ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 843/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Soluția instanței de fond Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC S. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței a formulat contestație prin care solicită, în principal, anularea Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de pârât. În subsidiar, a solicitat micșorarea cuantumului amenzii aplicate de la 1,25% din cifra de afaceri la 0,625% din cifra de afaceri, prin reținerea altor 4 circumstanțe atenuante și înlăturarea circumstanței agravante reținute prin decizia atacată. În motivarea cererii, reclamanta a arătat că în calitate de producător de medicamente a încheiat cu 10 distribuitori de medicamente, contracte de distribuție în care a fost inserată o clauză având următorul conținut: VI.

6 „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienților rezidenți din România și se obligă să nu exporte produse în nici un stat în afara țării. Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește în legătură cu vânzarea produselor în afara țării”. În urma investigației realizate de inspectorii Consiliului Concurenței aceștia au conchis faptul că aceasta clauza reprezintă o restricție gravă adusă concurenței, restricție sancționabilă per se (adică prin obiect și nu prin efectul concret negativ de restrângere a concurenței) și în consecință s-a decis sancționarea societății reclamante precum și a celorlalți distribuitori. A arătat reclamanta că fapta ce i se impută nu întrunește condițiile legale pentru a fi considerată o restricție adusă concurenței.

În opinia reclamantei, obiectivul declarat de Comisia Europeană în aplicarea art. 101 din T.F.U.E. este acela de a se asigura că întreprinderile nu folosesc acordurile pentru a restrânge concurența pe piața în detrimentul consumatorilor. În acest context, este important de subliniat un factor care deși nu este în mod explicit relevat de Comisia Europeană sau de jurisprudența comunitară, constituie totuși un indicator important în aprecierea și analiza conflictului dintre un acord și norma cuprinsă în art. 101 T.F.U.E. și anume cauza acordului. S-a arătat că ceea ce a determinat în concret să se utilizeze clauza de interzicere a exporturilor a fost regimul juridic și administrativ aparte și dificil al comercializării de medicamente.

Acest regim presupune existența unei autorizații de punere pe piață care se obține după parcurgerea unei proceduri administrative dificile și după verificarea și aprobarea dosarului de produs de către autoritățile competente. Inexistența A.P.P.-ului conduce la interdicția legală de comercializare a medicamentului pe orice piață inclusiv pe piețele externe. A subliniat faptul că la data încheierii acordurilor de distribuție, S. nu deținea A.P.P.-uri decât pentru piața românească, astfel încât comercializarea medicamentelor pe alte piețe era interzisă. Totodată s-a mai arătat că art. 2 și 3 din Regulamentul 330/ 2010 stabilește că acordurile verticale nu intră în sfera de aplicare a art. 101 din T.F.U.E.

în cazul în care atât cota de piață a furnizorului cât și cea a cumpărătorului nu depășesc pragul de 30%. Totuși, art. 4 lit. b) din Regulament prevede că beneficiul exceptării menționate, nu se acordă în cazul acordurilor care au ca obiect restrângerea teritoriilor în care un cumpărător își poate vinde bunurile, cu excepția restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat unui alt cumpărător. În opinia reclamantei, concluzia care se extrage din interpretarea acestor dispoziții legale este aceea că este permis un acord vertical care interzice vânzările active (cu condiția că atât cota de piață a furnizorului cât și cea a cumpătătorului să nu depășească 30%) însă sunt absolut interzise vânzările pasive (indiferent de cotele de piață).

În cadrul Raportului de Investigație întocmit de Consiliul Concurenței, inspectorii de caz au exclus aplicarea Regulamentului nr. 330/2010 cu motivația că prin clauzele de interzicere a exporturilor s-au restricționat nu doar vânzările active ci și pe cele pasive. A mai precizat reclamanta că, cazul particular al exportului de medicamente (și în general al exportului într-o piață cu grad ridicat de reglementare) care implică de jure o atitudine activă din partea producătorului, nu i se poate reproșa acestuia că a interzis vânzările pasive decât în cazul în care refuza să dea concursul distribuitorului pentru ca acesta din urmă să exporte sau să pună pe piață medicamentul într-un stat comunitar.

