ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1379/2016

Cererea de chemare în judecată și procedura derulată în primul ciclu procesual Prin Cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul C.C., a solicitat anularea în parte a Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011, cu privire la articolele din decizie prin care pârâtul a constatat încălcarea, de către reclamantă, în calitate de distribuitor al SC B. SA, a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene și prin care a fost sancționată reclamanta cu amendă în cuantum de 3.976.202 RON, reprezentând 0,54% din cifra de afaceri realizată în anul 2010. De asemenea, a solicitat exonerarea sa de la plata amenzii 3.976.202 RON, fixată conform art. 13 din decizia atacată și, totodată, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, a solicitat suspendarea deciziei atacate până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că în anul 2005 a încheiat cu SC B. SA un contract de distribuție de medicamente, inițial pentru o perioadă de 1 an, acest contract fiind ulterior prelungit până la data de 31 martie 2009, prin acte adiționale. La data de 1 aprilie 2009, reclamanta a încheiat un nou contract de distribuție cu SC B. SA, pentru 1 an, cu posibilitatea prelungirii, contract pe baza căruia societatea a dobândit calitatea de unic distribuitor al SC B. SA, calitate care a fost pierdută în urma modificării contractului prin act adițional, la 11 noiembrie 2009. Reclamanta a arătat că atât la data încheierii contractului de distribuție, cât și ulterior, pe parcursul executării acestuia, produsele farmaceutice marca SC B. SA au fost autorizate spre fabricare și comercializare numai pe teritoriul României. Pe durata contractului, pentru produsele marca SC B. SA nu a existat o piață propriu zisă la export, având în vedere lipsa oricăror investiți în markerting și publicitate, lipsa oricărei rețele de farmacii sau spitale în care ar fi putut fi distribuite. De asemenea, în același interval nu s-a primit nicio solicitare de export pentru produsele SC B. SA din partea vreunui client străin/de pe o piață externă. Pentru aceleași considerente (lipsa autorizațiilor de export de punere pe piață și lipsa unei piețe externe a produselor SC B. SA), această clauză s-a regăsit în toate contractele de distribuție încheiate de SC B. SA cu toți ceilalți distribuitori. Reclamanta a susținut că în privința clauzei contractuale privind interzicerea exportului de medicamente, pârâtul C.C. a demarat o investigație, pe baza Ordinului nr. 321 din 7 septembrie 2009, privind posibila încălcare a art. 5 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, și a art 81 din Tratatul de Instituire a Comunității Europene de către SC B. SA și SC A. SRL, pe piața distribuției angro de medicamente. La scurt timp după începerea investigației Consiliului, când au existat indicii că inserarea respectivei clauze ar putea fi interpretată ca o înțelegere anticoncurențială, societatea a decis de comun acord cu producătorul eliminarea ei din cuprinsul contractului de distribuție. În acest sens, a fost încheiat Actul adițional din 1 octombrie 2009, prin care art. VI.6 a fost modificat, iar în noua formulare acesta prevedea următoarele: "Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește în legătura cu vânzarea produselor în afara țării". Referitor la motivele de nelegalitate a Deciziei emise de C.C., reclamanta arată că prin introducerea clauzei de limitare a exporturilor nu se aduce atingere dispozițiilor legale citate din Legea concurenței și Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, ci se asigură respectarea dispozițiilor legale interne și comunitare privind modul de punere pe piață și comercializare a produselor farmaceutice. În România, cadrul legal care a reglementat procedura de autorizare și punere pe piață a produselor farmaceutice în perioada supusă investigației a fost reprezentat O.G. nr. 125/1998, privind înființarea, organizarea și funcționarea A.N.M., aprobată și completată prin Legea nr. 594/2002 și O.U.G. nr. 152/1999, privind produsele medicamentoase de uz uman, aprobată și completată prin Legea nr. 336/2002. Ulterior, a fost adoptată Legea nr. 95/2006, al cărei Titlu XVII "Medicamentul" reglementează și în prezent procedura de autorizare și punere pe piață a medicamentelor. Reclamanta a susținut că atât înainte, cât și ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 95/2006, toate medicamentele comercializate de SC B. SA și reținute în decizia atacată ca produse aparținând celor 13 piețe "relevante", au fost autorizate spre fabricare și comercializare numai pe teritoriul României, conform procedurii naționale, fără parcurgerea procedurii centralizate. După data aderării, medicamentele autorizate prin procedura națională dintr-un stat membru puteau fi puse pe piață într-un alt stat membru, însă numai după parcurgerea unei proceduri de recunoaștere, care presupunea de asemenea costuri suplimentare. Contextul legislativ mai sus prezentat era cunoscut C.C., care reține expres în definirea pieței relevante atât obligativitatea autorizării naționale pentru punerea pe piață a oricărui produs farmaceutic, cât și caracterul facultativ al autorizării pentru vânzările externe, chiar și după data aderării. Reclamanta arată că față de aceste prevederi legale, având în vedere că produsele farmaceutice SC B. SA nu au fost niciodată autorizate pentru punere pe piața intracomunitară, rezultă că formalitatea introducerii în contractul de distribuție a unei clauze care limita exporturile nu reprezenta decât o garanție pentru ambele părți a faptului că se vor respecta întrutotul normele legale interne și comunitare privind modalitatea de punere pe piață și comercializare a produselor farmaceutice, în limitele autorizației de punere pe piață emise pentru fiecare din acestea. Pârâtul reclamă încălcarea normelor concurențiale prin realizarea unei practici concertate sub forma înțelegerii pe verticală intervenite între producătorul SC B. SA și distribuitorii acestuia, înțelegere care ar fi avut