ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3828/2014

Decizia nr. 3828/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată la 19 martie 2012, reclamanta SC "A." SRL a solicitat anularea în parte a Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de pârâtul Consiliul Concurenței, respectiv a art. 2 prin care s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată și art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene și exonerarea sa de la plata amenzii în sumă de 3.976.202 lei, reprezentând 0,54% din cifra de afaceri realizată în anul 2010.

Reclamanta a solicitat de asemenea ca, în temeiul dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004, să se dispună suspendarea executării Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei cauze.

În motivarea acțiunii, reclamanta a susținut că prin decizia contestată a fost nelegal sancționată cu amendă contravențională pentru încălcarea normelor concurențiale prin realizarea unor practici concertate sub forma înțelegerii pe verticală avute cu producătorul B., înțelegere care ar fi avut ca scop pe de o parte, izolarea pieței românești de celelalte piețe, inclusiv piața comună și pe de altă parte, segmentarea pieței comune pe criterii teritoriale.

Reclamanta a arătat că, prin introducerea clauzei de limitare a exporturilor nu s-a adus atingere dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, asigurându-se respectarea dispozițiilor legale interne și comunitare privind modul de punere pe piață și comercializare a produselor farmaceutice.

Cu referire la cadrul legal care, în perioada supusă investigației, a reglementat procedura de autorizare și de punere pe piață a produselor farmaceutice, s-a învederat că, toate medicamentele comercializate de B. au fost autorizate spre fabricare și comercializare numai pe teritoriul României și nu au fost autorizate pentru punerea pe piața intracomunitară, astfel că, formalitatea introducerii în contractul de distribuție a unei clauze care limita exporturile nu a reprezentat decât o garanție pentru ambele părți a faptului că se vor respecta normele legale interne și comunitare privind modalitatea de punere pe piață și comercializare a produselor farmaceutice, în limitele autorizației de punere pe piață emise pentru fiecare din acestea.

De altfel, chiar din concluziile plenului Consiliului Concurenței, reclamanta a arătat că rezultă fără echivoc inexistența în strategia sa comercială a intenției de a accesa și alte piețe geografice decât cea românească pentru produsele B., având în vedere că aceste produse nu numai că nu erau autorizate la export (din punct de vedere vamal și al legii medicamentului), dar nici nu exista o piață propriu-zisă pentru aceste produse (prin lipsa oricăror investiții în marketing și publicitate, lipsa oricărei rețele de farmacii sau spitale în care ar fi putut fi distribuite B.).

În acest context, s-a arătat că, împrejurarea eliminării acestei clauze după începerea investigației inițiate de Consiliul Concurenței nu are decât semnificația suprimării formale a unei atari garanții convenționale, deoarece pe fond procedura de vânzare pe piața externă a produselor farmaceutice B. rămâne și în continuare supusă limitărilor impuse de Legea medicamentului nr. 95/2006 și Regulamentul CE nr. 726/2004.

Astfel, nici raportul de investigație, nici cu ocazia dezbaterilor în plen și nici în cuprinsul deciziei atacate nu s-a prezentat vreo dovadă privind modul în care ar fi fost afectată piața prin introducerea clauzei cercetate sau aptitudinea efectivă pe care ar fi avut-o inserarea clauzei respective de a influența, în orice mod, piața externă a produselor B.

Considerentele privind încălcarea dispozițiilor art. 15 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene au fost criticate față de aspectele privind definirea și sfera pieței relevante, arătându-se că pentru a se identifica în ce măsură are loc o restrângere a concurenței trebuie stabilit cu prioritate conținutul noțiunii de piață relevantă în speță, ca instrument de identificare și delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurența.

Față de prevederile Comunicării Comisiei Europene asupra definirii pieței și ale Ordinului Consiliului Concurenței nr. 388/2010 de aplicare a Instrucțiunilor privind definirea pieței relevante, s-a precizat că, în cauza dedusă analizei, piața relevantă o constituie, pe de o parte, piața produselor B. și piața distribuitorilor B., care trebuie analizate împreună și, pe de cealaltă parte, piața intracomunitară a tuturor produselor farmaceutice bioechivalente.

Din acest motiv, analizarea în ce măsură înțelegerea pe verticală reclamată a avut drept consecință restrângerea sau denaturarea concurenței prin izolarea pieței românești și segmentarea pieței comunitare, se poate determina prin raportare la circumstanțele pieței produselor și distribuitorilor B. și la piața intracomunitară a tuturor produselor farmaceutice bioechivalente, avându-se ca reper prevederile Regulamentului CE nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) Tratatul de funcționare a Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate și Comunicarea Comisiei Europene, intitulată Orientări privind restricțiile verticale nr. 2010/C130/01 (publicată în J.O. C 130/1 din 19 mai 2010).

Analizarea în ce măsură faptele anticoncurențiale pretinse pot să segmenteze sau nu piața comună pe criterii teritoriale nu se poate face deci decât prin raportare la normele comunitare care se aplică în mod prioritar față de prevederile dreptului intern, atât în ceea ce privește pretinsa încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, cât mai ales în ceea ce privește încălcarea art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene.

Sub acest aspect, s-a învederat că pârâtul Consiliul Concurenței a preluat un criteriu aplicabil acordurilor verticale conform dreptului intern (pragul de 5% de pe piața produsului) pe care l-a extrapolat pentru a sancționa o înțelegere verticală care aduce atingere întregii piețe comune (deci pieței intracomunitare a tuturor produselor farmaceutice bioechivalente) deși erau întrunite criteriile pentru exceptare prevăzute în Regulamentul CE nr. 330/2010.

