ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2401/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Regia Națională a Pădurilor - Romsilva - Administrația Parcului Natural Balta Mică a Brăilei R.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climaterice - Direcția Generala Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, a solicitat anularea Notei de constatare nr. 134076 din 27 septembrie 2013 și a Deciziei nr. 134339 din 8 noiembrie 2013, emise de autoritatea pârâtă.

În motivarea cererii, reclamanta a susținut, în esență, următoarele aspecte de nelegalitate și netemeinicie cu referire la conținutul actelor atacate:

- clarificarea efectuată de reclamantă a fost publicată pe SEAP în data de 8 noiembrie 2011, contractul a fost semnat la data de 27 aprilie 2011, iar documentația a fost trimisă către Autoritatea de Management în data de 11 mai 2012, dată de la care începe să curgă termenul de 90 de zile pentru verificarea și emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prevăzut de art. 21. pct. 23 din O.U.G. nr. 66/2011.

- în conformitate cu art. 25 - 26 din H.G. nr. 925/2006, erata se transmite numai în cazul în care există erori sau omisiuni ale anunțului transmis către autoritatea contractantă.

Prin Sentința civilă nr. 3058 din data de 12 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea în contencios administrativ și fiscal, formulată de reclamanta Regia Națională a Pădurilor Romsilva-Administrația Parcului Natural Balta Mică a Brăilei R.A., în contradictoriu cu pârâta Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice-Direcția Generală Autoritatea de Management Pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, având ca obiect "anulare act administrativ".

Împotriva Sentinței civile nr. 3058 din data de 12 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Regia Națională a Pădurilor Romsilva-Administrația Parcului Natural Balta Mică a Brăilei R.A., invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Printr-o primă critică cuprinsă în cererea de recurs s-a susținut că, în mod greșit instanța de fond a reținut că, din analiza răspunsului la clarificare reiese neechivoc faptul că acesta constituie o modificare a criteriilor de calificare cuprinse în Fișa de date a achiziției și în Anunțul de participare.

Criteriile de calificare și selecție publicate în anunțul de participare au fost aceleași cu cele precizate în documentația de atribuire, iar prevederea privind utilizarea unui GPS în dublă frecvență nu era cuprins în criteriile de calificare și selectare publicate în anunțul de participare.

Administrația PN-BmB a transmis clarificările solicitate de către S.C. A. în timpul procesului de evaluare a documentelor de calificare, cu respectarea principiului tratamentului egal între toți candidații/ofertanții participanți la procedura de atribuire, respectiv: clarificările solicitate cu privire la același aspect au fost formulate de aceeași manieră încât au fost comunicate tuturor candidaților/ofertanților ale căror oferte necesită respectivele clarificări, prin publicarea acestora în SEAP.

A mai susținut recurenta reclamantă că instanța de fond a interpretat în mod greșit faptul că, autoritatea contractantă trebuia să facă cunoscute eventualele modificări în legătură cu documentația de atribuire, prin crearea unui fișier electronic la care să se asigure accesul direct și nerestricționat, în mod similar cu accesul la fișierul inițial.

Faptul că în anunțul de participare nr. 130484 din 20 noiembrie 2011 nu a fost publicată erată legată de cerința privind GPS-ul și că a fost publicată precizarea la clarificări s-a datorat contextului în care, un ofertant a formulat o solicitare de clarificare la care reclamanta era obligată să răspundă la secțiunea dedicată clarificărilor. Practic, în cadrul secțiunii clarificări, ca răspuns la solicitarea unuia dintre ofertanți s-a făcut publică renunțarea la obligativitatea renunțării la GPS în dublă frecvență cerut inițial în ofertă, iar precizarea a fost în favoarea ofertanților și în spiritul principiilor enunțate la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 întrucât a publicat în SEAP atât răspunsul la clarificare cât și un fișier atașat conținând fișa de date.

Afirmația Ministerului Mediului și Schimbărilor Climaterice, prin Direcția Generală-Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, potrivit căreia autoritatea contractantă prin publicarea unei clarificări a restricționat participarea operatorilor economici, nu este temeinică în opinia recurentei-reclamante și nici legală întrucât, orice operator avea toate drepturile stabilite prin lege de a solicita clarificări sau eventuale contestații, dovadă fiind clarificarea transmisă de S.C. A.

