Decizia nr. 771/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 104/2014 a Curții de Apel Iași

Obiectul acțiunii; Prin cererea înregistrată la data de 4 decembrie 2013, pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B., anularea Raportului de evaluare nr. 52884/G/II din 15 noiembrie 2013 prin care s-a reținut, în ceea ce-l privește pe reclamant, starea de incompatibilitate pentru deținerea, simultan, a funcției de primar și a calității de comerciant-persoană fizică autorizată.

Soluția instanței de fond; Prin sentința civilă nr. 104 din 6 mai 2014, Curtea de Apel Iași a respins cererea reclamantului, ca neîntemeiată.

Cererea de recurs. Motivele de casare; Împotriva acestei sentințe, a formulat recurs reclamantul A., criticând-o pentru nelegalitate. Motivele invocate sunt încadrabile în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Astfel, recurentul reclamant arată că instanța de fond a reținut greșit că a deținut calitatea de comerciant-persoană fizică, prin înregistrarea în Registrul Comerțului. Prin înscrierea în Registrul Comerțului, recurentul-reclamant nu a dobândit calitatea de comerciant, ci pe aceea de întreprinzător, conform art. 2 lit. i) din O.U.G. nr. 44/2008. De asemenea, potrivit art. 4 lit. b) din același act normativ, persoanele fizice pot desfășura activități economice individual și independent, ca întreprinzători. Activitatea desfășurată este agricolă, respectiv creșterea ovinelor și caprinelor, iar nu comercială, după cum în mod greșit a apreciat instanța de fond. De asemenea, finanțarea obținută în cadrul Măsurii 411 nu demonstrează că a săvârșit acte și fapte de comerț, respectiv că a dobândit calitatea de comerciant.

Apărările intimatei; Intimata B. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefundat, arătând că, deținând calitatea de persoană fizică autorizată, recurentul-reclamat a avut calitatea de comerciant în sensul dispozițiilor art. 87 din Legea nr. 161/2003. Relevante în constatarea situației de incompatibilitate sunt și prevederile art. 6 din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a C. civ., conform cărora noțiunea de comerciant din cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a C. civ. (cum este și Legea nr. 161/2003) este substituită cu aceea de persoane fizice sau juridice supuse înregistrării în Registrul Comerțului. De asemenea sunt relevante dispozițiile art. 2 și 23 din O.U.G. nr. 44/2009 din care rezultă că persoana fizică autorizată desfășoară o activitate economică și este comerciant de la data înregistrării sale în Registrul Comerțului. În concluzie, recurentul-reclamant a încălcat regimul juridic al incompatibilităților începând cu data de 15 iulie 2011, prin deținerea simultană a funcției de primar al comunei Comarna, județul Iași și a calității de comerciant persoană fizică.