Reclamanta a considerat că nu se poate reține încălcarea art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene prin pretinsa înțelegere verticală, dar nici încălcarea art. 5 din Legea nr. 21/1996, care de altfel nici nu avea incidentă, dacă se are în vedere faptul că, încălcarea trebuia să fie analizată global, prin raportare la piața tuturor produselor și a distribuitorilor B., nicidecum prin raportare artificială la piața fiecărui produs în parte, deoarece eventuala înțelegere verticală cu caracter anticoncurențial trebuie să fi avut o rezoluție unică, iar presupusul acord nu ar fi putut să privească singular numai piața unuia din produsele B., ci generic piața tuturor produselor din moment ce contractele de distribuție includeau nediferențiat toate produsele furnizorului.

Atât timp cât în mod evident nu a existat o piață externă a produselor B., reclamanta a arătat că nu se poate pretinde existența unui acord de partajare a acestei piețe, pe care să-l fi impus producătorul cu concursul distribuitorilor săi, în dauna consumatorului final.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a pronunțat Sentința civilă nr. 382 din 28 ianuarie 2013, prin care a admis acțiunea formulată de reclamantă, a anulat în parte Decizia nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de pârâtul Consiliul Concurenței, respectiv art. 2 și art. 13, a exonerat-o pe reclamantă de plata amenzii în sumă de 3.976.202 lei și a obligat pârâtul să plătească reclamantei cheltuieli de judecată în sumă de 41.000 lei.

Pentru pronunțarea acestei soluții, s-a reținut că reclamanta a încheiat cu SC "B." SA contractul de distribuție de produse medicamentoase din data de 3 ianuarie 2005, prin care reclamanta s-a obligat să cumpere în vederea revânzării produsele farmaceutice pe care le producea SC "B." SA, contract în vigoare până la data de 31 martie 2009, când s-a încheiat un nou contract de distribuție cu aceeași societate, pe baza căruia a devenit unic distribuitor al produselor B.

În ambele contracte a fost inserată o clauză (art. VI.5 din contractul de distribuție din 31 ianuarie 2005 și art. VI.6 din contractul de distribuție din 1 aprilie 2009) conform căreia, cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienților rezidenți din România și se obligă să nu exporte produsele în nici un stat în afara țării; cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește în legătură cu vânzarea produselor în afara țării.

Reclamanta a fost sancționată pentru fapte care aduc atingere normelor de concurență din art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene avându-se în vedere acceptarea de către aceasta ca în contractele de distribuție pe care le-a încheiat cu producătorul B. să se insereze o clauză prin care reclamanta era de acord cu comercializarea produselor vândute numai clienților rezidenți din România, cu obligația de a nu exporta produsele în afara țării.

Instanța de fond a constatat că existența acestei clauze nu este suficientă în sine pentru a reliefa actele și faptele reținute în sarcina reclamantei, în acord cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, considerându-se că pârâtul Consiliul Concurenței trebuia să probeze împrejurările care dovedesc încălcarea art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene și că orice dubiu trebuie interpretat în favoarea societății sancționate, potrivit principiului prezumției de nevinovăție.

Simpla invocare a clauzei nu scutește autoritatea de concurență de a administra probe suplimentare, concordante și clare în sensul răsturnării prezumției de nevinovăție și dovedirii încălcării pretinse, iar sarcina probei nu poate fi schimbată nici în cazul acordurilor anticoncurențiale sancționabile prin obiect, deoarece sarcina probei nu privește dovedirea faptelor materiale ulterioare acordului încriminat, ci dovedirea fără putință de tăgadă că însuși acordul incriminat are caracter anticoncurențial, cel mai mic dubiu în sens contrar fiind în favoarea societății controlate.

În lipsa unor asemenea probe și confruntată cu argumentele reclamantei care a susținut caracterul formal al clauzei în discuție pentru respectarea condițiilor de punere pe piață a produselor farmaceutice, instanța de fond a constatat că scopul efectiv al clauzei incriminate ar fi putut fi în mod rezonabil și altul, atât timp cât acesta nu rezultă în mod expres din formularea textului analizat.

Instanța de fond a considerat întemeiată apărarea reclamantei privind aplicarea exceptărilor pe categorii prevăzute în Regulamentul CE nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate, înlăturând susținerea pârâtului că acest regulament se referă numai la asociații de întreprinderi și furnizori, iar nu și la întreprinderi izolate.

Argumentul reținut de judecătorul fondului a fost că textul de lege invocat de pârât - art. 2 alin. (2) vizează o ipoteză specială în care regulamentul este aplicabil asociațiilor de întreprinderi, iar nu situația regulă, conform căreia, regulamentul de exceptare ar fi aplicabil numai asociațiilor de întreprinderi.

În același sens, s-a avut în vedere că, din preambulul regulamentului, pct. 5 și următoarele, rezultă că acesta se referă la întreprinderi, nu la asociații de întreprinderi și că, din cuprinsul art. 2 alin. (4) rezultă că exceptarea invocată se aplică și în situația în care furnizorul este un producător și un distribuitor de bunuri, în timp ce cumpărătorul este doar un distribuitor și nu o întreprindere concurentă, care acționează în calitate de producător, ipoteză asimilabilă și situației în speță.

