc separat, pe materii de concurs. Numărul de locuri scoase la concurs se stabilește cu consultarea prealabilă a ordonatorilor principali de credite, iar alocarea locurilor pe materii de concurs se realizează de către Consiliul Superior al Magistraturii, ținând cont de ponderea numărului de cauze la nivelul gradului de jurisdicție pentru care se scot locurile la concurs și de necesitățile sistemului. După cum se poate observa, în ceea ce privește modalitatea de promovare a judecătorilor și procurorilor la instanțele și parchetele superioare, reglementarea primară și cea secundară în materie stabilesc două forme de promovare și anume efectivă și pe loc, ambele în limita unui număr de locuri, respectiv în limita posturilor vacante existente pentru promovarea efectivă și a numărului de locuri aprobat anual de Consiliul Superior al Magistraturii pentru promovarea pe loc.

Principala formă de promovare a magistraților este cea efectivă, întrucât noțiunea de "promovare" implică o avansare într-o funcție sau într-un rang superior și desfășurarea propriu zisă a atribuțiilor ce revin funcției în care s-a promovat, în timp ce promovarea pe loc trebuie privită ca o formă de avansare subsidiară, aceasta presupunând doar obținerea gradului superior, cel promovat într-o asemenea modalitate desfășurându-și în continuare activitatea la aceeași instanță sau parchet.

Potrivit dispozițiilor legale sus-menționate, numărul de locuri alocat pentru promovarea pe loc se stabilește la nivel național, corespunzător gradelor instanțelor și parchetelor, distinct de cele stabilite pentru promovarea efectivă, cu consultarea prealabilă a ordonatorilor principali de credite.

Stabilirea distinctă a numărului de locuri pentru promovarea efectivă și respectiv promovarea pe loc are la bază și rațiuni de ordin bugetar, întrucât în ceea ce privește promovarea efectivă, numărul de locuri scoase la concurs sunt deja finanțate, prin evidențierea lor pe schemele instanțelor, în timp ce scoaterea la concurs a unor posturi pentru promovarea pe loc, separat de posturile vacante efectiv în sistem la nivelele superioare, implică un efort bugetar suplimentar, astfel că pentru organizarea concursului de promovare pe loc este necesară asigurarea în prealabil a finanțării necesare de către ordonatorii principali de credite, respectiv Ministerul Justiției.

Față de aceste dispoziții legale, în mod corect Plenul Consiliului Superior al Magistraturii a validat rezultatele concursului de promovare din 3 aprilie 2016 și a respins solicitările de recunoaștere a gradului profesional pentru magistrații clasați în afara numărului de locuri aprobate pentru promovarea pe loc, cum este și cazul contestatorului B.. Principala critică a contestatorului se referă la existența unei discriminări în raport de statutul personalului asimilat judecătorilor și procurorilor. Criticile contestatorului privesc, în esență, aplicarea unui tratament discriminatoriu în ceea ce privește forma de promovare pe loc a judecătorilor și procurorilor prin raportare la modalitatea de promovare a personalului asimilat magistraților, acesta făcând trimitere tangențială și la alte categorii socio- profesionale, cum ar fi medicii, profesorii, funcționarii publici.

Potrivit art. 2 din Ordonanța Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice. Conform alineatului trei al aceluiași articol, sunt discriminatorii, prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane, pe baza criteriilor prevăzute la alin. (1), față de alte persoane, în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate și necesare. Astfel, în lumina dispozițiilor art. 2 din O.G. nr. 137/2000, discriminarea poate fi invocată numai în raport de anumite situații identice, similare sau analoage în care se află două sau mai multe persoane, față de care se aplică un tratament diferențiat, fără ca acest tratament să fie justificat obiectiv de un scop legitim și fără ca metodele de atingere a acelui scop să fie adecvate și necesare.