Or, realitatea de fapt a demonstrat că atunci când un distribuitor (D.I.T.A.) a avut cereri de export nesolicitate (în Republica Moldova) societatea reclamantă a participat activ pentru a-l ajuta pe distribuitor să-și exporte produsele, prin obținerea A.P.P.-uri în Republica Moldova, a declarației de export și a tuturor celorlalte documente și formalități necesare distribuitorului pentru a realiza exportul. În același mod ar fi procedat și în cazul în care și alți distribuitori ar fi avut cereri de export nesolicitate, însă gradul scăzut de interes față de produsele societății reclamante pe piața de export a condus (și conduce încă) la lipsa cererii de export. Problema gradului scăzut de atractivitate a produselor va face obiectul unei analize în cadrul secțiunii din prezentul punct de vedere referitoare la „efectele asupra comerțului”.

În consecință, a considerat reclamanta că sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de Regulamentul nr. 330/2010 privind exceptarea acordului încheiat de la aplicarea dispozițiilor art. 101 din T.F.U.E. având în vedere faptul că S. nu a atins cota de piață de 30% și nici nu a interzis vânzările pasive ale distribuitorilor. A mai precizat reclamanta că dispozițiile art. 101 și 102 din tratat, se aplică acordurilor orizontale și verticale care pot aduce atingere comerțului dintre statele membre. Efectul asupra comerțului este așadar o condiție pentru antrenarea răspunderii în temeiul art. 101 și 102 din Tratat și art. 5 din Legea nr. 21/1996. Atât Comisia cât și instanțele comunitare au conturat criteriile clare după care trebuie interpretată noțiunea de „efecte asupra comerțului” și au stabilit că în aplicarea acestui criteriu trebuie luate în considerare trei elemente.

Aceste criterii sunt: noțiunea de „poate aduce atingere”; conceptul de caracter semnificativ. A opinat reclamanta că, elementele de mai sus trebuie îndeplinite cumulativ, astfel încât lipsa oricăruia determină lipsa efectului asupra comerțului. Așadar criteriul „poate să aducă atingere” implică analiza a 2 elemente principale și anume: existența unui grad suficient de probabilitate că acordul poate avea influență; influența să se manifeste asupra structurii schimburilor comerciale. Conform pct. 23 din Comunicare, existența unui grad suficient de probabilitate ca acordul să aibă vreo influență, se analizează prin raportare la un „set de factori obiectivi de fapt sau de drept”. Practic, în analiza acestui element urmează a fi observat cadrul factual (situația de fapt) în care funcționează acordul, adică elementele de fapt care înconjoară și sunt exterioare acordului și care pot conduce la concluzia ca acesta este sau nu contrar normelor concurenței.

Conform pct. 28 din Comunicarea Comisiei, poziția și forța de piață este un alt element care trebuie analizat ca făcând parte din cadrul factual în care funcționează un acord. În concluzie, s-a menționat că atât natura produselor cât și poziția și forța de piață a societății impun concluzia că nu există un grad suficient de probabilitate ca acordul să aibă vreo influență. S-a considerat de reclamantă că acordul nu a avut nici o influență la nivelul structurii schimburilor comerciale, astfel încât nu a avut capacitatea de a aduce atingere comerțului. În opinia reclamantei, în cazul în care se va considera că a existat o atingere adusă comerțului, totuși se impune a se observa că aceasta a fost absolut nesemnificativă, astfel încât a solicitat a se înlătura prezumția pozitivă instituită de pct. 53 din Comunicarea Comisiei.