drept scop: pe de o parte, izolarea pieței românești de celelalte piețe, inclusiv piața comuna - art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței și, pe de altă parte, segmentarea pieței comune pe criterii teritoriale - art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene. Reclamanta a invocat prevederile Regulamentului (CE) nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate, precum și comunicarea Comisiei Europene intitulată Orientări privind restricțiile verticale nr. x/C130/01 (publicată în JO C130/1 din 19 mai 2010). Regulamentul de exceptare pe categorii creează o prezumție de legalitate pentru acordurile verticale, stabilită în funcție de cota de piață a furnizorului și a cumpărătorului, dispunând că "în conformitate cu art. 101 alin. (3) din tratat și sub rezerva dispozițiilor prezentului regulament, art. 101 alin. (1) în tratat nu se aplica acordurilor verticale. Aceasta exceptare se aplică în măsura în care asemenea acorduri conțin restricții verticale". Conform art. 2 alin. (2) din Regulament, exceptarea acordurilor verticale se va aplica dacă niciun membru individual, nu realizează o cifră de afaceri anuală totală care depășește 50.000.000 euro, iar analiza măsurii în care faptele anticoncurențiale pretinse pot să segmenteze sau nu piața comună pe criterii teritoriale nu se poate face decât prin raportare la normele comunitare, care se aplică cu prioritate față de prevederile dreptului intern, atât în ceea ce privește pretinsa încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, cât mai ales în ceea ce privește încălcarea art. 101 din Tratat. C.C. a preluat un criteriu aplicabil acordurilor verticale conform dreptului intern (pragul de 5% de pe piața produsului), pe care l-au extrapolat pentru a sancționa o înțelegere verticală care ar aduce atingere întregii piețe comune (deci pieței intracomunitare a tuturor produselor farmaceutice bioechivalente), deși ambele criterii pentru exceptare prevăzute de Regulamentul (CE) 330/2010 erau întrunite. În ceea ce privește posibila încălcare a dispozițiilor interne (art. 5 din Legea Concurenței), în mod cert nici aceasta nu este incidentă, având în vedere că încălcarea trebuia să fie analizată global, prin raportare la piața tuturor produselor și a distribuitorilor SC B. SA, nicidecum prin raportare artificială la piața fiecărui produs în parte, deoarece eventuala înțelegere verticală cu caracter anticoncurențial trebuie să fi avut o rezoluție unică, iar presupusul acord nu ar fi putut să privească singular numai piața unuia din produsele SC B. SA, ci generic piața tuturor produselor din moment ce contractele de distribuție includeau nediferențiat toate produsele furnizorului. Pârâtul C.C. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată. La data de 24 septembrie 2012, reclamanta a depus precizare la acțiune, solicitând în subsidiar reducerea cuantumului amenzii aplicate, arătând că în aplicarea principiului proporționalității și prin raportare la Instrucțiunile din 2 septembrie 2010, privind individualizarea sancțiunilor, trebuie să se țină cont de circumstanțele agravante și de cele atenuante. Reclamanta a menționat că în practica CJUE s-a reținut inclusiv posibilitatea aplicării unei sancțiuni simbolice, în cazul în care se constată că sunt aplicabile circumstanțe atenuante. Astfel, la individualizarea sancțiunii trebuie să se țină cont de: lipsa oricăror avantaje pentru distribuitori, faptul că înțelegerea criticată vizează exclusiv interesul producătorului, împrejurarea că încetarea activități pretins ilicite a avut loc anterior pronunțării deciziei, încălcarea a avut o durată mică, iar clauza nu a fost în concret aplicată. Prin Sentința civilă nr. 382 din 28 ianuarie 2013, Curtea de Apel București a admis acțiunea reclamantei și a dispus anularea în parte a Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de autoritatea pârâtă, referitor la reclamantă, respectiv art. 2 și art. 13 din decizia contestată, exonerarea reclamantei de plata amenzii de 3.976.202 RON și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, în sumă de 41.000 RON. Prin Decizia nr. 3.828 din 15 octombrie 2014, a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, a fost admis recursul promovat de recurentul-pârât C.C., instanța de recurs dispunând casarea întregii sentințe și trimiterea cauzei spre rejudecare. În motivarea deciziei de casare, instanța de recurs a reținut, în esență, că instanța de fond a stabilit în mod eronat nerespectarea de către autoritatea de concurență a standardului probatoriu și a constatat în mod greșit că sunt incidente în privința intimatei-reclamante criteriile de exceptare pe categorii prevăzute de Regulamentul UE nr. 330/2010, privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate. Instanța de recurs a reținut că Decizia nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de C.C. se dovedește a fi legală și temeinică sub aspectul constatării încălcării dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată și art. 101 alin. (1) din privind Funcționarea Uniunii Europene de către intimata-reclamantă, prin încheierea cu SC B. SA a unei înțelegeri având ca obiect restrângerea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse SC B. SA în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune, în considerarea următoarelor argumente: - acordul vertical încheiat între producătorul SC B. SA și distribuitorul A. conține o clauză de interzicere a exportului; - acordul vertical are ca obiect restrângerea teritoriului în care A. poate revinde produsele SC B. SA, restricție gravă, prevăzută la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii și care exclude astfel de acorduri verticale de la beneficiul exceptării pe categorii; - clauza de interzicere a exporturilor a restricționat atât vânzările active, cât și vânzările pasive de produse SC B. SA în orice teritoriu situat în afara României; - interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricționare gravă a concurenței, nefiind justificată în nicio circumstanță de beneficiile unei distribuții