Pentru a stabili dacă în cauza de față s-a comis o faptă discriminatorie trebuie analizat ce reprezintă o acțiune discriminatorie astfel cum această noțiune a fost cristalizată în practica instanțelor europene.

Dreptul la egalitate este dreptul tuturor ființelor umane de a fi egale în demnitate, de a fi tratate cu respect și considerație și de a participa în condiții de egalitate cu ceilalți la orice aspect al vieții economice, sociale, politice, culturale sau civile. Toate ființele umane sunt egale în fața legii și au dreptul la protecție și beneficiu egale în fața legii. Dreptul de a nu fi discriminat este un drept de sine stătător, fundamental, subsumat dreptului la egalitate.

Discriminarea trebuie interzisă acolo unde aceasta are loc pe criterii de rasă, culoare, etnie, origine, sex, sarcină, maternitate, statut civil, familial sau profesional, limbă, religie sau credință, opinie politică sau de alt gen, origine la naștere, națională sau socială, naționalitate, statut economic, asociere cu o minoritate națională, orientare sexuală, identitate de gen, vârstă, dizabilitate, stare de sănătate, predispoziție genetică sau de altă natură spre boală sau o combinație a oricărora dintre aceste criterii, sau în baza unor caracteristici asociate cu oricare dintre aceste criterii.

Discriminarea directă se produce atunci când dintr-un motiv legat de unul sau mai multe dintre criteriile interzise o persoană sau un grup de persoane sunt tratate mai puțin favorabil decât o altă persoană sau grup de persoane, sunt, au fost sau ar fi tratate într-o situație comparabilă; sau când dintr-un motiv legat de unul sau mai multe dintre criteriile interzise o persoană sau un grup de persoane sunt supuse unui prejudiciu. Discriminarea directă poate fi permisă doar în situații excepționale, când poate fi justificată în raport cu niște criterii strict definite.

Discriminarea indirectă apare atunci când o prevedere, criteriu sau practică ar plasa persoanele ce posedă un statut sau o caracteristică asociate cu unul sau mai multe dintre criteriile interzise într-un dezavantaj specific comparativ cu alte persoane, cu excepția situației în care acea prevedere, criteriu sau practică poate fi justificată de un scop legitim, iar mijloacele de a atinge acel scop sunt adecvate și necesare.

Hărțuirea constituie discriminare atunci când un comportament nedorit legat de orice criteriu interzis are loc cu scopul sau efectul de a viola demnitatea unei persoane sau de a crea un mediu intimidant, ostil, degradant, umilitor sau ofensiv.

Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului a statuat că diferența de tratament devine discriminare, în sensul art. 14 din Convenție, doar atunci când autoritățile statale "introduc distincții între situații analoage și comparabile", fără ca ele să se bazeze pe "o justificare rezonabilă și obiectivă" (Hotărârea C.E.D.O., pronunțată în cauza Fredin contra Suediei, la 18 februarie 1991, parag. 60, Hotărârea C.E.D.O., pronunțată în cauza Hoffmann contra Austriei, 23 iunie 1993, parag. 31, Hotărârea C.E.D.O., pronunțată în cauza Spadea și Scalabrino contra Italiei, la 28 septembrie 1995). Deci, pentru a putea vorbi de discriminare, situațiile în discuție trebuie să fie comparabile, adică persoanele aflate în situații analoage sau comparabile, în materie, să beneficieze de un tratament preferențial.

Din dispozițiile menționate mai sus rezultă că discriminarea trebuie să rezulte dintr-o acțiune a unei alte persoane, acțiune constând într-o deosebire, excludere, restricție sau preferință, bazată pe unul din criteriile menționate mai sus. În cazul de față nu se poate reține o astfel de acțiune din partea intimatului Consiliul Superior al Magistraturii, din probele administrate în cauză nu a rezultat că acesta a acționat dintr-un motiv legat de unul sau mai multe dintre criteriile interzise. Contestatorul nu a fost supus unei discriminări pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.