Procedura în fața instanței de recurs; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 februarie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 27 mai 2015 s-a admis in principiu recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței nr. 104 din 6 mai Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal. În cadrul procesual al recursului, recurentul-reclamant a invocat excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 și a dispozițiilor art. 23 din O.U.G. nr. 44/2008, prin raportare la prevederile art. 41 din Constituție. În motivarea excepției a arătat că, prin legiferarea stării de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 se încalcă în mod grav dreptul la muncă, prevăzut de art. 41 din Constituție și de art. 6 pct. 1 din Pactul Internațional privitor la drepturile economice, sociale și culturale, ratificat prin Decretul nr. 212/1974. Prin aplicarea prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 se ajunge la sancționarea drastică a primarului, cu consecințele pierderii mandatului și interdicției de a exercita dreptul de a fi ales, pe motiv că a înființat o formă asociativă pentru a primi fonduri europene în vederea creșterii unui număr de 40 de caprine. De asemenea, dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 44/2008, care stabilesc că întreprinzătorul persoană fizică-titular al întreprinderii individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării sale în Registrul Comerțului vin în contradicție cu art. 41 alin. (1) din Constituție, potrivit căruia alegerea profesiei, meseriei sau ocupației este liberă. Prin aplicarea prevederilor legale atacate pentru neconstituționalitate i-a fost atribuită recurentului-reclamant calitatea de comerciant, deși nu deține această calitate, ci pe aceea de întreprinzător. Intimata pârâtă B. a formulat un punct de vedere referitor la excepția de neconstituționalitate invocată de recurentul-reclamant arătând că, prin Deciziile nr. 683 din 20 octombrie 2015, nr. 396 din 01 octombrie 2013 și nr. 93 din 03 martie 2015, Curtea Constituțională s-a pronunțat în sensul respingerii excepției de neconstituționalitate a art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003. Excepția este neîntemeiată, textul art. 87 din Legea nr. 161/2003 reprezentând, în ansamblul său, aplicarea principiului constituțional consfințit de art. 16 alin. (3) din Constituție, conform căruia funcțiile și demnitățile publice pot fi ocupate, în condițiile legii. Incompatibilitatea stabilită prin dispozițiile legale criticate nu are ca efect îngrădirea accesului persoanei la muncă sau la desfășurarea unei activități în domeniul privat, ci reprezintă o măsură necesară pentru asigurarea transparenței în exercitarea funcțiilor publice și în mediul de afaceri. Cât privește dispozițiile art. 23 din O.U.G. nr. 44/2008, intimata apreciază că invocarea neconstituționalității acestor dispoziții nu are legătură cu pricina dedusă judecății, în condițiile în care obiect al acțiunii îl constituie raportul de evaluare emis de B., prin care s-a constatat că recurentul s-a aflat în situație de incompatibilitate, iar nu modul în care acesta a dobândit calitatea de comerciant persoană fizică. Prin urmare, excepția este inadmisibilă.

Considerentele instanței de recurs asupra cererii de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate. Potrivit art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, Curtea Constituțională decide asupra excepțiilor ridicate în fața instanțelor judecătorești privind neconstituționalitatea dispozițiilor dintr-o lege sau dintr-o ordonanță în vigoare, care au legătură cu soluționarea cauzei, în orice fază a litigiului și oricare ar fi obiectul acestuia. Recurentul-reclamant a înțeles să invoce excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora „Funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu: (…) g) calitatea de comerciant persoană fizică”. Aceste dispoziții legale au constituit temeiul constatării situației de incompatibilitate în care s-a găsit recurentul-reclamant începând cu data de 15 iulie 2011, prin deținerea concomitentă a funcției de primar și a calității de comerciant persoană fizică autorizată, având ca domeniu principal de activitate creșterea ovinelor și caprinelor. De asemenea, a înțeles să invoce excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 23 din O.U.G. nr. 44/2008, conform cărora „ Întreprinzătorul persoană fizică titular al întreprinderii individuale este comerciant persoană fizică de la data înregistrării sale în registrul comerțului.” Aceste prevederi legale au operat, în forma menționată, până la data intrării în vigoare a Legii nr. 71/2011 de punere în aplicare a C. civ., iar după această dată, au operat cu modificările terminologice impuse prin art. 6 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, potrivit cărora „ În cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a C. civ., referirile la comercianți se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerțului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerțului, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și cu cele aduse prin prezenta lege.” Textul de aplică începând cu data intrării în vigoare a Legii nr. 71/2011 și anume, 1 octombrie 2011. Curtea constată că cererea de sesizare a Curții Constituționale este admisibilă în privința ambelor texte legale atacate pe calea excepției de neconstituționalitate, având în vedere că art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 a reprezentat temeiul constatării situației de incompatibilitate, iar art. 23 din O.U.G. nr. 44/2008 a constituit o premisă pentru constatarea acestei situații de incompatibilitate, având în vedere că a calificat întreprinzătorul persoană fizică - titular al unei întreprinderi individuale drept comerciant, de la data înregistrării sale în Registrul comerțului. În concluzie, ambele texte legale au legătură cu soluționarea cauzei. Întrucât dispozițiile legale care fac obiectul excepției nu au fost constatate ca fiind neconstituționale printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale, Înalta Curte va admite cererea recurentului și va sesiza Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a art. 87 alin (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 și a dispozițiilor art. 23 din O.U.G. nr. 44/2008, raportat la dispozițiile art. 41 din Constituție. Opinia Înaltei Curți este că excepția de neconstituționalitate este neîntemeiată. Prevederile art. 87 alin (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 sunt menite să asigure îndeplinirea cu obiectivitate de către persoanele care exercită o demnitate publică a atribuțiilor care le revin potrivit Constituției, în deplină concordanță cu principiile imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public. Dreptul unei persoane de a înființa o întreprindere cu scop lucrativ se subsumează libertății economice prevăzute de art. 45 din Constituție, iar nu dreptului la muncă prevăzut de art. 41. Potrivit dispozițiilor constituționale, accesul liber al persoanei la activitățile economice este garantat‚ sub condiția respectării cadrului normativ incident. Dispozițiile art. 87 alin (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, reglementând cazul de incompatibilitate, conțin o condiție specială care nu permite exercitarea simultan de către aceeași persoană a demnității publice și a activității economice în calitate de întreprinzător persoană fizică, calificat drept comerciant, până la data de 1 octombrie 2011, dar opțiunea aparține în exclusivitate destinatarului normei. De asemenea, încadrarea persoanelor fizice care desfășoară o activitate economică, în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 44/2008, în categoria persoanelor fizice autorizate/comercianți de la data înregistrării în Registrul Comerțului, reprezintă o condiție legală pentru exercitarea activității economice care nu încalcă libertatea economică.