exclusive și motivul pentru care o astfel de limitare exclude exceptarea este reprezentat de faptul că onorarea unei comenzi nesolicitate nu presupune nici un efort din partea distribuitorului; - contractele încheiate de SC B. SA cu A. nu îndeplinesc condițiile pentru a putea fi exceptate în conformitate cu Regulamentul privind exceptarea pe categorii, întrucât prin restrângerea dreptului A. de a se angaja în vânzări active și pasive către clienții din afara României și nu doar în acele teritorii pe care SC B. SA le-ar fi alocat unor alți distribuitori în mod exclusiv, s-a impus distribuitorului o restrângere a concurenței, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de regulamentul sus-menționat; - excepția prevăzută de art. 4 pct. ii) din Regulamentul UE nr. 330/2010 nu este incidentă în cauză, nefiind întrunită ipoteza de fapt vizată de acest text legal și anume, condiția comercializării către consumatorii finali de către un cumpărător care acționează pe piață în calitate de comerciant cu ridicata; - sarcina de a proba încadrarea acordului într-o categorie exceptată revine întreprinderii care invocă beneficiul exceptării, conform dispozițiilor art. 5 alin. (5) teza a II-a din Legea nr. 21/1996, condiție care nu a fost îndeplinită de către intimata-reclamantă, care nu a dovedit că se încadrează în situația de excepție reținută de instanța de fond, respectiv art. 4 lit. b) pct. ii din Regulamentul UE nr. 330/2010. Cauza a fost trimisă spre rejudecare la aceeași instanță "cu motivarea că nu s-a analizat motivul de nelegalitate prin care s-a susținut că introducerea clauzei de interzicere a exporturilor a vizat respectarea dispozițiilor legale interne și comunitare privind modul de punere pe piață și comercializare a produselor farmaceutice și nici criticile din acțiune cu privire la individualizarea sancțiunii contravenționale aplicate. De asemenea, s-a constatat că apărarea intimatei-reclamante, potrivit căreia prin introducerea clauzei de interzicere a exporturilor nu s-au încălcat regulile de concurență, nu a fost examinată de prima instanță și că în sentința atacată nu s-a analizat nici cererea intimatei-reclamante de reducere a cuantumului amenzii aplicate la 0% sau cât mai aproape de minimul legal, în raport cu principiul general al proporționalității între sancțiunea aplicată și fapta săvârșită, avându-se în vedere gravitatea și durata faptei, circumstanțele atenuante și agravante, potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (4) din O.G. nr. 2/2001, art. 52 din Legea nr. 21/1996 și Instrucțiunilor din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancțiunilor.

Soluția pronunțată în fond după casare Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 1.679 din 11 iunie 2015, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul C.C. Pentru a pronunța această soluție, având în vedere decizia de casare, instanța de fond a reținut că în rejudecare este ținută să analizeze exclusiv motivelor de nelegalitate care au fost invocate de reclamantă prin cererea principală și cererea precizatoare (depusă la data de 29 mai 2012) și nu au fost analizate în primul ciclu procesual, respectiv: - criticile referitoare la inexistența unei încălcări a normelor de concurență, prin aceea că introducerea clauzei de interzicere a exporturilor a vizat exclusiv respectarea dispozițiilor legale interne și comunitare privind modul de punere pe piață și comercializare a produselor farmaceutice; - criticile privind individualizarea sancțiunii contravenționale și proporționalitatea acesteia. Referitor la criticile privind lipsa caracterului anticoncurențial al clauzei contractuale incriminate, pentru aceea că la momentul introducerii acesteia în contract au fost respectarea dispozițiile legale interne și comunitare privind modul de punere pe piață și comercializare a produselor farmaceutice, Curtea de Apel a constatat că argumentele prezentate de reclamantă au vizat în principal aspectul dovedirii voinței interne a părților la momentul inserării clauzei în contract, dar în lumina dezlegărilor date deja de instanța de recurs prin decizia de casare, care se impune cu putere de lucru judecat, voința internă a părților nu prezintă relevanță, fiind vorba despre o încălcare prin obiect a normelor de concurență. Clauza inserată în contractul de distribuție încheiat în anul 2005 și reluată în contractul din anul 2009, este formulată după cum urmează: "cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienților rezidenți din România și se obligă să nu exporte produsele în nici un stat în afara țării. Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește în legătură cu vânzarea produselor în afara țării". Din modul de redactare al clauzei contractuale nu rezultă nici un dubiu cu privire la intenția reală a părților, constând în interzicerea, în orice condiții, a comercializării produselor SC B. SA către clienți nerezidenți, acest aspect fiind impus de producător și acceptat de distribuitor, astfel cum a fost acceptată și monitorizarea respectării clauzei contractuale de către producător. Prima instanță a considerat că aspectele potrivit cărora interesul urmărit prin inserarea acestei clauze este exclusiv al producătorului nu prezintă relevanță, interzicerea vânzărilor către clienți nerezidenți, fiind contrară prevederilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene. Au fost avute în vedere și dispozițiile Legii nr. 95/2006, Secțiunea a 5-a, art. 735 - art. 747, care reglementează procedura de recunoaștere mutuală și procedura descentralizată, potrivit cărora existența unor comenzi din partea clienților nerezidenți poate provoca declanșarea unei astfel de proceduri, nu în mod necesar de către producător, ci și de un intermediar. În cazul existenței unei autorizații de punere pe piață pentru un stat membru, denumit și stat de referință, pentru același medicament poate fi obținută autorizația de punere pe piață și în alt stat membru, prin parcurgerea procedurii simplificate. Prin inserarea clauzei contractuale cu privire la interzicerea comercializării către clienți rezidenți în alte state, declanșarea în sine a acestei proceduri a fost îngrădită și, în mod implicit, și comerțul cu produsele supuse clauzei restrictive a fost îngrădit. Instanța de fond a constatat că în mod corect a remarcat pârâtul că reclamanta SC A. SRL, deși inițial nu a comercializat medicamente în afara țării, ulterior a comercializat medicamente în Republica Moldova, aspect de natură a dovedi, odată în plus, că restricția vânzării produselor în afara țării era valabilă doar cu privire la produsele SC B. SA, ceea ce constituie o încălcare în sensul art. 