Prin ultimul motiv de recurs, recurenta-reclamantă a susținut că instanța de fond nu s-a pronunțat asupra excepției prescrierii termenului de verificare și aplicare a corecțiilor financiare.

Conform art. 25 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 "termenul maxim de finalizare al activităților prevăzut la alin. (1) este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a reverificării", iar alin. (3) menționată că "în cazuri justificate, termenul de finalizare a activității de reverificare prevăzut la alin. (2) poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile".

În cazul de față, termenul maxim de finalizare a activității de verificare de 90 de zile începe să curgă de la data de 1 aprilie 2014, termen la care a fost numită prin Decizia nr. 845 din 1 aprilie 2013 Comisia de reverificare a Suspiciunii de neregulă nr. 28 din 19 martie 2014 constatată de Direcția Fonduri Structurale.

Termenul de reverificare a fost stabilit prin Decizia nr. 845 din 1 aprilie 2013 de la data de 1 aprilie 2014 până la data de 1 iulie 2014, dată la care nu a fost întocmită nicio notă de constatare.

Chiar dacă pârâta la data de 5 iulie 2014 a emis o altă decizie de numire a unei alte comisii de verificare a Suspiciunii de neregulă nr. 28 din 19 martie 2013 și anume Decizia nr. 958 din 5 iulie 2013, în opinia recurentei, aceasta nu poate fi luată în considerare datorită faptului că a fost emisă după prescrierea termenului de verificare și aplicare a corecțiilor financiare stabilit, atât prin Decizia nr. 845 din 1 aprilie 2013, cât și prin art. 25 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere cele menționate, recurenta a solicitat admiterea excepției prescrierii termenului de verificare și de aplicare a corecțiilor financiare.

În final, recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și, ca urmare a rejudecării, anularea Notei de constatare nr. 134076 din 27 septembrie 2013 și a Deciziei nr. 134339 din 8 noiembrie 2013, acte emise de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climaterice prin Direcția Generală de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, care a și precizat că în cauză a operat transmisiunea legală a calității procesuale de la Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice la Ministerul Fondurilor Europene, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 85/2014, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat și menținerea hotărârii atacate.

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 19 ianuarie 2017, s-a dispus comunicarea acestuia, conform dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 27 aprilie 2017, față de obiectul pricinii, s-a apreciat de către toți membrii completului de filtru că se impune soluționarea recursului potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., sens în care s-a fixat termen de judecată în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentei și reverificând probatoriul administrat în cauză precum și cadrul normativ aplicabil, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele în continuare expuse.

Astfel cum s-a reținut și în cuprinsul sentinței atacate, recurenta-reclamantă Regia Națională a Pădurilor ROMSILVA - Administrația Parcului Natural Balta Mică a Brăilei R.A. a supus controlului de legalitate de către instanța de contencios administrativ competentă, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, nr. 134076 din 27 septembrie 2013, emisă de autoritatea pârâtă Ministerul Mediului și Schimbărilor Climaterice prin Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu, prin care i-a fost aplicată o corecție financiară de 5%, respectiv suma de 65.000 RON aferentă contractului de servicii nr. 167/UIP/27 aprilie 2012, ca și Decizia nr. 134339 din 8 noiembrie 2013 prin care a fost respinsă contestația administrativă cu consecința menținerii titlului de creanță în cuantumul indicat.

Instanța de fond, printr-o motivare logică și coerentă a arătat motivele pentru care acțiunea recurentului-reclamant, în anularea actelor atacate, nu este întemeiată, confirmând astfel justețea aplicării corecției financiare de 5% din valoarea contractului sus arătat, în esență, urmare a încălcării prevederilor relevante din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Considerentele decisive ale judecătorului fondului cuprinse în sentința atacată sunt și în opinia Înaltei Curți corecte, instanța de control judiciar arătând că și le însușește în urma propriului demers de analiză a modului în care a fost aplicat cadrul normativ la elementele factuale ale cauzei.

Chestiunea litigioasă ce s-a impus a fi dezlegată de către prima instanță și asupra căreia are a se pronunța și Înalta Curte vizează determinarea măsurii în care operațiunea recurentei-reclamante, în calitate de autoritate contractantă, de a nu publica clarificările referitoare la întrebările operatorului economic la procedura de achiziție publică sub forma unui anunț de tip erată, ci doar printr-un fișier electronic în SEAP, reprezintă sau nu o încălcare a rigorilor procedurale impuse de legislația în materia achizițiilor publice.

