ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 850/2017

Deliberând, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, anularea următoarelor notificări:

(i) notificarea MS/FD/3205 din 1 august 2013 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției claw-back aferente trimestrului II al anului 2013;

(ii) notificarea MS/FD/4666 din 31 octombrie 2013 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției claw-back aferente trimestrului III al anului 2013;

(iii) notificarea MS/FD/570 din 31 ianuarie 2014 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției claw-back aferente trimestrului IV al anului 2013;

(iv) adresele DMS/FD/3377/3594 din 16 septembrie 2013, MS/FD/4883 din 11 decembrie 2013, MS/FD/357 din 13 martie 2014, prin care CNAS a răspuns contestațiilor administrative formulate de reclamantă împotriva celor trei notificări menționate mai sus.

Prin sentința civilă nr. 1650 din 26 mai 2014, Curtea de Apel București a admis acțiunea și a anulat notificările nr. MS/FD/3205 din 1 august 2013, nr. MS/FD/4666 din 31 octombrie 2013, nr. MS/FD/570 din 31 ianuarie 2014, precum și adresele nr. DMS/FD/3377/3594 din 16 septembrie 2013, nr. MS/FD/4883 din 11 decembrie 2013 și MS/FD/357 din13 martie 2014.

Împotriva Sentinței civile nr. 1659 din 26 mai 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând casarea acesteia și respingerea ca neîntemeiată a acțiunii în anulare formulată de reclamanta A. SRL

Invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), pârâta recurentă arată următoarele:

a) Referitor la aprecierea instanței de fond privind obligația CNAS de comunicare a consumului de medicamente, în locul valorii acestui consum, recurenta susține că din interpretarea coroborată a prevederilor art. 1 și art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 rezultă fără îndoială că ceea ce trebuia comunicat reclamantei era valoarea consumului de medicamente și nu consumul efectiv.

b) Referitor la "valoarea consumului" de medicamente, CNAS susține că, în sensul art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, aceasta este egală cu valoarea decontărilor. Sub acest aspect, sentința este nelegală deoarece afirmă că nu există bază legală pentru această identificare.

c) Referitor la includerea în baza de calcul a contribuției a valorii adaosurilor comerciale (adaos de distribuție, adaos de farmacie), susține că, de vreme ce acestea sunt incluse în valoarea compensărilor din FNUASS, nu există motiv pentru a fi luate în considerare.

d) Referitor la includerea TVA în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamantă pentru trimestrele II, III și IV 2013 se arată că prețul de referință suportat din FNUASS include TVA și, deci, este normal ca TVA să fie inclusă în acest consum iar obligația de a deduce TVA revenea reclamantei și nu CNAS.

Obligația CNAS prevăzută de art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 este de a transmite consumul de medicamente așa cum rezultă din datele existente în sistemul de asigurări sociale de sănătate (iar aceste date, după cum s-a arătat, include TVA), astfel încât nu există o bază legală pentru CNAS să opereze deducerea.

În subsidiar, solicită trimiterea cauzei spre rejudecare Curții de Apel București.

Invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), reclamanta recurentă susține următoarele:

Sub primul aspect mai sus menționat (includerea în cuprinsul notificărilor a unor medicamente care nu aveau cum să fie legal comercializate și utilizate), instanța de fond a încălcat normele de drept material cuprinse în dispozițiile art. 1 și art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 deoarece, deși a reținut că medicamentul codificat W43111001 și-a încetat valabilitatea în luna mai 2011 (astfel încât nu putea fi legal administrat în 2013) iar medicamentul codificat W07266001 a avut autorizația de punere pe piață suspendată din 29 mai 2013 (astfel încât nu putea fi legal administrat în trimestrele III - IV 2013), a omis să ia în considerare un aspect fundamental, respectiv acela că pentru decontarea/compensarea unor medicamente acestea trebuie utilizate în mod legal. Toate condițiile legale trebuiesc îndeplinite în momentul consumului iar obligația verificării acestui aspect revine CNAS

Sub cel de-al doilea aspect (notificările sunt contrare Convenției Europene a Drepturilor Omului), recurenta invocă următoarele erori ale instanței de fond.