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene și art. 5 din Legea nr. 21/1996. Nu în ultimul rând, instanța a avut în vedere faptul că, deși reclamanta a invocat lipsa autorizației de punere pe piață în alte state ca motiv al inserării clauzei contractuale, aceasta a dobândit o astfel de autorizație de punere pe piață valabilă pentru Republica Moldova, într-o perioadă în care clauza încriminată, inserată în contractul de distribuție din anul 2009, producea încă efecte. Prima instanță a înlăturat și alegațiile reclamantei cu privire la aceea că în cauză ar fi aplicabilă "doctrina restricțiilor accesorii", respectiv că părțile au avut un interes legitim în inserarea clauzei contractuale, prin asigurarea respectării cadrului legal obligatoriu. Reclamanta a invocat în acest sens concluziile Tribunalului Uniunii Europene expuse în cauza T-112/99, și ale Comisiei Europene, expuse în Decizia nr. 76/743/EEC, pronunțată în cauza Reute r/BASF, precum și concluziile CJUE expuse în cauza C-74/04, când a reținut că "pentru a constitui o înțelegere în sensul art. 81 alin. (1) este suficient ca o un act juridic sau un comportament aparent unilateral să constituie în fapt expresia unei înțelegeri între cel puțin două părți, forma în care se prezintă această înțelegere neavând caracter decisiv prin ea însăși." Nimic nu a împiedicat părțile să facă referire la condiționarea exporturilor de obținerea autorizărilor necesare, cu atât mai mult cu cât comercializarea produselor în afara României, de un client nerezident (importator) era de natură a atrage sancțiuni acestuia, iar nu distribuitorului care furnizează produsul. Nu se poate susține în speță că interzicerea vânzărilor către clienți nerezidenți este de natură a asigura derularea în sine a contractului de distribuție, fiind necesară pentru însăși existența acordului comercial, câtă vreme și în lipsa acestei clauze contractuale distribuția medicamentelor pe teritoriul României (astfel cum s-a întâmplat pe parcursul derulării contractului) ar fi fost în continuare posibilă. Dimpotrivă, astfel cum a apreciat în mod pertinent și pârâtul, lipsa clauzei contractuale ar fi permis dezvoltarea acordului comercial între părți, prin identificarea potențialilor clienți nerezidenți și comercializarea produselor către aceștia. Referitor la criticile privind incorecta individualizare a sancțiunii și solicitarea de reducere a cuantumului amenzii aplicate, în cererea adresată instanței, reclamanta a arătat că ar trebui avute în vedere, ca circumstanțe atenuante, lipsa avantajelor economice, protejarea exclusiv a interesului producătorului, încetarea activității ilicite anterior pronunțării deciziei, durata mică a încălcării și neaplicarea în concret a clauzei incriminate. Instanța de fond a reținut însă, că potrivit Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor, toate aceste elemente au fost avute în vedere la determinarea cuantumului amenzii aplicate, ca factori de apreciere a gravității încălcării ori a duratei încălcării. Singurul element care reprezintă circumstanță atenuantă este cel referitor la încetarea încălcării anterior pronunțării deciziei, acesta fiind însă evaluat de Consiliu și avut în vedere cu ocazia aplicării prevederilor din Instrucțiuni. Referitor la valoarea mică obținută de reclamantă din vânzarea bunurilor în legătură cu care se constată încălcarea, Curtea a reținut că și acest element a fost avut deja în vedere la aplicarea sancțiunii, mai exact la determinarea gravității reduse ("mici") a faptei, în sensul Instrucțiunilor, ocazie cu care s-a aplicat sancțiunea minimă prevăzută de lege, de 0,5%. Argumentele privitoare la posibilitatea aplicării unei amenzi simbolice au fost înlăturate, având în vedere că recomandările Comisiei Europene, la care face referire reclamanta, nu fac parte din legislația internă și nu se impun cu forță obligatorie statelor membre. Alăturarea dintre dispozițiile art. 7 din O.G. nr. 2/2001 și practica Comisiei Europene în legătură cu aplicarea unor amenzi simbolice este forțată și fără susținere în corpul normei interne, având în vedere că, în materia contravențiilor constatate în baza Legii nr. 21/1996, dispozițiile O.G. nr. 2/2001 sunt înlăturate de la aplicare. Referitor la posibilitatea autorității de concurență de a aplica o amendă simbolică în loc de minimul prevăzut de art. 51 din Legea nr. 21/1996, instanța de fond a înlăturat și această susținere a reclamantei, constatând că legea nu permite autorității o astfel de posibilitate, amenda minimă prevăzută de textul de lege fiind situată la nivelul a 0,5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior. Prin urmare, prima instanță a reținut că la individualizarea sancțiunii aplicate pârâtul a procedat în conformitate cu prevederile Legii nr. 21/1996 și ale Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor, în forma legală cea mai favorabilă, rezultând potrivit algoritmului folosit, explicitat anterior, o amendă în cuantum de 0,54% din cifra de afaceri totală, deci o sancțiune foarte apropiată de minimul legal, cu luarea în considerare a tuturor elementelor incidente speței, de natură a reduce gravitatea faptei și a duratei încălcării. În ceea ce privește critica reclamantei referitoare la aplicarea amenzii prin raportare la cifra de afaceri totală iar nu prin raportare la cifra de afaceri rezultată din raporturile comerciale cu SC B. SA, instanța de fond a avut în vedere, în primul rând, că în legătură cu acest aspect, prin