Reținerea unei noi circumstanțe atenuante - comportamentul anticoncurențial a fost încurajat de legislația existentă. A considerat reclamanta că după eliminarea circumstanței agravante și reținerea celor 5 circumstanțe atenuante (o circumstanță reținută de Consiliul Concurenței și încă 4 solicitate) sancțiunea amenzii trebuie să se reducă de la 1,25% la 0,625% din cifra de afaceri a societății. Prin sentința nr. 1163 din 29 martie 2013, Curtea de Apel București a respins cererea formulată de reclamanta SC S. SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a constatat că reclamanta, în calitate de producător de medicamente, a încheiat cu 10 distribuitori de medicamente contracte de distribuție în care a fost inserată o clauză având următorul conținut: VI.

6 „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienților rezidenți din România și se obligă să nu exporte produse în nici un stat în afara țării. Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește în legătură cu vânzarea produselor în afara țării”. În urma investigației realizate de inspectorii Consiliului Concurenței aceștia au conchis faptul că aceasta clauza reprezintă o restricție gravă adusă concurenței, restricție sancționabilă per se (adică prin obiect și nu prin efectul concret negativ de restrângere a concurenței) și, în consecință, s-a decis sancționarea societății reclamante precum și a celorlalți distribuitori.

În ceea ce privește explicația furnizata de reclamantă, privind faptul că scopul clauzei de interzicere a exporturilor a fost prevenirea exporturilor de medicamente pe piețe pe care acestea nu erau autorizate și, prin urmare, o astfel de clauză doar reconfirmă obligația legală aplicabilă atât S., cât și distribuitorilor de a se abține de la comercializarea în afara României a tuturor medicamentelor pentru care nu existau autorizațiile corespunzătoare de punere pe piață, în opinia instanței, o astfel de motivare este nesustenabilă, pentru următoarele considerente. Cu privire la latura subiectivă, Curtea a apreciat că intenția subiectiva a părților de a restrânge concurența nu este necesară pentru existența încălcării, autoritatea de concurență nefiind obligată să stabilească existența unei intenții comune de a urmări un scop anticoncurențial, ci doar existența unei intenții comune a părților de a se comporta pe piață într-un anumit mod.

Prin semnarea contractului de distribuție conținând clauza de interzicere a exporturilor este evidentă intenția comuna a părților de a acționa pe piață în sensul neefectuării exporturilor de produse S. Cu privire la elementul obiectiv, Curtea a considerat că în mod corect a arătat autoritatea intimată că in jurisprudența europeană s-a reținut expres faptul că, și în situația în care o clauza de interzicere a exporturilor, care reprezintă prin natura sa o restricționare a concurentei, nu a fost implementată de distribuitor, acest fapt nu înseamnă că nu a avut nici un efect, întrucât existența unei astfel de clauze poate crea un efect vizual și psihologic care contribuie la împărțirea pieței.

Curtea a mai considerat că toate contractele încheiate de producătorul SC S. SA cu cei 10 distribuitori ai săi reprezintă o înțelegere verticală anticoncurențială de împărțire a pieței, întrucât conțin clauze de restricționare a exporturilor, prin care s-a urmărit împiedicarea ieșirii produselor S. de pe teritoriul României, fapt ce a condus la izolarea pieței românești de celelalte piețe, inclusiv de piața comună și, totodată, a determinat segmentarea pieței comune pe criterii teritoriale.

Totodată s-a reținut că înțelegerea anticoncurențială constatată și sancționată în prezenta cauză este reprezentată de un acord expres de împărțire a pieței, acord demonstrat prin probe directe, respectiv prin contractele încheiate de S. cu distribuitorii săi, care conțin clauza de interzicere a exporturilor produselor S. Cu excepția contractului de distribuție cu R., în toate celelalte contracte de distribuție din perioada 2005-2009, au existat clauze de monitorizare prin care S. putea monitoriza dacă distribuitorii respectă clauzele de interzicere a exporturilor. De asemenea, conform contractelor, partea care se făcea vinovată de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale datora celeilalte părți daune interese.