Pe de-o parte, împrejurarea că prin Decizia nr. 263/2013 a Curții Constituționale a fost analizată critica de neconvenționalitate a O.U.G. nr. 77/2011 și s-a stabilit că taxa claw-back nu este discriminatorie nu justifică omisiunea instanței de fond de a efectua propria analiză.

Pe de altă parte, taxa este discriminatorie și încalcă art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului raportat la art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenția Europeană a Drepturilor Omului deoarece așază povara fiscală exclusiv asupra deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor.

Examinând sentința recurată prin raportare la motivele de casare invocate în cauză, luând în considerare argumentele părților, ținând cont de actele și lucrările dosarului precum și de dispozițiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reține următoarele:

4.1 Cu titlu preliminar, observă că pentru soluționarea cauzei Curtea de Apel București a luat în considerare următoarele aspecte:

- a reținut că notificările a căror anulare se cere includ valoarea consumului de medicamente în locul consumului efectiv; din acest considerent a considerat că CNAS a încălcat prevederile art. 5 alin. (4), (5) și 6 din O.U.G. nr. 77/2011;

- a apreciat că nu există bază legală pentru a identifica valoarea consumului de medicamente cu valoarea decontată din FNUASS și a considerat această împrejurare motiv suplimentar de anulare a notificărilor;

- a observat că "valoarea totală a vânzărilor de medicamente" include TVA și, făcând referire la Decizia nr. 39/2013 a Curții Constituționale, a considerat că și sub acest aspect notificările sunt nelegale;

- referitor la includerea în baza de calcul a contribuției a valorii adaosurilor comerciale (adaos de distribuție, adaos de farmacie), instanța de fond a considerat că este conformă cu dispozițiile art. 16 din Ordinul ministrului sănătății nr. 75/2009 (ambele recurente au înțeles însă că instanța de fond a considerat această împrejurare ca un motiv suplimentar de nulitate, ceea ce nu rezultă însă din cuprinsul sentinței);

- includerea în notificările aferente trimestrelor II, III și IV 2013 a medicamentul codificat W43111001, deși medicamentul și-a încetat valabilitatea în luna mai 2011; includerea în notificările aferente trimestrelor III și IV 2013 a medicamentului codificat W07626001, deși medicamentul a avut autorizația de punere pe piață suspendată din 29 mai 2013; în ambele cazuri a respins apărările reclamantei;

- referitor la art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului (Convenția Europeană a Drepturilor Omului), instanța de fond a luat act că prin mai multe decizii ale Curții Constituționale au fost analizate criticile referitoare la presupusa discriminare între actorii implicați în distribuția de medicamente și s-a constatat că sunt neîntemeiate; drept urmare, a respins apărarea reclamantei.

4.2 Recursul exercitat de reclamanta A. SRL

Referitor la medicamentele codificate W43111001 și W07626001

Potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, prin reprezentanții legali ai acestora, au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, pentru medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc, precum și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, contribuțiile trimestriale calculate conform prezentei ordonanțe de urgență."

Rezultă că un medicament trebuie să îndeplinească două condiții pentru a fi luat în calcul la stabilirea contribuției:

- să facă parte din una din următoarele categorii de medicamente: cele incluse în programele naționale de sănătate sau folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis (cu sau fără contribuție personală) sau utilizate în tratamentul spitalicesc sau în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă;

- costul său să fie suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate (FNUASS) și din bugetul Ministerului Sănătății.

Îndeplinirea celor două condiții realizează faptul generator de contribuție.

Orice împrejurări suplimentare sunt irelevante din punct de vedere fiscal iar considerarea lor drept condiții reprezintă adăugare la lege.

Comercializarea, prescrierea sau utilizarea unor medicamente expirate sau cu autorizația de punere pe piață suspendată sau retrasă poate atrage consecințe juridice de natură administrativă, civilă sau chiar penală, dar astfel de fapte sunt irelevante din punct de vedere al obligației de plată a contribuției reglementate de O.U.G. nr. 77/2011.