Decizia nr. 490/2013, publicată în M. Of. nr. 92 din 6 februarie 2014, cu ocazia analizei excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, Curtea Constituțională a reținut că: «Stabilirea "cifrei de afaceri totală" ca și criteriu de raportare în cadrul individualizării sancțiunii, chiar dacă determină în final cuantumuri mari ale amenzii, nu poate determina neconstituționalitatea textului de lege criticat, cu atât mai mult cu cât individualizarea amenzii se face în funcție de gravitatea faptei săvârșite. Având în vedere impactul încălcărilor regulilor de concurență, care produc consecințe grave atât economiei în ansamblul său, cât și, în mod direct, consumatorilor și celorlalte întreprinderi de pe piață, pentru a fi eficiente, sancțiunile trebuie să transmită un puternic mesaj de descurajare contravenienților și să fie într-un cuantum necesar realizării efectului disuasiv. De altfel, textul criticat prevede că sancțiunea este amenda "de până la 10% [...]", iar, potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996, C.C. - autoritatea competentă să constate și să sancționeze contravențiile prevăzute de Legea concurenței - trebuie să individualizeze sancțiunea aplicată, ținând seama de gravitatea și durata faptei și de consecințele sale asupra concurenței (a se vedea și Decizia nr. 243 din 4 martie 2008, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 288 din 14 aprilie 2008, și Decizia nr. 556 din 7 iunie 2007, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 560 din 15 august 2007). Curtea observă că astfel de amenzi, instituite ca procent din cifra de afaceri și care pot determina cuantumuri mari ale sancțiunilor, pot fi regăsite în diverse domenii în care impactul încălcărilor poate produce consecințe grave. Exemple în acest sens sunt art. 195 alin. (1) pct. 2 lit. e) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 [amendă cuprinsă între 1% - 10% din cifra de afaceri anuală]; art. 143 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011 privind comunicațiile electronice [amendă în cuantum de până la 2% din cifra de afaceri, iar, în cazul unor încălcări repetate, cu amendă în cuantum de până la 5% din cifra de afaceri]; art. 53 alin. (1) pct. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 13/2013 privind serviciile poștale [amendă de la 5.000 RON până la 2% din cifra de afaceri]. De asemenea, Curtea constată că nivelul maxim al amenzilor pentru contravențiile săvârșite în domeniul concurenței în unele state membre ale Uniunii Europene este stabilit la aceeași cotă: Franța - 10% din cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial în anul precedent; Germania - 10% din cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial; Olanda - 450.000 euro sau 10% din cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial în anul precedent; Portugalia - 10% din cifra totală de afaceri; Spania - 10% din cifra totală de afaceri realizată în anul precedent; Marea Britanie - 10% din cifra totală de afaceri realizată la nivel mondial (Studiu întocmit la data de 8 august 2013 de Directoratul pentru afaceri financiare și economice - Comitetul pentru concurență din cadrul Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică, Tabelul nr. 9, pag. 28)." Prin urmare, este nefondat argumentul legat de neproporționalitatea sancțiunii, raportate la cifra totală de afaceri a reclamantei. În același sens au fost avute în vedere și considerentele expuse de instanța europeană în hotărârea pronunțată în cauza T-59/02, când a reținut că "a privi amenda doar ca o compensare pentru prejudiciile create ar echivala cu negarea efectului descurajator pe care aceasta trebuie să-l aibă și care se referă la comportamentul viitor, dar și a caracterului punitiv al unei astfel de măsuri în legătură cu încălcarea comisă. (...) A ține cont de cifra de afaceri totală, în scopul de a calcula cuantumul amenzii, nu duce la o amendă disproporționată". Referitor la aplicarea în speță a Orientărilor privind calcularea amenzilor, provenind de la Comisia Europeană, Curtea de Apel a constatat că aceste Orientări nu au forță obligatorie pentru statele membre și nu se raportează exclusiv la aplicarea unui procent din cifra de afaceri obținută pe piața relevantă, ci implică și analiza altor indicatori (majorări) care sunt de natură a conduce la aplicarea, în final, a unei amenzi chiar mai mari decât cea rezultată în urma aplicării normei interne. Reclamanta s-a raportat la cifra de afaceri obținută pe piața relevantă, invocând că acesta reprezintă un criteriu suficient pentru proporționalitatea amenzii aplicate. Potrivit legislației interne, cifra de afaceri rezultată pe piața relevantă este asimilată unui element ce trebuia avut în vedere la aprecierea gravității faptei, iar nu ca factor indispensabil pentru determinarea cuantumului amenzii și acest aspect a fost deja analizat și apreciat în consecință de autoritatea de concurență. Curtea de Apel a reținut că norma internă, art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, este suficient de clară cu privire elementele avute în vedere la aplicarea sancțiunii, referindu-se indubitabil la cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării. În final, în ceea ce privește argumentul potrivit căruia în privința unui alt distribuitor, C., Înalta Curte de Casație și Justiție a menținut irevocabil o soluție de reducere a cuantumului amenzii prin aplicarea unui procent din valoarea vânzărilor realizate pe piața relevantă, Curtea de Apel a constatat, din considerentele sentinței depuse la dosarul cauzei, că în acea situație instanța s-a raportat tocmai la Orientările Comisiei Europene, a căror aplicare în cauză a fost înlăturată deja, potrivit argumentelor expuse anterior. În raport de toate aceste considerente, observând și soluția irevocabilă a Înaltei Curți de Casație și Justiție în sensul constatării existenței unei încălcări prin obiect a prevederilor art. 5 alin (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, instanța de fond a reținut că Decizia C.C. nr. 98/2011 este legală și temeinică.