În concluzie, s-a apreciat că dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorii ar fi fost pasibili de plata de daune interese producătorului. S-a reținut că obiectul restrictiv de concurență al clauzelor/ acordurilor de interzicere a exporturilor a fost recunoscut atât în jurisprudența instanțelor europene, cât și în jurisprudența instanțelor naționale. Curtea a apreciat că în mod corect din punct de vedere al gravității, fapta săvârșită de S. a fost apreciată ca fiind de gravitate mică, conform analizei prezentate la pct. 1218 din decizie și a prevederilor cap. II, lit. b), pct. 3, lit. a) din Instrucțiuni. Pentru faptele de gravitate mică, cuantumul preconizat pentru determinarea nivelului de bază al amenzii se situează între 0,5% și 2% din cifra de afaceri realizată de contravenient în anul anterior emiterii deciziei de sancționare.

Așa cum s-a arătat la pct. 1468 din decizie, pentru S., Consiliul Concurenței a stabilit cuantumul pentru determinarea nivelului de bază al amenzii, în funcție de gravitate, la un nivel de 1% din cifra de afaceri totală realizată de acesta în anul 2010. Întrucât cuantumul amenzii se încadrează în limitele prevăzute atât de normele în vigoare la data săvârșirii faptei cât și de legislația în vigoare la data emiterii deciziei s-a reținut că reclamanta nu doar că nu poate invoca o certitudine juridică a unui anumit nivel al sancțiunii dar nu poate furniza motive reale care să justifice anularea parțială a deciziei și diminuarea sancțiunii.

De asemenea, raționamentul reclamantei, potrivit căruia, în speță, putea fi aplicată o amendă la un nivel extrem de scăzut (sub 0,5% din cifra de afaceri) invalidează/ lipsește de eficiență alte instrumente prevăzute de lege cu scopul de a recompensa efectiv colaborarea operatorilor economici, precum programul de clemență, în cadrul căruia întreprinderile pot beneficia de reduceri substanțiale ale cuantumului amenzii sau chiar de exonerare. Curtea a constatat că opiniile intimatei se circumscriu jurisprudenței europene, iar în speță nu există indicii care să conducă la sancțiunea anulării Deciziei nr. 98/2011 si nici nu se impune micșorarea cuantumului amenzii, atâta timp cât și amenda a fost aplicată corespunzător faptei reținute.

2. Calea de atac exercitată Împotriva sentinței nr. 1163 din 29 martie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București a declarat recurs SC S. SA, prin care, în principal, a solicitat modificarea hotărârii recurate, anularea Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de Consiliul Concurenței, iar în subsidiar, micșorarea cuantumului amenzii aplicate de la 1,25% din cifra de afaceri la 0,65%, prin reținerea altor 4 circumstanțe atenuante și înlăturarea circumstanței agravante reținută prin decizia contestată. S-a susținut, în esență, că sentința atacată nu a analizat argumentele sale referitoare la aplicarea Regulamentului C.E. nr. 330/2010, noțiunea de „efecte asupra comerțului”, eliminarea circumstanței agravante și aplicarea unor circumstanțe atenuante.

În cuprinsul căii de atac, recurenta a preluat aceleași argumente din cererea de chemare în judecată, invocând motive de netemeinicie, de nelegalitate și motive subsidiare. Motivele de netemeinicie ale sentinței recurate au vizat cauza acordului, aplicarea Regulamentului C.E. nr. 330/2010 și noțiunea de „efecte asupra comerțului”. În esență, reiterând susținerile din primul ciclu procesual, s-a arătat că scopul pentru care s-a încheiat acordul de interzicere a exporturilor nu a fost să restrângă concurența ci doar să se asigure că produsele nu vor intra pe o piață pe care nu există A.P.P.; în cazul în care există o cerere pentru export, părțile să analizeze împreună modalitatea cea mai eficientă, ținând cont de condițiile de punere pe piață a medicamentului în țara importatoare.