Contrar celor susținute de recurentă și în acord cu concluziile primei instanțe, Înalta Curte apreciază că, prin modalitatea efectivă de răspuns la clarificările solicitate de un operator economic, recurenta-reclamantă a încălcat prevederile ar. 26 alin. (1) și (2) ca și pe cele ale art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, texte al căror conținut a fost de altfel corect interpretat și aplicat în prezenta cauză.

Prin răspunsurile la clarificările solicitate de un operator economic, cerințele de calificare și selecție din anunțul de participare nr. 130484 din 20 septembrie 2011, inițial publicat de recurentă în SEAP, au fost modificate, respective completate.

Din cuprinsul prevederilor art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, rezultă cu claritate, și-n opinia instanței de control judiciar, că numai modificările și clarificările în legătură cu documentația de atribuire pot fi aduse la cunoștința celor interesați prin crearea unui nou fișier electronic la care se va asigura accesul direct și nerestricționat în mod similar cu accesul la fișierul inițial.

Anunțul de participare nu face parte însă din documentația de atribuire, iar potrivit art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, modificările aduse informațiilor cuprinse în anunțurile deja publicate, trebuie aduse la cunoștința operatorilor economici numai prin intermediul unor anunțuri de tip erată, astfel cum este prevăzut în cuprinsul art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Față de cele mai sus menționate rezultă așadar, cu evidență, că nu pot fi primite susținerile recurentei-reclamante, reiterate și prin cererea de recurs în sensul că, potrivit dispozițiilor legale sus-enunțate erata se transmite numai în cazul în care există erori sau omisiuni ale anunțului de participare, după cum nefondate sunt și criticile vizând pretinsa interpretare și aplicare eronată de către instanța de fond a dispozițiilor legale incidente, mai sus analizate.

Raportat la motivul de recurs invocat de recurenta-reclamantă, respectiv art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că nici celelalte critici dezvoltate prin cererea de recurs nu sunt de natură a antrena incidența acestui motiv de nelegalitate.

Și aceasta întrucât instanța de fond a analizat în mod cuprinzător și pertinent susținerile recurentei tocmai din perspectiva prevederilor legale aplicabile, concluzionând în mod judicios și în opinia instanței de control judiciar, în sensul că, prin modalitatea în care a acționat, astfel cum rezultă din documentația existentă la dosar, autoritatea contractantă a încălcat principiile transparenței, proporționalității, tratamentului egal și nediscriminării, reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În fine, nefondate sunt și criticile recurentei-reclamante vizând pretinsa nepronunțare de către prima instanță asupra excepției prescrierii termenului de verificare și aplicare a corecțiilor financiare.

Examinarea considerentelor hotărârii atacate evidențiază împrejurarea că prima instanță a analizat cu prioritate prima critica adusă de reclamantă notei de constatare, vizând nesocotirea termenului de efectuare a controlului, reținând caracterul inadmisibil al invocării pentru prima oară în fața instanței de judecată a acestor aspecte, neinvocate cu prilejul formulării contestației administrative obligatorii.

Înalta Curte arată că împărtășește opinia instanței de fond în ceea ce privește modalitatea legală de invocare a motivelor de pretinsă nelegalitate a actelor atacate și drept urmare, va constata, la rândul său, inadmisibilitatea supunerii analizei și cenzurii pentru prima oară în fața instanței de judecată, omisso medio, a respectivelor aspecte de pretinsă prescriere a termenului de verificare și aplicare a corecțiilor financiare.

Fiind așadar probată și demonstrată neregula reținută în sarcina recurentei-reclamante, atât prin actele atacate cât și prin hotărârea recurată, rezultă că aplicarea corecției financiare s-a făcut în mod corect cu respectarea dispozițiilor pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Ca atare, nefiind indicii că autoritatea intimată și-ar fi exercitat dreptul de apreciere cu exces de putere, nu există motive de anulare a actelor administrative atacate și nici de reformare a sentinței pronunțate de prima instanță.

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, republicată și al art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va fi așadar respins ca nefondat recursul de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Regia Națională a Pădurilor ROMSILVA - Administrația Parcului Natural Balta Mică a Brăilei R.A. împotriva Sentinței civile nr. 3058 din data de 12 noiembrie 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 iunie 2017.

Procesat de GGC MM