Cererea de recurs Reclamanta a atacat cu recurs sentința menționată, formulând critici pe care le-a încadrat în prevederile art. 304 pct. 9 și 304 1 C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele: În ceea ce privește existența faptei anticoncurențiale, sentința a fost pronunțată cu încălcarea prevederilor art. 1 teza a II-a din O.G. nr. 2/2011, privind regimul juridic al contravențiilor, raportat la dispozițiile O.G. nr. 125/1998, privind înființarea, organizarea și funcționarea A.N.M., O.U.G. nr. 152/1999, privind produsele medicamentoase de uz uman și ale Titlului XVII din Legea nr. 95/2006, privind reforma în domeniul sănătății, pentru că, în realitate, prin introducerea clauzei de limitare a exporturilor, nu se aduce atingere dispozițiilor legale în materia concurenței, ci se asigură respectarea normelor interne și comunitare privind modul de punere pe piață și comercializare a produselor farmaceutice, astfel că nu este întrunită vinovăția, ca element constitutiv al contravenției. A mai arătat că doctrina restricțiilor accesorii scoate din sfera ilicitului contravențional clauzele aparent anticoncurențiale, în speță fiind îndeplinite următoarele condiții: existența intenției licite, constând în evitarea exportului ilegal al produselor; restricția a fost impusă numai părților, iar nu terților; restricția a fost necesară în mod obiectiv pentru desfășurarea activității de distribuție a medicamentelor; a fost respectată cerința proporționalității. În ceea ce privește individualizarea amenzii aplicate, hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea art. 5 alin. (4), coroborat cu art. 21 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, raportat la art. 51 și 52 din Legea nr. 21/1996 și a principiului proporționalității. În dezvoltarea acestui motiv de recurs, recurenta-reclamantă a invocat prevederile legale naționale referitoare la proporționalitatea sancțiunii contravenționale, criteriile de individualizare din regimul contravențional general (O.G. nr. 2/2001) și din domeniul concurenței (art. 52 din Legea nr. 21/1996 și instrucțiunile emise de C.C. în aplicarea acestuia), precum și orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 ("Orientările CE"), care la pct. 36 prevăd posibilitatea aplicării unei amenzi simbolice, în funcție de circumstanțele speței. Referitor la baza de calcul a amenzii, recurenta-reclamantă a arătat că legislația secundară a Comisiei Europene și jurisprudența CJUE subliniază necesitarea respectării principiului general al echității și proporționalității și în materie de concurență, aplicând acest procent la cifra de afaceri a înțelegerii anticoncurențiale sancționate, nu la cifra de afaceri a întreprinderii. În acest sens, a indicat hotărârile pronunțate în cauzele T - 446/05, T - 224/00, T - 68/04, T - 347/94 și a arătat că Decizia nr. 490/2013 a Curții Constituționale a României, care a reținut constituționalitatea textului legal ce stabilește fixarea amenzii prin raportare la cifra de afaceri totală, nu înlătură obligația autorităților naționale de a aplica prioritar dreptul Uniunii Europene în materie. În altă ordine de idei, recurenta-reclamantă a arătat că la stabilirea amenzii nu au fost în mod real avute în vedere anumite circumstanțe a căror existență C.C. nu a negat-o: lipsa oricăror avantaje economice pentru distribuitori, inclusiv pentru A.; faptul că, în concret, clauza ce face obiectul litigiului a fost inserată în contract exclusiv în interesul producătorului; încetarea de către A. a activității pretins anticoncurențiale încă de la data începerii controlului, anterior pronunțării deciziei; durata mică a încălcării; neaplicarea, în concret, a clauzei respective de către A. În fine, s-a invocat principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile, consacrat în art. 15 alin. (2) din Constituția României, cu referire la împrejurarea că ulterior adoptării Deciziei atacate, respectiv la data de 29 decembrie 2011, Instrucțiunile din 2 septembrie 2010 au fost modificate, în sensul completării Cap. III, lit. C. Circumstanțe atenuante pct. 1 cu lit. b 1 ), astfel: "C. Circumstanțe atenuante 1. Nivelul de bază al amenzii va fi redus atunci când C.C. constată că există circumstanțe atenuante, precum: b 1 ) cifra de afaceri realizată pe piață/piețele pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, cu condiția ca acest fapt să poată fi stabilit cu certitudine. În cazul întreprinderilor active pe un număr mare de piețe și care dispun de resurse financiare considerabile, C.C. va aplica această circumstanță doar dacă estimează că efectul disuasiv/preventiv al sancțiunii poate fi atins în acest mod. Nivelul de bază poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanțe;"

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, C.C. a făcut o amplă expunere a istoricului cauzei și a răspuns criticilor formulate în recurs, arătând că instanța de fond a reținut în mod corect, în hotărârea pronunțată, îndeplinirea condițiilor legale pentru constatarea și sancționarea unei înțelegeri anticoncurențiale interzise de prevederile Legii concurenței și ale Tratatului de Funcționare a Uniunii Europene. Contrar susținerilor recurentei-reclamante, intimatul-pârât a arătat că prima instanță a reținut în mod corect că prin introducerea clauzei de limitare a exporturilor se încalcă dispozițiile în materia concurenței și a validat modalitatea de individualizare a sancțiunii aplicate, prin prisma principiului proporționalității și în raport cu cifra de afaceri totală a întreprinderii, conform dreptului național aplicabil în cauză. În acest sens, intimatul-pârât a arătat că nu exista o "contrarietate" între dreptul european și dreptul intern, în condițiile în care atât Regulamentul CE nr. 1/2003, cât și Legea nr. 21/1996, ca