Recurenta a susținut că sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de Regulamentul nr. 330/2010 privind exceptarea acordului încheiat de la aplicarea dispozițiilor art. 101 din T.F.U.E. având în vedere că nu a atins cota de piață de 30% și nici nu a interzis vânzările pasive ale distribuitorilor. În mod greșit autoritatea pârâtă a exclus aplicarea Regulamentului nr. 330/2010, reținând că prin clauzele de interzicere a exporturilor s-au restricționat nu doar vânzările active cât și cele pasive, deși obiectul clauzei nu a vizat inclusiv vânzările pasive. S-a susținut că atunci când părțile s-au referit în contract la vânzările pasive au făcut-o fără a le interzice, distribuitorul putând să răspundă unei cereri nesolicitate, fiind obligat doar la a o informa pe recurentă cu privire la aceste cereri, iar distribuitorul D. chiar a efectuat exporturi în Republica Moldova.

Referitor la noțiunea de efecte asupra comerțului, în esență, a menționat că acordul nu a avut nicio influență la nivelul structurii schimburilor comerciale, astfel că nu a avut capacitatea de a aduce atingere comerțului. În subsidiar, în măsura în care se va considera totuși că acordul a avut capacitatea de a aduce atingere comerțului, se impune a se observa că aceasta a fost absolut nesemnificativă, fiind înlăturată prezumția pozitivă instituită de pct. 53 din Comunicarea Comisiei - Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului. Motivele de nelegalitate înfățișate de recurentă au vizat încălcarea principiului neretroactivității legii cât și principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile.

Cu referire la primul principiu menționat s-a susținut că la stabilirea regimului sancționator al faptelor nu s-a ținut cont de regulile de drept care au fost contemporane acestor fapte (2004-2009). În ceea ce privește celălalt principiu invocat, recurenta a arătat că individualizarea sancțiunii trebuia efectuată în raport de Instrucțiunile aprobate prin Ordinul nr. 107/2004 care conțineau dispoziții mai favorabile referitoare la limitele sancțiunii și circumstanțelor atenuante. Motivele subsidiare au vizat înlăturarea circumstanței agravante constând în faptul că recurenta ar fi avut rolul de inițiator al încălcării, că modelul de contract conținând clauza de interzicere a exporturilor, a fost propus de aceasta cât și reținerea altor circumstanțe atenuante, astfel încât sancțiunea amenzii să fie redusă la 0,65% din cifra de afaceri.

Recurenta a arătat că nu a avut intenția de a aduce atingere concurenței și nu a urmărit încălcarea normelor legale în materia concurenței, intenția sa fiind de a atrage atenția distribuitorilor cu privire la consecințele nerespectării dispozițiilor legale referitoare la exportul de medicamente, astfel că se impune înlăturarea circumstanței agravante. Pe de altă parte, s-a solicitat reținerea și a altor circumstanțe atenuante și anume: comportamentul anticoncurențial a fost încurajat de legislația existentă, a evitat punerea în aplicare a încălcării, adoptând un comportament concurențial corect; a colaborat deplin și efectiv în cursul procedurii de investigație cu Consiliul Concurenței. Intimatul-pârât Consiliull Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind ca temeinică și legală sentința recurată și combătând criticile recurentei-reclamantei.