În ceea ce privește incidența sau nu în cauză a restricției grave invocată de pârât care, în opinia acestuia, elimină beneficiul exceptării reclamantei în temeiul art. 2 alin. (1), raportat la art. 3 din Regulament, instanța de fond a reținut că restricția invocată este premisă în situația restrângerii vânzărilor către utilizatorii finali de către un cumpărător care acționează pe piață în calitate de comerciant cu ridicata.

Reținând că, potrivit obiectului său de activitate (cod CAEN 5416 - comerțul cu ridicata de produse farmaceutice) reclamanta putea vinde clienților individuali, instanța de fond a apreciat că și față de limitările legale de la nivelul distribuției de produse farmaceutice, prin aplicarea cărora vânzarea de produse nu se poate realiza direct utilizatorilor finali, ci imediat prin farmacii și spitale, pentru stabilirea intenției anticoncurențiale prezintă importanță aptitudinea efectivă de a vinde produsele formând obiectul antantei, nu modalitatea mediată în care acestea sunt în mod normal aplicate distribuitorilor finali și care ține de specificul procedurii de punere pe piață a produselor în acest domeniu.

Cât timp reclamanta nu putea vinde utilizatorilor finali, iar părțile înțelegerii nu puteau avea în vedere tranzacții pe care nu erau în mod legal îndrituite să le realizeze, s-a considerat că vânzările pasive nu puteau forma obiectul înțelegerii părților și deci în privința reclamantei sunt aplicabile criteriile de exceptare pe categorii, astfel că este întemeiată cererea acesteia de anulare parțială a Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 și de exonerare a sa de plata amenzii în sumă de 3.976.202 lei.

În raport cu această soluție, instanța de fond nu a mai analizat celelalte motive de nulitate invocate de reclamantă și nici apărările corelative ale pârâtului sau cererile subsidiare din acțiune privind individualizarea sancțiunii contravenționale și reducerea cuantumului amenzii.

În baza dispozițiilor art. 274 alin. (1) și alin. (3) C. proc. civ., pârâtul a fost obligat să plătească reclamantei cheltuieli de judecată în sumă de 41.000 lei, stabilite proporțional cu volumul de muncă și complexitatea cauzei.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând ca, în temeiul dispozițiilor art. 304 pct. 7 și pct. 9 C. proc. civ., să fie modificată hotărârea atacată, în sensul respingerii ca neîntemeiată a acțiunii formulate de reclamanta SC "A." SRL.

Recurentul a susținut că hotărârea recurată este motivată în mod contradictoriu și confuz, întrucât, deși în prima parte a motivării instanța de fond a reținut că în cauză nu există un acord vertical anticoncurențial, autoritatea de concurență nefăcând o altfel de dovadă, cu toate acestea, în partea a doua a motivării, s-a reținut, în urma analizei cadrului legal aplicabil, că acordul vertical anticoncurențial beneficiază de exceptare (exceptarea de la interdicția prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene) exceptare aplicabilă în conformitate cu Regulamentul UE nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate.

2.1. Instanța de fond a reținut în mod eronat nerespectarea de către autoritatea de concurență a standardului probatoriu.

Contrar reținerilor instanței de fond, bazate pe afirmațiile eronate ale intimatei, recurentul a susținut că a fost greșit interpretat standardul probatoriu în materie, deoarece autoritatea de concurență nu trebuia să aducă alte probe, directe sau indirecte, în condițiile în care, potrivit criteriilor de standard probatoriu recunoscute la nivel european, pentru a exista o înțelegere în înțelesul normelor de concurență, este necesar și suficient ca părțile să-și fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anume mod, iar conceptul de înțelegere se centrează pe concursul de voință a cel puțin două părți, forma în care aceasta se manifestă nefiind importantă atât timp cât constituie expresia fidelă a intenției părților (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, cauza T - 18/2003, CD - Contact Data Gmbh v. Comisia, parag. 48).

În opinia recurentului, contractele de distribuție încheiate de intimată cu B., conținând clauzele anticoncurențiale de interzicere a exporturilor, dublate de clauze de monitorizare și de clauze de acordare de daune - interese în cazul nerespectării obligațiilor contractuale reprezintă acordul (concursul) de voință al părților de a se comporta pe piață într-un anumit mod, prin abținerea de la efectuarea unor acte de comerț paralel, în sensul interzicerii exporturilor B. și acest concurs de voință este manifestat explicit prin semnarea și însușirea de către partenerii comerciali a tuturor clauzelor contractuale (inclusiv a celor restrictive de concurență).

Pe cale de consecință, odată ce există proba directă a concursului de voință a celor două părți implicate de a se comporta pe piață într-un anumit mod, restrictiv de concurență, iar părțile nu produc o altă explicație rezonabilă a comportamentului lor comun, interpretarea instanței privind faptul că trebuia să fie prezentate și alte probe directe și indirecte ale acestui concurs de voință este fundamental greșită prin raportare la exigențele probatorii în materia dovedirii înțelegerilor anticoncurențiale.

În ceea ce privește analiza scopului pentru care a fost încheiat acordul, recurentul a arătat că prezintă relevanță scopul obiectiv urmărit de acord și nu scopul subiectiv, respectiv intenția (subiectivă) a părților de a restrânge concurența.

În acest sens, a fost indicată hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene din data de 20 noiembrie 2008, pronunțată în cauza C - 209/2007, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată în temeiul art. 234 Tratatul

de înființare a Comunității Europene

(actual art. 267 Tratatul de funcționare a Uniunii Europene) de instanța supremă din Irlanda, în ceea ce privește noțiunea de acord având ca obiect restrângerea concurenței.