legislații primare la nivel european și, respectiv, național, reglementează modalitatea de individualizare a sancțiunii prin raportare la cifra de afaceri totală a întreprinderilor. În ceea ce privește metodologia de calcul adoptată de Comisia Europeană în aplicarea propriei politici sancționatorii, prin orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, chiar dacă aceasta se raportează la un nivel de baza constând în 30% din cifra de afaceri obținută pe piața relevantă, variabil în funcție de gravitate, cuprinde, totodată, diverși indici de multiplicare/majorări specifice care pot conduce la amenzi mai mari decât cele aplicate potrivit dreptului intern, maximul general de 10% din cifra de afaceri totală putând fi atins mult mai ușor potrivit noii abordări a forului european, așa cum rezultă din practica europeana ulterioară publicării acestora. În ceea ce privește invocarea hotărârii judecătorești definitive și irevocabile prin care unui alt distribuitor sancționat prin aceeași decizie a C.C. i-a fost redusă amenda (societatea C.), intimatul-pârât a arătat că între cele două spețe nu se poate face o analogie, pentru că situația distribuitorilor este diferită, atât în ceea ce privește procesul de individualizare a sancțiunii realizat în decizie (spre exemplu, în cazul C. nu a fost reținută nicio circumstanță atenuantă), cât și în ceea ce privește comportamentul pe piață - C. nu a realizat exporturi de produse în perioada analizată, așa cum s-a întâmplat în cazul A., care a realizat exporturi de medicamente produse de alți producători decât SC B. SA (în cazul căruia existau clauzele de interzicere a exporturilor), așa cum se reține la pct. 1446 din decizie. A adăugat că ulterior hotărârii la care se raportează recurenta, instanța supremă a menținut integral sancțiunile aplicate distribuitorilor și producătorului SC B. SA (Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 843 din 26 februarie 2015). Referitor la argumentul legat de aplicarea legii contravenționale mai favorabile, intimatul-pârât a arătat că împrejurările invocate în recurs nu au aptitudinea de a atrage o sancțiune mai blândă, pentru că dimensiunea redusă a cifrei de afaceri a fost deja avută în vedere la stabilirea gravitației faptei și în stabilirea nivelului de bază al sancțiunii, după cum și împrejurările invocate drept circumstanțe atenuante au fost valorificate în procesul de individualizare a sancțiunii, respectiv în calificarea încălcării ca fiind de gravitate mică. Ambele părți au depus la dosar concluzii scrise și practică judiciară. 4. Considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție asupra recursului Examinând cauza prin prisma motivelor invocate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatului și a prevederilor art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul nu este fondat. Prin Decizia nr. 98 din 27 noiembrie 2011, recurentul-pârât C.C. a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată și a art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene de către SC B. SA și SC A. SRL, prin încheierea unei înțelegeri având ca obiect restrângerea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse SC B. SA în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune; pentru săvârșirea acestei contravenții, intimata-reclamantă SC A. SRL a fost sancționată cu amendă în cuantum de 3.976.202 RON, reprezentând 0,54% din cifra de afaceri realizată în anul 2010, anul anterior deciziei de sancționare. Așa cum s-a reținut anterior, la pct. 1 din prezenta hotărâre, prin Decizia de casare nr. 3.828 din 15 octombrie 2014, instanța de recurs a stabilit, cu titlu obligatoriu, în temeiul art. 315 alin. (1) C. proc. civ., că autoritatea de concurență a constatat în mod legal și temeinic existența faptei anticoncurențiale constând în încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, prin încheierea înțelegerii având ca obiect restrângerea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse SC B. SA în alte piețe, inclusiv cea comună a Uniunii Europene. Instanța de rejudecare s-a conformat deciziei de casare și a analizat, cu argumente pertinente, criticile referitoare la scopul urmărit prin introducerea clauzei de interzicere a exporturilor, constând, potrivit susținerilor reclamantei, în respectarea regulilor de punere pe piață și comercializare produselor farmaceutice, dar față de problema de drept dezlegată de instanța de recurs cu putere de lucru judecat, constând în existența unei înțelegeri anticoncurențiale prin obiect, a reținut în mod corect că voința internă a părților la momentul inserării clauzei contractuale încriminate nu prezintă relevanță pentru constatarea încălcării. Clauza de interzicere a exportului este restrictivă prin natura sa, astfel că efectul anticoncurențial nu este înlăturat nici în situația în care părțile ar fi urmărit un scop legitim. Trecând la analiza criticilor legate de aplicarea și individualizarea sancțiunii contravenționale, Înalta Curte reține că potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii deciziei contestate, încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege și a art. 101 și 102 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene se sancționează cu amendă de la 0,5% până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate în anul anterior aplicării sancțiunii. Conform legislației naționale, individualizarea sancțiunii se face ținând seama de gravitatea și durata faptei, criterii principale prevăzute în art. 52 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dar și în funcție de alte elemente stabilite prin instrucțiuni adoptate de C.C., care detaliază și nuanțează modalitățile de individualizare a sancțiunilor, indicând reperele care diferențiază gradele de gravitate a faptelor și