În esență, a susținut că motivele de netemeinicie și nelegalitate invocate de recurentă sunt nefondate, instanța de fond reținând în mod corect îndeplinirea condițiilor legale pentru constatarea și sancționarea unei înțelegeri anticoncurențiale interzise de prevederile Legii concurenței și ale T.F.U.E. De asemenea, a arătat că amenda a fost corect aplicată, circumstanța agravantă neputând fi înlăturată și nici nu pot fi aplicate circumstanțele atenuante indicate de recurentă, avându-se în vedere situația particulară a recurentei reținută în decizia contestată. În calea de atac a recursului, recurenta-reclamantă a formulat cerere de sesizare a C.J.U.E., care a fost respinsă prin Încheierea din 23 octombrie 2014. 3. Soluția instanței de recurs Înalta Curte, analizând recursul formulat de recurenta-reclamantă SC S. SA, reține că acesta este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă nu a indicat în cuprinsul cererii de recurs temeiul legal și nici nu a menționat vreun motiv de nelegalitate din cele prevăzute de art. 304 C. proc. civ.. Urmare a analizei cererii de chemare în judecată completată la 22 februarie 2013 cât și a cererii de recurs, formulate de recurenta-reclamantă, se constată că au fost redate în mod identic aceleași argumente. Potrivit dispozițiilor art. 302 1 alin. (1) lit. c) C. proc. civ. - 1865, cererea de recurs va cuprinde, sub sancțiunea nulității, motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat. Conform prevederilor art. 303 C. proc.

civ., recursul se motivează prin însăși cererea de recurs sau înăuntrul termenului de recurs, motivele de recurs fiind evidențiate limitativ de art. 304 pct. 1 - 9 C. proc. civ. Totodată, în lumina prevederilor art. 306 alin. (1) din același cod, recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazurilor prevăzute la alin. (2), care se referă la motivele de ordine publică. Din economia textelor legale anterior menționate rezultă că nu este suficient ca recursul să fie depus și motivat în termenul prevăzut de lege, ci este necesar ca recurentul să prezinte criticile sale cu privire la hotărârea atacată, astfel încât acestea să se circumscrie motivelor de nelegalitate expres reglementate de art. 304 C. proc.

civ.. Așadar, a motiva recursul înseamnă, pe de o parte, arătarea motivului de recurs prin identificarea unuia din motivele prevăzute la art. 304 C. proc. civ. din 1865, iar pe de altă parte, dezvoltarea acestuia în sensul formulării unor critici privind modul de judecată al instanței de fond, raportat la motivul de recurs invocat. În atare situație, în cauza noastră, motivarea concretă a recursului ar fi presupus existența unor critici efective ale hotărârii atacate referitoare la împrejurări de natură a conduce la concluzia că argumentele reținute de către Curtea de Apel București nu ar fi fost conforme cu legea și ar fi condus la pronunțarea unei hotărâri nelegale. Prin urmare, recurenta-reclamantă avea obligația de a motiva calea de atac pe care a promovat-o împotriva sentinței civile nr. 1163 din 29 martie 2013 a Curții de Apel București.

Însă, așa cum se poate observa din lecturarea cererii de recurs, în speță, nu sunt prezentate critici propriu-zise ale sentinței civile atacate. În altă ordine, se constată că pentru „a argumenta” recursul, recurenta a procedat la reproducerea acțiunii introductive și a cererii de completare, deși trebuia să dezvolte în mod concret motivele de nelegalitate prin raportare la considerentele folosite în fundamentarea soluției pronunțată de instanța de fond. În atare situație, cererea de recurs nu permite aflarea motivelor de nelegalitate concrete ale recurentei privitoare la considerentele sentinței atacate, respectiv în ce au constat, în mod efectiv, greșelile instanței de fond pentru a putea fi, eventual, încadrate în motivul de nelegalitate prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc.

civ. - 1865, sub sancțiunea prevăzută la art. 302 1 din același act normativ. Așadar, simpla nemulțumire a reclamantei față de sentința atacată și modalitatea de motivare a recursului, prin reluarea conținutului acțiunii introductive completată, nu sunt suficiente pentru modificarea/ casarea hotărârii pronunțate și, pe cale de consecință, admiterea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă, astfel cum s-a solicitat de aceasta. Este adevărat că în materia contenciosului administrativ, hotărârea instanței de fond poate fi atacată doar cu recurs, conform art. 20 din Legea nr. 554/2004. Însă, dată fiind situația în cauza de față în care recurenta nu a formulat nicio critică, nicio nemulțumire, fapt ce rezultă cu evidență din înscrisurile aflate la dosarul cauzei (fond și recurs) nu se pot reține nici dispozițiile art. 304 1 C. proc.