Instanța europeană a reținut că, într-adevăr, pentru a determina dacă un acord intră sub incidența interdicției enunțate la art. 81 alin. (1) CE (actualmente art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene), trebuie analizate cuprinsul dispozițiilor sale și scopurile obiective pe care le urmărește. În această privință, chiar dacă se presupune că s-ar proba că părțile la un acord au acționat fără nicio intenție subiectivă de a restrânge concurența, ci cu scopul de a remedia efectele unei crize sectoriale, astfel de considerații nu sunt relevante în scopul aplicării respectivei dispoziții. Într-adevăr, un acord poate fi considerat ca având un obiect restrictiv chiar dacă nu are drept unic obiectiv restrângerea concurenței, ci urmărește de asemenea alte obiective legitime.

În consecință, cu privire la clauzele de interzicere a exporturilor, cum este cea din prezenta cauză, s-a arătat că instanțele europene s-au pronunțat în mod constant în jurisprudența lor, în sensul că, prin chiar natura sa, o clauză de interzicere a exporturilor constituie o restrângere a concurenței, indiferent dacă se încheie la inițiativa producătorului sau a clientului, din moment ce scopul agreat al părților contractante este încercarea de a izola o parte a pieței (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, cazurile C - 19/77 Miller Internațional Schallplatten Gmbh v. Comisia, hotărârea pronunțată la data de 1 februarie 1978, parag. 7; C - 89/85, C - 104/85, C - 104/85, C - 114/85, C - 116/85, C - 117/85 și C - 125/85 până la C - 129/89, Ahlström Osakeyhtiö și alții v. Comisia, parag. 176; cazul T - 176/95, Accinauta SA v. Comisia, hotărârea pronunțată la data de 19 mai 1999, parag. 104).

Având în vedere modul de formulare a clauzei din contractele de distribuție încheiate de producătorul B. cu distribuitorul A., respectiv dreptul de comercializare numai clienților rezidenți din România (obligația de a nu exporta produsele în nici un stat din afara țării, coroborat cu obligația de informare a B. despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește distribuitorul în legătură cu vânzarea produselor în afara țării), recurentul a susținut că este corectă concluzia sa că scopul obiectiv urmărit de acordul de distribuție era prevenirea și împiedicarea distribuitorilor de a revinde la alegere în alte țări produse B. și comercializarea lor doar pe piața din România.

Pentru lipsa de temei a apărării intimatei că scopul clauzei de interzicere a exporturilor a fost prevenirea exporturilor de medicamente pe piețe pe care nu erau autorizate, recurentul a invocat în principal următoarele argumente:

- lipsa autorizației de punere pe piață (APP) nu reprezintă o explicație reală a clauzei de interzicere a exporturilor, deoarece APP-ul se poate obține și de către un intermediar, nu doar de către producător și în plus, potrivit Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, în cadrul Uniunii Europene există mai multe modalități de obținere a APP-ului, printre care și recunoașterea reciprocă, astfel că, în cazul în care ar fi existat o solicitare de obținere a APP-ului pentru unul dintre medicamentele B. din partea unui alt stat membru, procedura de obținere a APP-ului ar fi fost mult mai simplă;

- B. putea să ofere distribuitorilor dreptul de a pune produsele sale pe piețe pe care nu deținea autorizațiile necesare, nefiind nici o prevedere legală în materie care să interzică unui producător conferirea dreptului unu distribuitor de a comercializa produsele sale pe piețe pe care producătorul nu deține autorizații și deci în lipsa clauzei de interzicere a exporturilor, orice partener care ar fi fost interesat să importe produsele în cauză ar fi făcut demersurile necesare obținerii APP-ului;

- clauza de interzicere a exporturilor nu putea fi explicată prin faptul că, în lipsa APP-ului, B. nu putea conferi distribuitorilor dreptul de a pune produsele sale pe alte piețe pe care nu deținea autorizație, deoarece în cazul în care medicamentele ar fi fost comercializate pe anumite piețe în lipsa APP-ului, răspunderea era exclusiv a importatorului care distribuia medicamentele în țările respective, nicidecum a B. sau a A., în calitate de distribuitor al B.

În atare situație, raționamentul propus pro causa de intimată, potrivit căruia, interdicția de export cuprinsă în contractele de distribuție este circumscrisă și se datorează lipsei autorizațiilor de punere pe piață valabile în alte state, poate fi înlăturat printr-o simplă parcurgere, coroborată, a clauzelor contractelor de distribuție, care relevă că, scopul acestei clauze este limitarea comercializării produselor B. pe teritoriul României.

Astfel, contrar constatării instanței de fond, care a reținut că scopul efectiv al clauzei incriminate nu rezultă expres din formularea textului analizat, s-a subliniat faptul că, din chiar modul de formulare a clauzei respective în contractele de distribuție încheiate de B. cu A. este evident scopul obiectiv al părților și anume, interzicerea activității de export a produselor B.

Cum clauza de interzicere a exporturilor a fost dublată de clauze de monitorizare care prevedeau atât obligația distribuitorului de a prezenta B. un raport lunar de vânzări cantitative pe județe și sectoare pentru produsele B. și un raport cu stocurile existente în depozitele locale deținute, cât și posibilitatea ca B. să aibă acces în depozitele distribuitorului, recurentul a arătat că printr-o astfel de clauză B. a urmărit să poată controla în orice moment destinația finală a produselor sale și, prin aceasta, în mod indirect, respectarea interdicției de export.