tranșelor de sancțiuni și dând expresie principiului proporționalității, prevăzut în art. 2 alin. (3) din legea menționată. În cazul SC A. SRL, distribuitor implicat în înțelegerea anticoncurențială cu SC B. SA, a fost aplicată o amendă de 0,54% din cifra totală de afaceri, orientată spre minimul general de 0,5%, prevăzut în lege și avut în vedere în instrucțiuni pentru faptele de gravitate mică, la care s-a aplicat o majorare de 20%, în considerarea duratei (fapta reținută a avut o durată de 4 ani și 6 luni, apropiată de pragul maxim al încălcărilor de durată medie, cuprinse între 1 și 5 ani, pentru care se poate aplica o majorare de până la 50%). A fost reținută o circumstanță atenuantă, constând în încetarea practicii anticoncurențiale la scurt timp după declanșarea investigației, împrejurare pentru care C.C. a stabilit procentul maxim (10%) de diminuare a nivelului de bază al amenzii. Instanța de fond nu a ignorat Orientările privind calcularea amenzilor în practica Comisiei Europene, dar a reținut, pe de o parte, că acestea nu au forță obligatorie pentru statele membre și, pe de altă parte, că acestea nu se limitează la a aplica un procent la cifra de afaceri obținută pe piața relevantă, ci implică și analiza altor indicatori transpuși în coeficienți de multiplicare a procentului care, în raport cu circumstanțele fiecărui caz, pot duce la stabilirea unei amenzi mai mari decât cea care ar fi rezultat din folosirea, ca bază de calcul, a cifrei de afaceri totale, caz în care amenda rezultantă se reduce până la maximul de 10% din cifra de afaceri totală, permis de art. 23 alin. (2) din Regulamentul nr. 1/2003. În speță, dimensiunea redusă a cifrei de afaceri corespunzătoare contractelor de distribuție a fost luată în considerare în procesul de individualizare a sancțiunii, la stabilirea gravității faptei, fiind aplicat procentul minim prevăzut în instrucțiuni pentru faptele de gravitate mică. Între situația juridică a recurentei-reclamante și cea a distribuitorului C., pentru care amenda a fost diminuată prin hotărârea judecătorească definitivă invocată în motivele de recurs, nu există o suprapunere totală care să atragă o identitate de soluție, întrucât pentru C. nu a fost reținută nicio circumstanță atenuantă, iar comportamentul pe piața medicamentelor a fost diferit, în sensul că C. nu a realizat în perioada de referință niciun export de produse, pentru a se fi reținut punerea în practică a înțelegerii anticoncurențiale, în timp ce A. a realizat exporturi de medicamente ale altor producători decât SC B. SA, în cazul căruia exista clauza neconcurențială de interzicere a exporturilor. Pentru ceilalți distribuitori implicați în fapta anticoncurențială, amenzile aplicate de C.C. au fost menținute: C. - Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, nr. 4.408 din 19 noiembrie 2014; D. - Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, nr. 838 din 25 februarie 2015; E. - Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, nr. 3.827 din 15 octombrie 2015. Recurenta-reclamantă a invocat și principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile, arătând că după adoptarea deciziei contestate, la data de 29 decembrie 2011, Instrucțiunile din 2 septembrie 2010 au fost modificate, fiind introdusă, la Cap. III, lit. C), pct. 1 lit. b 1 ), o nouă circumstanță atenuantă, în sensul reducerii nivelului de bază al amenzii cu până la 25%, în cazul în care cifra de afaceri realizată pe piață sau pe piețele în care a avut loc încălcarea reprezintă cu mult 20% din cifra de afaceri totală, cu condiția ca acest lucru să fie stabilit cu certitudine. În cazul întreprinderilor active pe un număr mare de piețe și care dispun de resurse financiare considerabile, această circumstanță atenuantă va fi aplicată doar dacă se estimează că efectul disuasiv/preventiv al sancțiunii poate fi atins. Recurenta-reclamantă a comparat cele două versiuni succesive ale instrucțiunilor de individualizare a amenzii exclusiv din perspectiva introducerii noii circumstanțe atenuante, fără a avea în vedere că împrejurarea calificată în varianta din 29 decembrie 2011 a Instrucțiunilor ca fiind circumstanță atenuantă și constând în ponderea redusă a cifrei de afaceri de pe piața relevantă a fost deja avută în vedere în stabilirea nivelului de bază al amenzii pragul minim pentru fapte de gravitate mică și fără a se raporta și la alte prevederi ale noilor instrucțiuni, care modificau însuși acest prag minim la care urma a fi aplicată circumstanța atenuantă. Astfel, la Cap. II, lit. B), pct. 3 lit. a) din instrucțiunile puse în aplicare prin Ordinul președintelui, C.C. nr. 420/2010, cuantumul de bază preconizat pentru faptele de gravitate mică era cuprins între 0,5% și 2% din cifra de afaceri totală, în timp ce în Instrucțiunile puse în aplicare prin Ordinul nr. 898/2011, pragul minim a urcat la 0,6%. Prin urmare, Înalta Curte consideră fundamentată apărarea intimatului-pârât, în sensul că împrejurarea invocată nu are aptitudinea de a determina, în concret, un tratament sancționatoriu mai favorabil pentru întreprinderea în cauză, corespunzător concluziei judecătorului fondului, care a reținut că la individualizarea sancțiunii aplicate pârâtul a procedat în conformitate cu prevederile Legii nr. 21/1996 și ale instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor, în forma legală cea mai favorabilă, rezultând potrivit algoritmului folosit, explicitat anterior, o amendă în cuantum de 0,54% din cifra de afaceri totală, deci o sancțiune foarte aproape de minimul legal, cu luarea în considerare a tuturor elementelor incidente speței.

Soluția adoptată în recurs și temeiul de drept al acesteia Având în vedere toate considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 sau art. 304 pct. 9 și 304 1 C. proc. civ.