Contrar susținerilor contestatorului, magistrații și personalul de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor reprezintă categorii socio-profesionale distincte, ceea ce justifică stabilirea unor proceduri diferite de promovare în funcții de execuție.

Deși personalul de specialitate juridică este asimilat magistraților în ceea ce privește drepturile și obligațiile acestora, există deosebiri esențiale prin raportare la natura activității efectiv desfășurate.

În cazul judecătorilor și procurorilor, finanțarea posturilor scoase la concursul de promovare efectivă sau pe loc în funcții de execuție este atributul ordonatorilor principali de credite, Ministerul Justiției și Ministerul Public, care pot comunica Consiliului Superior al Magistraturii un număr limitat de locuri pentru concurs, din rațiuni bugetare.

Astfel, potrivit art. 4 alin. (2

2

) din Regulament, Consiliul Superior al Magistraturii stabilește numărului de locuri scoase la concursul de promovare pe loc numai după consultarea prealabilă a ordonatorilor principali de credite - Ministerul Justiției și Ministerul Public.

În ceea ce privește promovarea personalului de specialitate juridică asimilat magistraților, trebuie observat că ordonatorii de credite sunt distincți, fiecare apreciind, în funcție de bugetul propriu, oportunitatea organizării unui astfel de examen.

Totodată, dacă pentru magistrați, art. 43 alin. (2) din Legea nr. 303/2004 republicată, cu modificările și completările ulterioare, impune ca un concurs de promovare să fie organizat cel puțin anual, în cazul personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor, art. 2 din Hotărârea Plenului nr. 1260/2014 pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea și desfășurarea examenului de promovare în funcții de execuție a personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor din cadrul aparatului propriu al Consiliului Superior al Magistraturii și al Institutului Național al Magistraturii stabilește că respectivul examen se organizează anual, numai dacă este cazul.

În cazul promovării pe loc în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor, limitarea numărului de locuri pentru concursul de promovare este determinată, în plus față de finanțarea locurilor, și de faptul că judecătorii și procurorii, ulterior promovării pe loc, au posibilitatea de a se transfera la instanța/parchetul corespunzător gradului profesional dobândit, în schimb personalul asimilat nu poate uza de o astfel de procedură.

În același timp, numărul de locuri scoase la concursul de promovare pe loc este influențat și de schemele de personal de la instanțe și parchete, deoarece în situația în care magistrații care au promovat concursul formulează cereri de transfer, este necesar ca la instanțele și parchetele la care li se acordă transferul să existe posturi vacante și susceptibile de a fi ocupate în această modalitate.

Prin urmare, numărul de locuri stabilit pentru concursul de promovare pe loc este determinat, pe lângă obligativitatea finanțării corespunzătoare, și de eventuala posibilitate a magistratului de a-și desfășura activitatea la instanța/parchetul corespunzător gradului profesional dobândit.

Este nefondată susținerea contestatorului potrivit căreia în timp ce judecătorii pot promova cel mult până la gradul de curte de apel, personalul asimilat judecătorilor și procurorilor poate promova în grad profesional echivalent celui de procuror la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție.

Trebuie observat că în cazul personalului de specialitate juridică asimilat judecătorilor și procurorilor promovarea presupune doar dobândirea unei salarizări corespunzătoare gradului profesional obținut prin examen, nu însă și dobândirea gradului profesional respectiv.

Astfel, acest personal nu are posibilitatea de a desfășura activitatea specifică celei de judecător sau procuror în cadrul instanțelor și parchetelor, spre deosebire de magistrați, care după dobândirea prin concurs a unui grad profesional pot lucra la instanța sau parchetul corespunzător.

Nu poate fi reținută ca formă de discriminare directă sau indirectă stabilirea unor condiții de promovare diferite pentru magistrați și pentru alte categorii socio-profesionale (medici, profesori, militari, funcționari publici), deoarece stabilirea de către legiuitor a unor cerințe distincte de promovare pentru diverse categorii socio-profesionale este determinată în primul rând de statutul diferit al acestor categorii și atribuțiile specifice fiecăreia dintre acestea.