Astfel, clauza de interzicere a exporturilor are obiect anticoncurențial, fiind destinată prevenirii și împiedicării distribuitorului de a revinde la alegere în alte state, inclusiv în cadrul pieței comune, produsele B. comercializate pe piața din România și având aptitudinea, prin ea însăși, de a produce efecte negative pe piață, întrucât conduce la izolarea pieței românești de alte piețe.

În consecință, contractele de distribuție încheiate între B. și A., conținând clauza de interzicere a exporturilor, reprezintă un acord de partajare a pieței, prin care se restrânge teritoriul în care cumpărătorul poate revinde bunurile care fac obiectul contractului, intrând sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene.

Dat fiind că, intenția subiectivă a părților de a restrânge concurența nu este necesară pentru existența încălcării, s-a precizat că autoritatea de concurență nu este obligată să stabilească existența unei intenții comune de a urmări un scop anticoncurențial, ci doar existența unei intenții comune a părților de a se comporta pe piață într-un anumit mod; or, în cauză, prin semnarea contractului de distribuție conținând clauza de interzicere a exporturilor este evidentă intenția comună a părților de a acționa pe piață în sensul neefectuării exporturilor de produse B.

2.2. Instanța de fond a constatat în mod greșit incidența în privința intimatei a criteriilor de exceptare pe categorii prevăzute în Regulamentul UE nr. 330/2010, constatare bazată pe o înțelegere și o interpretare greșită a cadrului legal aplicabil.

Recurentul a susținut că instanța de fond a făcut în mod eronat și artificial o mixtură între două criterii distincte de evaluare a acordurilor anticoncurențiale: pe de o parte, încadrarea unui acord într-o categorie exceptată (conform art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene) și, pe de altă parte, conceptul de efect asupra comerțului - criteriu jurisdicțional de aplicare a regulilor europene de concurență (art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene) și în dovedirea acestei critici au fost invocate următoarele argumente:

- restricționarea concurenței: la pct. 1154 - 1172 din decizia atacată s-a constatat că acordurile încheiate între B. și intimată sunt înțelegeri verticale (încheiate între întreprinderi care acționează la niveluri diferite ale lanțului producție - distribuție, respectiv între un producător și distribuitorii săi), care au avut ca obiect restrângerea concurenței, fiind acorduri de partajare a pieței, care, prin clauzele de interzicere a exporturilor, au izolat piața românească și au împiedicat comerțul cu produse B. în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune.

- afectarea comerțului între statele membre: la pct. 1173 - 1184 din decizia atacată s-a constatat că sunt îndeplinite condițiile pentru a reține afectarea comerțului dintre statele membre, prin urmare incidența art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, prin prisma analizei celor trei elemente care, în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene au fost integrate în Comunicarea Comisiei Europene "Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din art. 81 și 82 din Tratat", respectiv, conceptul de comerț între state membre, noțiunea de "poate să afecteze" și conceptul de "caracter apreciabil";

- excepții de la aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene: la pct. 1185 - 1191 din decizia atacată s-a constatat că interzicerea exporturilor prin contractele de distribuție încheiate de B. cu intimata reprezintă un acord de partajare a pieței, care conține o restricție gravă și prin urmare, intră sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, indiferent de cotele de piață deținute de părțile implicate, astfel că nu se aplică art. 8 din Legea nr. 21/1996, care instituie excepții de la aplicarea art. 5 alin. (1) din aceeași lege;

- aplicabilitatea art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene: potrivit art. 5 alin. (5) alin. (5 din Legea nr. 21/1996, beneficiul încadrării într-o categorie exceptată sau a îndeplinirii condițiilor pentru exceptarea individuală trebuie invocate și dovedite de către părți și nu de Consiliul Concurenței, iar de la pct. 1199 și pct. 1201 din decizia atacată rezultă că părțile implicate nu au susținut faptul că acordurile supuse investigației se încadrează într-o categorie exceptată și nici nu au dovedit îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene și la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 2/1996, astfel încât acordul analizat să poată fi exceptat individual;

- exceptarea pe categorii: la pct. 1192 - 1199 din decizia atacată s-a constatat că înțelegerea verticală între B. și intimată nu se încadrează într-o categorie exceptată, respectiv nu intră nici sub incidența Regulamentului CE nr. 2790/1990, nici sub incidența Regulamentului UE nr. 330/2010, întrucât acordul conține o restricție gravă, care merge dincolo de condițiile de exceptare pe categorii;

- exceptarea individuală: la pct. 1200 - 1206 din decizia atacată s-a constatat că înțelegerea verticală încheiată de B. cu intimata nu întrunește condițiile cumulative prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, reținându-se că restrângerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor nu era necesară pentru realizarea beneficiilor unei distribuții, în cadrul căreia distribuitorii își concentrează activitatea în teritoriul alocat.

În concluzie, s-a arătat că, analiza criteriului efectului asupra comerțului, care se realizează conform Comunicării Comisiei Europene este o analiză distinctă, sub aspectul conținutului și implicit, al condițiilor de evaluare, de analiza îndeplinirii condițiilor de exceptare pe categorii ale unui acord anticoncurențial, în temeiul art. 5 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene.

Faptul că sunt două analize distincte și care nu se juxtapun rezultă cu evidență, în opinia recurentului, chiar din structura deciziei, întrucât la pct. 1173 - 1184 s-a analizat criteriul efectului asupra comerțului, iar la pct. 1192 - 1199 și respectiv, 1200 - 1206, s-au analizat exceptarea pe categorii a acordului și exceptarea individuală în temeiul art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene.