civ. Deci, în lipsa oricăror critici/ nemulțumiri, nu se poate realiza examinarea cauzei în calea de atac, conform art. 304 1 C. proc. civ. În altă ordine, dincolo de aceste aspecte, susținerile recurentei în sensul că soluția instanței de fond este parțial motivată, în sensul că nu a analizat argumentele sale cu privire la aplicarea Regulamentului C.E. nr. 330/2010, noțiunea de efecte asupra comerțului, aplicarea unor circumstanțe atenuante și eliminarea circumstanței agravante, nu pot conduce la modificarea sentinței recurate și anularea Deciziei nr. 98/2011 contestată, astfel cum s-a solicitat.

Instanța de recurs apreciază că instanța de fond a dezlegat corect problemele de drept ale cauzei și a pronunțat o hotărâre legală și temeinică, reținând îndeplinirea condițiilor legale pentru constatarea și sancționarea unei înțelegeri anticoncurențiale interzise de prevederile Legii Concurenței și T.F.U.E., avându-se în vedere și următoarele considerente care vor fi expuse în continuare. În ceea ce privește susținerile recurentei referitoare la aplicabilitatea Regulamentului U.E. nr. 330/2010 și implicit exceptarea acordului încheiat de la aplicarea dispozițiilor art. 101 din T.F.U.E., se apreciază că acestea nu sunt întemeiate. Acordurile de distribuție încheiate de recurentă cu distribuitorii săi sunt acorduri verticale.

Conform art. 5 alin. (5) din Legea concurenței și art. 2 din Regulamentul C.E. nr. 1/2003, sarcina probei privind încadrarea unei înțelegeri anticoncurențiale într-o categorie exceptată de la aplicarea regulilor de concurență revenea reclamantei. Or, aceasta nu a probat faptul că acordurile încheiate nu interziceau și vânzările pasive. În conformitate cu art. 101 alin. (3) din T.F.U.E., art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. nu se aplică acordurilor verticale, în anumite condiții. Această exceptare se aplică în condițiile în care cota de piață deținută de furnizor nu depășește 30% din piața relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale; iar cota de piață deținută de cumpărător nu depășește 30% din piața relevantă pe care acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale.

Conform art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010, exceptarea nu se aplică acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților, au ca obiect restrângerea teritoriului în care un cumpărător parte la acord poate vinde bunurile și serviciile contractuale, fără a aduce atingere unei restricții asupra locului unde este stabilit, cu excepția restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricție nu limitează vânzările efectuate de clienții cumpărătorului, indiferent de cota de piață deținută de părțile implicate.

Aceleași prevederi se regăseau și la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999.

De asemenea, în mod similar prevederilor europene, art. 5, lit. b) din Regulamentul privind aplicarea art. 5(2) din lege în cazul înțelegerilor verticale prevedea că exceptarea nu se aplică „acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților, au ca obiect restrângerea teritoriului în care un cumpărător parte la acord poate vinde bunurile și serviciile contractuale fără a aduce atingere unei restricții asupra locului unde este stabilit, cu excepția restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o asemenea restricție nu limitează vânzările efectuate de clienții cumpărătorului". Așa cum este prevăzut în Orientările Comisiei Europene privind restricțiile verticale restricția gravă prevăzută la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999 și preluată la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010 se referă la acordurile și practicile concertate al căror obiect direct sau indirect îl constituie restricționarea vânzărilor realizate de cumpărător, în măsura în care aceste restricții se referă la teritoriul pe care sau la clienții cărora cumpărătorul poate vinde bunurile sau serviciile contractuale.