Într-adevăr, reclamanta recurentă a beneficiat financiar de punerea pe piață a celor două medicamente care au fost efectiv decontate din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătății și, deci, este firesc să suporte contribuția aferentă, ambele condiții mai sus amintite fiind îndeplinite.

De altfel, Curtea de Apel București nu a administrat probe pentru a verifica modalitatea concretă în care au fost comercializate, prescrise sau utilizate cele două medicamente ci doar a arătat că și în cazul în care raționamentul reclamantei ar avea o bază factuală reală, chestiunea ar fi nerelevantă.

Procedând astfel, prima instanță a judecat corect, în conformitate cu dispozițiile legale incidente în cauză.

Referitor la art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului (Convenția Europeană a Drepturilor Omului)

Înalta Curte este de acord că analiza Curții Constituționale privind presupusa discriminare între agenții economici ce intervin în lanțul de distribuție a medicamentelor prin raportare la art. 16 alin. (1), art. 34, art. 44 alin. (1) și 2, art. 56 alin. (2) și art. 115 alin. (4) și 6 din Constituție, art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului și art. 1 paragraful 2 din Protocolul adițional nr. 1 la Convenție (cf. Deciziei nr. 263/2013) nu oprește instanța de drept comun să efectueze propria analiză a conformității O.U.G. nr. 77/2011 cu textul Convenției Europeană a Drepturilor Omului, dacă apreciază că este necesar pentru legala soluționare a cauzei.

Totuși, nu există nicio obligație ca analiza să fie diferită, instanța putând să adere la raționamentul și concluziile Curții Constituționale privind Convenția Europeană a Drepturilor Omului ceea ce, în cazul de față, Curtea de Apel București a făcut prin trimiterea la textul Deciziei nr. 263/2013 și repetarea succintă a raționamentului și a concluziei relevante.

Procedând astfel, prima instanță a judecat și de această dată corect, în conformitate cu dispozițiile legale incidente în cauză.

În consecință, recursul reclamantei A. SRL întemeiat pe dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. (2010) este neîntemeiat.

4.3 Cu privire la recursul exercitat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS)

Referitor la noțiunea de "consum centralizat de medicamente":

Apărările menționate la pct. 2 din prezentele considerente vor fi analizate împreună deoarece se referă la obligației CNAS de comunicare către reclamanta A. SRL a datelor necesare pentru calculul și plata contribuției și, implicit, la conținutul celor trei notificări.

Potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii notificărilor, "Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate."

Comunicarea are drept singur scop oferirea tuturor datelor necesare pentru ca destinatarul ei, în speță reclamanta, să-și poată îndeplini obligația de calcul și plată a contribuției și de aceea toate datele menționate în cuprinsul notificărilor trebuiesc înțelese prin raportare la formula de calcul detaliată în cuprinsul art. 3 și art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011.

Potrivit art. 3 alin. (1) din ordonanță, "Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție."

Or, cele trei notificări menționează valoarea procentului "p" și "valoarea consumului de medicamente", ambele necesare pentru calculul contribuției.

În consecință, noțiunile de "consum de medicamente" și "valoare a consumului de medicamente" sunt identice în contextul dat, diferența fiind pur lingvistică.

De altfel, comunicarea altor date decât cele referitoare la valoarea consumului ar face imposibil calculul contribuției deoarece această valoare nu este ți nu poate fi cunoscută de reclamantă în condițiile în care include, printre altele, așa cum se va arată în continuare, adaosurile comerciale ale distribuitorilor și, după caz, farmaciilor.

De asemenea, valoarea consumului este cea decontată din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății deoarece, după cum s-a arătat la pct. 4.2 din prezentele considerente, numai medicamentele astfel decontate au relevanță pentru taxa claw-back.

În ce privește adaosurile comerciale ale distribuitorilor și, după caz, farmaciilor, sau orice alte adaosuri care pot apărea în lanțul de distribuție, ele se includ în valoarea consumului deoarece fac parte din valoarea decontată din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății (critica recurentei, deși corectă în conținut, nu are obiect deoarece sentința, deși ușor neclară, nu face afirmații contrare).

În consecință, sub toate aspectele mai sus discutate, atât notificările cât și adresele aferente acestora sunt legale.