În fapt, Comunicarea Comisiei servește pentru a se stabili dacă art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene este incident în cauză, prin prisma îndeplinirii criteriului jurisdicțional de afectare a comerțului dintre statele membre și numai în cazul în care se stabilește incidența în cauză a art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene (dacă este îndeplinit criteriul efectului asupra comerțului dintre statele membre) se analizează în continuare îndeplinirea condițiilor de exceptare de la art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene și deci cele două analize sunt succesive și nu concomitente.

Pe cale de consecință, s-a susținut că instanța de fond a făcut o confuzie gravă între două analize diferite, care nu se juxtapun, ci fiecare în parte are obiectivul său distinct și condițiile sale distincte de evaluare, fiind analize care decurg una din cealaltă.

Recurentul a criticat și interpretarea dată de instanța de fond prevederilor Regulamentului nr. 330/2010, arătând că situația ipoteză a fost încadrată eronat în art. 1 alin. (1) și alin. (4), deși acordul vertical în cauză se încadrează doar în ipoteza generală prevăzută la art. 2 alin. (1) din Regulament, aceasta fiind ipoteza de la care pornește analiza posibilității, conform art. 3 și 4 din Regulament.

2.2.3. Instanța de fond a făcut o interpretare și o aplicare eronată a Regulamentului UE nr. 330/2010, aplicând greșit art. 4 lit. b) pct. ii din regulament, pe baza unor contradicții vădite și unor susțineri confuze.

Recurentul a învederat că situația de excepție vizată de art. 4 lit. b) pct. ii din Regulamentul UE nr. 330/2010 se referă cu evidență la restrângerea vânzărilor către utilizatorii finali de către un cumpărător care acționează pe piață în calitate de comerciant cu ridicata, or intimata nu vinde ea însăși medicamentele produse de B. către utilizatorii finali, comercializarea către consumatorii finali realizându-se prin farmacii și prin spitale, aspect menționat la pct. 784 din decizia atacată.

Motivarea aplicării acestei excepții a fost considerată de recurent ca fiind confuză și lipsită de coerență logică, pentru că incidența prevederilor art. 4 lit. b) pct. ii din Regulamentul UE nr. 330/2010 nu a fost invocată de intimată în procedura administrativă și acestea nu au nici o legătură logică sau de conținut cu intenția anticoncurențială sau cu autorizațiile de punere pe piață a produselor medicamentoase, cum greșit s-a reținut în hotărârea atacată.

Raționamentul instanței de fond a fost criticat de asemenea pentru raportarea conceptului de vânzări pasive la noțiunea de consumatori finali, arătându-se că, atât la nivel european, cât și la nivel național, vânzările pasive reprezintă răspunsul la cereri nesolicitate de la clienți individuali, inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienți și deci acest concept nu se referă la consumatorii finali, cum eronat s-a reținut în hotărârea atacată.

În dezvoltarea acestei critici, s-a arătat că instanța de fond a dispus obligarea autorității de concurență la plata unor cheltuieli de judecată într-un cuantum de aproape 10% din suma amenzii aplicate prin actul administrativ anulat exclusiv pe baza documentelor justificative respective, care nu conțin nici măcar o minimă descriere a activităților prestate.

Recurentul a învederat că nu au fost furnizate înscrisuri care să faciliteze evaluarea proporționalității onorariului perceput de reprezentantul legal cu munca depusă în concret de acesta, evaluare absolut necesară în situația în care se solicită cheltuieli de judecată într-un cuantum substanțial.

Orice dubiu în privința unor sume pretinse cu titlu de cheltuieli de judecată trebuie să fie în favoarea celui de la care se solicită plata acestora, deoarece orice sumă plătită pe baza unei justificări îndoielnice reprezintă o îmbogățire fără justă cauză pentru solicitant, în aceeași măsură în care o estimare exagerată a valorii serviciului prestat reprezintă de asemenea o sursă de îmbogățire fără justă cauză.

În contextul în care legislația și jurisprudența nu conțin criterii care să permită o stabilire exactă a cheltuielilor de judecată, era firesc ca prima instanță să aibă în vedere, în aplicarea dispozițiilor art. 274 C. proc. civ., criterii care circumstanțiază munca depusă de avocat, respectiv cum anume a fost prestată munca avocatului (caracterul efectiv), necesitatea activității sale în soluționarea litigiului (caracterul necesar), utilitatea muncii avocatului prestate în scopul obținerii soluției favorabile (caracterul util) și, în consecință, cheltuielile de judecată, astfel determinate, să dobândească un caracter aproximativ.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând actele și lucrările dosarului, în raport și cu dispozițiile art. 304 și art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte va admite prezentul recurs pentru următoarele considerente:

Prin Decizia nr. 98 din 27 noiembrie 2011 recurentul-pârât Consiliul Concurenței a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată și art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene de către SC "B." SA și SC "A." SRL, prin încheierea unei înțelegeri având ca obiect restrângerea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse B. în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune și pentru săvârșirea acestei contravenții, intimata-reclamantă SC "A." SRL a fost sancționată cu amendă în cuantum de 3.976.202 lei, reprezentând 0,54% din cifra de afaceri realizată în anul 2010, anul anterior deciziei de sancționare.