În timp ce pentru judecători și procurori principala formă de promovare are loc pe linie verticală, prin ocuparea efectivă a unui loc vacant la instanțele și parchetele superioare, în cadrul categoriilor socio-profesionale la care face trimitere tangențial contestatorul, promovarea în grad are doar o componentă orizontală.

Prin urmare, pretinsa discriminare care ar fi săvârșită cu ocazia organizării concursului de promovare în funcții de execuție a judecătorilor și procurorilor, raportat la examenul de promovare al altor categorii socio-profesionale, nu are niciun fundament juridic, Consiliul Superior al Magistraturii nefăcând altceva decât să pună în executare legea în materia concursurilor de promovare în funcții de execuție.

Pe de altă parte, pronunțarea unor hotărâri de către instanța de judecată prin care s-ar constata existența unor situații discriminatorii ce își au izvorul direct în conținutul unor norme legale, ar pune în discuție legitimitatea puterii judecătorești de a interfera în competențele legislativului, prin înlăturarea aplicabilității unor acte normative și instituirea aplicării altora, fiind deci încălcat principiul separației puterilor în stat.

Analizând în integralitate prevederile O.G. nr. 137/2000, Curtea Constituțională a statuat, prin Decizia nr. 1325/2008, că dispozițiile ordonanței sunt neconstituționale în măsura în care din acestea se desprinde înțelesul că instanțele judecătorești au competența să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, și să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative, întrucât aceasta încalcă principiul separației puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituție, precum și prevederile art. 61 alin. (1), în conformitate cu care Parlamentul este unică autoritate legiuitoare a țării.

Or, admiterea prezentei contestații ar însemna ca instanța judecătorească să refuze aplicarea dispozițiilor art. 43 - 47 din Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor și procurorilor, cu modificările ulterioare, considerând că acestea sunt discriminatorii, și să le înlocuiască cu prevederi cuprinse în alte acte normative, referitoare la promovarea altor categorii socio-profesionale, ceea ce ar contraveni principiului constituțional al separației puterilor în stat.

Cu privire la referirea contestatorului la O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, cu modificările ulterioare, care transpune normele cuprinse în Directivele nr. 2000/43/CE și 2000/78/CE, trebuie a fi avută în vedere și Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, pronunțată în cauza C-310/10 - Agafiței și alții, prin care s-a arătat că discriminarea operată în funcție de categoria socio-profesională excedează cadrelor generale stabilite de directivele anterior menționate.

În respectiva hotărâre s-a mai reținut că directivele nu cuprind printre motivele de discriminare enumerate și pe cea referitoare la categoria socio-profesională și, chiar dacă protecția oferită de dreptul intern poate fi mai mare decât cea acordată de normele comunitare, pentru motivele mai sus expuse nu se poate reține existența unei discriminări prin raportare la categoria socio-profesională.

Pentru toate considerentele expuse anterior și în temeiul dispozițiilor legale suscitate, Înalta Curte va respinge contestația formulată de contestatorul B. împotriva Hotărârii nr. 42 din 21 ianuarie 2016 și a Hotărârii nr. 92 din 28 ianuarie 2016 ale Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca inadmisibilă, iar împotriva Hotărârii nr. 811 din 28 iunie 2016 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepția inadmisibilității contestației, invocată de intimatul Consiliul Superior al Magistraturii.

Respinge contestația formulată de contestatorul B. împotriva Hotărârii nr. 42 din 21 ianuarie 2016 și Hotărârii nr. 92 din 28 ianuarie 2016 ale Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca inadmisibilă.

Respinge contestația formulată de contestatorul B. împotriva Hotărârii nr. 811 din 28 iunie 2016 a Plenului Consiliului Superior al Magistraturii, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 3 martie 2017.

Procesat de GGC - MM