Referitor la includerea taxei pe valoarea adăugată (TVA) în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamantă pentru trimestrele II, III și IV 2013 (apărarea "d" menționată la pct. 2):

Notificările nr. MS/FD/3205 din 1 august 2013, nr. MS/FD/4666 din 31 octombrie 2013, nr. MS/FD/570 din 31 ianuarie 2014, anulate de Curtea de Apel București, sunt conforme cu dispozițiile art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 deoarece includ TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente.

Totuși, aceste dispoziții au fost declarate neconstituționale prin Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100 din 20 februarie 2013.

Potrivit art. 11 alin. (3) teza finală din Legea nr. 47/1992 privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, decizia este general obligatorie și are putere numai pentru viitor, ceea ce înseamnă că produce efecte asupra tuturor situațiilor juridice în curs, inclusiv în toate litigiile care nu au fost definitiv soluționate, așa cum este cel din prezenta cauză. Doar trecutul scapă puterii hotărârilor și deciziilor Curții Constituționale, respectiv raporturile juridice care și-au epuizat efectele și situațiile juridice definitiv judecate (în acest din urmă caz se opune autoritatea de lucru judecat, cu excepția situațiilor deciziilor pronunțate în litigiile în care s-a invocat cu succes excepția de neconstituționalitate, supuse revizuirii).

În consecință, Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 produce efecte în prezenta cauză așa cum corect a reținut și Curtea de Apel București.

Prin această decizie s-a arătat că în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile (venituri sau bunuri), iar nu și asupra altor taxe și că "(...) aplicarea taxei de claw-back la o altă taxă este contrară prevederilor constituționale referitoare la așezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de claw-back este neconstituțională (...)" motiv pentru care sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 a fost declarată neconstituțională.

În consecință, critica recurentei va fi respinsă ca neîntemeiată deoarece atât notificările cât și adresele se întemeiază pe un text neconstituțional.

Este adevărat că în cuprinsul notificărilor se face referire la faptul că TVA urmează să fie dedus de fiecare deținător de autorizație de punere pe piață dar mențiunea este neclară în contextul în care noțiunea de "deductibilitate a TVA" are un sens tehnic precis în cadrul mecanismului de taxare și nu se identifică cu neincluderea TVA în valoarea vânzărilor.

Totuși, consecința acestei includeri nu conduce decât la anularea parțială a notificărilor și a adreselor aferente acestora deoarece sub toate celelalte aspecte contribuția a fost legal stabilită în sarcina reclamantei.

În concluzie, sentința recurată a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 deoarece a extins efectul neconstituționalității acestora dincolo de limitele lor de aplicare, împrejurare ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. (2010).

4.4 Soluția Înaltei Curți

PENTru motivele arătate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 497 C. proc. civ. (2010), hotărând cu majoritate, va respinge recursul incident ca nefondat, va admite recursul principal formulat de pârâta CNAS, va casa sentința recurată și va anula în parte notificările nr. MS/FD/3205 din 1 august 2013, nr. MS/FD/4666 din 31 octombrie 2013, nr. MS/FD/570 din 31 ianuarie 2014 precum și adresele nr. DMS/FD/3377/3594 din 16 septembrie 2013, nr. MS/FD/4883 din 11 decembrie 2013, MS/FD/357 din 13 martie 2014, respectiv în ceea ce privește includerea TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge recursul incident declarat de reclamanta A. SRL împotriva considerentelor Sentinței civile nr. 1650 din 26 mai 2014, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, împotriva aceleiași sentințe.

Casează sentința recurată, în sensul că admite în parte acțiunea formulată de reclamanta A. SRL, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, și, în consecință:

Anulează în parte notificările nr. MS/FD/3205 din 1 august 2013, nr. MS/FD/4666 din 31 octombrie 2013, nr. MS/FD/570 din 31 ianuarie 2014 precum și adresele nr. DMS/FD/3377/3594 din 16 septembrie 2013, nr. MS/FD/4883 din 11 decembrie 2013, nr. MS/FD/357 din 13 martie 2014, în ceea ce privește includerea TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 7 martie 2017.

Procesat de GGC - LM