Decizia nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de Consiliul Concurenței a fost anulată parțial în privința societății intimate ca urmare a admiterii acțiunii în anulare prin Sentința civilă nr. 382 din 28 ianuarie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sentință care va fi casată pentru următoarele argumente care vor fi expuse cu referire la fiecare din criticile formulate în recurs.

Argumentele expuse în susținerea acestui prim motiv de recurs vizează în realitate interpretarea dată de instanța de fond elementelor de fapt și de drept din cauza dedusă judecății și în consecință, acestea se circumscriu celui de-al doilea motiv de recurs invocat în baza prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

2.1. Instanța de fond a reținut în mod eronat nerespectarea de către autoritatea de concurență a standardului probatoriu.

Concluzia instanței de fond, preluată din susținerile eronate ale intimatei-reclamante, că autoritatea de concurență nu a produs probe suficiente pentru a dovedi scopul anticoncurențial al clauzei analizate este rezultatul unei interpretări greșite cu privire la standardul probatoriu în materia regulilor de concurență, întrucât nu existata o asemenea obligație de a demonstra intenția subiectivă a părților de a restrânge concurența, ci numai scopul obiectiv al acordului, respectiv intenția comună a părților de a se comporta pe piață într-un anumit mod.

Potrivit criteriilor de standard probatoriu recunoscute la nivel european, pentru a exista o înțelegere în înțelesul normelor de concurență, este necesar și suficient ca părțile să-și fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anume mod și conceptul de înțelegere se centrează pe acordul de voință a cel puțin două părți, forma în care aceasta se manifestă fiind neimportantă atât timp cât constituie expresia fidelă a intenției părților (CJUE, cauza T - 18/03, CD - Contact Data Gmbh v. Comisia, parag. 48).

Prin decizia contestată, recurentul pârât a constatat întemeiat îndeplinirea acestor criterii, întrucât contractele de distribuție de produse medicamentoase din 3 ianuarie 2005 și din 13 aprilie 2009 încheiate între A. și B., conținând clauze anticoncurențiale de interzicere a exporturilor, dublate de clauze de monitorizare și de clauze de acordare de daune-interese în cazul nerespectării clauzelor contractuale reprezintă acordul de voință al părților de a se comporta pe piață într-un anumit mod, prin abținerea de la efectuarea unor acte de comerț paralel, în sensul interzicerii exporturilor B.

Acordul de voință s-a manifestat explicit prin semnarea și însușirea de către partenerii contractuali a tuturor clauzelor contractuale, inclusiv a celor restrictive de concurență și odată ce există proba directă a acordului de voință al celor două părți implicate de a se comporta pe piață într-un anumit mod, restrictiv de concurență și nu se dovedește o altă explicație rezonabilă a comportamentului lor comun, interpretarea instanței de fond că era necesară administrarea altor probe directe și indirecte ale acestui concurs de voință este greșită prin raportare la exigențele probatorii în materia dovedirii înțelegerilor anticoncurențiale.

În consecință, instanța de fond a considerat neîntemeiat că autoritatea de concurență nu a probat satisfăcător acordul anticoncurențial în cauză, fără a avea în vedere că, intenția subiectivă a părților de a restrânge concurența nu este necesară pentru existența încălcării și deci nu trebuia să se stabilească existența unei intenții comune de a urmări un scop anticoncurențial, ci doar existența unei intenții comune a părților de a se comporta pe piață într-un anumit mod.

Clauza de interzicere a exporturilor are obiect anticoncurențial, fiind destinată prevenirii și împiedicării distribuitorului de a revinde la alegere în alte state, inclusiv în cadrul pieței comune, produsele B. comercializate pe piața din România și având aptitudinea, prin ea însăși, de a produce efecte negative pe piață, întrucât conduce la izolarea pieței românești de alte piețe.

Contractele de distribuție încheiate între B. și A., conținând clauza de interzicere a exporturilor, reprezintă un acord de partajare a pieței, prin care se restrânge teritoriul pe care cumpărătorul poate revinde bunurile care fac obiectul contractului, intrând sub incidența dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată și art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, care interzic orice înțelegeri care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței.

Pentru a fi atrasă incidența acestor prevederi legale, trebuie să fie îndeplinite următoarele condiții:

- existența a cel puțin două întreprinderi sau a asociației de întreprinderi;

- existența unei înțelegeri sau practici concertate;

- înțelegerea în cauză să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața în cauză.

Prima condiție a fost îndeplinită prin acordul de distribuție conținând clauze anticoncurențiale încheiat între două întreprinderi, B. și intimata-reclamantă.

Cea de-a doua condiție a fost de asemenea îndeplinită prin existența unei înțelegeri sau practici concertate care, în sensul dispozițiilor art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, reprezintă întâlnirea voințelor agenților economici de a adopta un plan comun, care restricționează sau tinde să restricționeze comportamentul pe piață al acestora, prin fixarea unor coordonate de acțiune comună sau prin abținerea de a acționa pe piață într-un anumit mod.

Potrivit jurisprudenței europene în materie de concurență, pentru a exista o înțelegere, în sensul art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, este suficient ca agenții economici în cauză să-și fi exprimat intenția comună de a acționa pe piață într-un anumit mod (cauza T - 41/96 Bayer AG vs. Comisia Comunităților Europene, cauza C - 41/69 ACF Chemiefarma NV vs. Comisia Comunităților Europene).

Și cea de-a treia condiție este îndeplinită prin existența unei înțelegeri care să aibă ca obiect sau ca efect restricționarea concurenței pe piața în cauză.