Considerentele și soluția instanței de recurs asupra recursului declarat Analizând recursul prin prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte îl constată nefondat pentru argumentele care vor fi prezentate în continuare. 7.1.Argumente de fapt și de drept relevante; Motivele de recurs invocate, încadrabile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt nefondate. Așa cum a reținut prima instanță, deținerea de către recurentul-reclamant a calității de persoană fizică autorizată să desfășoare o activitate economică în condițiile O.U.G. nr. 44/2008, începând cu data de 15 iulie 2011, a atras în mod legal constatarea situației de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, prin Raportul de evaluare nr. 52884/G/II din 15 noiembrie 2013. Recurentul susține că dispozițiile legale anterior menționate care reglementează situația de incompatibilitate nu îi sunt aplicabile întrucât nu are calitatea de comerciant ci pe aceea de titular al unei întreprinderi individuale. Având în vedere dispozițiile art. 87 alin (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, ale art. 23 din O.U.G. nr. 44/2008 și ale art. 6 din Legea nr. 71/2011, Curtea constată că în mod corect a fost reținută situația de incompatibilitate. Astfel, conform cadrului normativ aplicabil până la data de 1 octombrie 2011 (data intrării în vigoare a Legii nr. 71/2011), recurentul a deținut simultan calitatea de primar și calitatea de comerciant persoană fizică, de la data înregistrării sale în Registrul Comerțului, calități incompatibile, conform legii. În conformitate cu modificările de ordin terminologic introduse prin art. 6 din Legea nr. 71/2011, începând cu data intrării în vigoare a acestei legi, recurentul a deținut simultan calitatea de primar și calitatea de persoană fizică (autorizată să desfășoare o activitate economică) supusă înregistrării în Registrul Comerțului, de asemenea, incompatibile conform legii. Dincolo de diferențele terminologice, este de reținut că recurentul-reclamant, având calitatea de persoană fizică autorizată, titular al unei întreprinderi individuale funcționând în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 44/2008, nu putea să exercite această calitate simultan cu deținerea demnității publice de primar, decât încălcând regimul incompatibilităților, conform art. 87 alin (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003. 7.2.Temeiul legal al soluției adoptate în recurs; Pentru considerentele anterior expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 494 C. proc. civ., va respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței civile nr. 104 din 6 mai 2014 a Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.