În jurisprudența comunitară s-a arătat că există o înțelegere anticoncurențială dacă aceasta fie are ca obiect, fie are ca efect restrângerea concurenței.

Clauza de interzicere a exporturilor reprezintă o înțelegere pe verticală, între agenți economici situați la niveluri diferite ale lanțului producție - distribuție, intrând în sfera de incidentă a interdicțiilor instituite de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene.

Prin introducerea unei asemenea clauze din cele două contracte de distribuție, B. a urmărit interzicerea ieșirii produselor sale de pe teritoriul României pe alte canale decât cele controlate de B., izolând piața românească și împiedicând comerțul cu produse B. în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune.

Clauza privind interzicerea exporturilor reprezintă o încălcare prin obiect a regulilor de concurență și înțelegerile prin obiect, considerate a fi înțelegeri per se constituie prin ele însele o restricționare a concurenței, ceea ce are drept consecință că nu mai este necesară analizarea efectelor concrete produse de aceasta pe piața în cauză.

Jurisprudența europeană în materie de concurență a statuat că, izolarea piețelor naționale și menținerea de piețe naționale separate reprezintă înțelegeri verticale care au ca obiect restricționarea concurenței și pentru eliminarea respectivei înțelegeri din sfera de aplicare a art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene nu este suficient faptul că înțelegerea nu a fost implementată sau urmată întocmai (cauza C - 56 - 58/64 Consten & Grundig, cazul nr. COMP.F.1/36.516, Decizia 2001/791/EC 14, cauza T - 66/99 Minoan Lines SA vs. Comisia).

De asemenea, s-a reținut că, determinarea dacă un acord are sau nu ca obiect restricționarea concurenței se bazează pe o serie de factori (cuprinsul dispozițiilor acestuia, obiectivele pe care urmărește să le atingă, contextul economic și juridic în care se înscrie), iar analiza scopului vizează scopul obiectiv urmărit de acord și nu scopul subiectiv, respectiv intenția părților de a restrânge concurența (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Hotărârea din 8 noiembrie 1983 în cazul IAZ International Belgium și alții/Comisia 96/82 - 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 și 110/82, Rec. pct. 25; hotărârea din 20 noiembrie 2008 în cazul Beef Industry Development Society și Barry Brothers, C - 209/07, pct. 16 și 21; hotărârea din 20 noiembrie 2008 în cauza C - 209/2007).

Având în vedere modul de formulare a clauzei din contractele de distribuție încheiate de producătorul B. cu distribuitorul A. (dreptul de comercializare numai clienților rezidenți din România, obligația de a nu exporta produsele în nici un stat din afara țării, obligația de informare a B. despre toate solicitările sau amenzile pe care le primește distribuitorul în legătură cu vânzarea produselor în afara țării) autoritatea de concurență a reținut în mod corect faptul că scopul obiectiv urmărit era prevenirea și împiedicarea distribuitorilor a revinde la alegere în alte țări produse B. și comercializarea lor doar pe piața din România.

Contrar constatării instanței de fond, care a reținut că scopul efectiv al clauzei încriminate nu rezultă expres din formularea textului analizat, se are în vedere conținutul neechivoc al acestei clauze, din care reiese că intenția și scopul urmărit de părți au fost restricționarea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse B. în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune.

Clauza de interzicere a exporturilor a fost dublată de clauze de monitorizare care prevedeau atât obligația distribuitorului de a prezenta B. un raport lunar de vânzări cantitative pe județe și sectoare pentru produsele B. și un raport cu stocurile existente în depozițiile locale deținute, cât și posibilitatea ca B. să aibă acces la depozitele distribuitorului; printr-o astfel de clauză B. a urmărit să poată controla în orice moment destinația finală a produselor sale și, prin aceasta, în mod indirect, respectarea interdicției la export.

De altfel, o clauză de monitorizare nu este sancționabilă decât dacă este folosită pentru a controla exporturile paralele, așa cum se constată în cauză față de obligația de furnizare de informații, care depășește obligația de raportare într-o relație de distribuție.

2.2. Instanța de fond a constatat în mod greșit că sunt incidente în privința intimatei-reclamante criteriile de exceptare pe categorii prevăzute de Regulamentul UE nr. 330/2010 privind aplicarea art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene categoriilor de acorduri verticale și practici concertate.

Clauza de interzicere a exporturilor existentă în contractele de distribuție încheiate între B. și intimata-reclamantă reprezintă un acord de partajare a pieței (prin care se restrânge teritoriul în care cumpărătorul poate revinde bunurile care fac obiectul contractului), un acord care conține o restricție gravă și prin urmare, intră sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată și art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, indiferent de cotele de piață deținute de părțile implicate.

Pe cale de consecință, nu este incident art. 8 din Legea nr. 21/1996, republicată, care instituie excepțiile de la aplicarea art. 5 alin. (1) din aceeași lege.

Intimata-reclamantă nu poate beneficia nici de încadrarea acordului într-o categorie exceptată și nici de exceptarea lui individuală, pentru că părțile nu au invocat asemenea exceptare, conform dispozițiilor art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1996 și nu au demonstrat îndeplinirea condițiilor prevăzute la art. 101 alin. (3) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene și la art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Încadrarea într-o categorie exceptată nu este posibilă, întrucât acordul analizat reprezintă o înțelegere verticală care conține o restricție gravă, fiind restricționate atât vânzările active, cât și vânzările pasive ale distribuitorului.

Prin restrângerea dreptului distribuitorilor B. de a se angaja în vânzări active și pasive către clienții din afara României și nu d