Această restricție gravă este legată de împărțirea pieței pe teritorii sau pe clienți. Clauza de interzicere a exporturilor din contractele de distribuție încheiate de S. cu distribuitorii săi are următorul conținut: „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienților rezidenți din România și se obligă să nu exporte produsele în nici un stat în afara țării. Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește în legătură cu vânzarea produselor în afara țării”. (în contractele de distribuție încheiate cu A.D.M., F., D., F., F., M., M., P. și P.); „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienților rezidenți din România și se obligă sa nu exporte produsele vânzătorului” (în contractul de distribuție încheiat cu R.).

Prin introducerea obligației directe a distribuitorului de a nu revinde clienților din alte state, acordurile verticale analizate au ca obiect restrângerea teritoriului în care distribuitorii pot revinde dusele S., restricție gravă, prevăzută la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii și care exclude astfel de acorduri verticale de la beneficiul exceptării pe categorii. Având în vedere formularea folosită, respectiv „să nu exporte produsele vânzătorului", distribuitorilor le-au fost restricționate atât vânzările active, cât și vânzările pasive de produse S. în orice teritoriu situat în afara României. Interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricționare gravă a concurenței, care nu poate exceptată de la aplicarea art. 5 din Legea concurenței și art. 101 din Tratat.

Aceasta reprezintă o restricționare gravă deoarece nu este justificată în nicio circumstanță de beneficiile unei distribuții exclusive. Prin urmare, prin restrângerea dreptului distribuitorilor de a se angaja în vânzări active și pasive către clienții din afara României și nu doar în acele teritorii pe care S. le-ar fi alocat unor alți distribuitori în mod exclusiv, acordurile încheiate impun distribuitorului o restrângere a concurenței, care merge dincolo de exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii, astfel, contractele încheiate de S. cu distribuitorii săi nu îndeplinesc condițiile pentru a putea fi exceptate în conformitate cu prevederile Regulamentului privind exceptarea pe categorii.

Deci, clauza de interzicere a exportului din contractele de distribuție, reprezentând o restricționare atât a vânzărilor active, cât și a vânzărilor pasive ale distribuitorilor, a izolat piața națională de toate celelalte piețe din U.E. și din afara spațiului U.E., având ca rezultat o restricționare teritorială a activității distribuitorului, ceea ce constituie o încălcare prin obiect a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) lit. c) din T.F.U.E.

În ceea ce privește susținerea recurentei ca "acordul nu interzice distribuitorului să răspundă la cereri nesolicitate", ci doar „îl obligă la a ne informa cu privire la astfel de cereri", aceasta este in egala măsura neîntemeiata, în condițiile în care clauza prohibitivă este formulată cu claritate și nu vizează o simplă informare a producătorului cu privire la medicamentele asupra cărora există cereri nesolicitate, așa cum pretinde recurenta, ci chiar obligația distribuitorului de a nu exporta, indiferent de caracterul activ sau pasiv al vânzării. Astfel, clauza de interzicere a exportului reprezintă o restricționare a teritoriului în care distribuitorii își puteau vinde produsele, având loc o restricționare prin obiect a concurenței prevăzută expres de lege, care a afectat concurența.

Este fără relevanță că a fost aplicată/ respectată sau nu (referirea la distribuitorul D.I.T.A.), întrucât în cazul unei înțelegeri anticoncurențiale prin obiect nu este necesar a se cerceta efectele acesteia. Referitor la susținerile recurentei din cap. III - „Considerații cu privire la noțiunea de efecte asupra comerțului”, se reține că acestea sunt neîntemeiate. Autoritatea de concurență a demonstrat îndeplinirea condițiilor referitoare la noțiunea de „poate să aducă atingere” și conceptul de „caracter semnificativ” prevăzute de Comunicarea Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului pentru a se constata incidența art. 101 din Tratat.

În raport de prevederile pct. 28, 32, 63 din Comunicarea Comisiei Europene și de faptul că prin contractele încheiate de S. cu cei 10 distribuitori, acestora li s-a interzis să exporte produsele care făceau obiectul contractelor de distribuție, este evident că s-a adus atingere comerțului între statele membre prin prisma faptului că acești distribuitori au fost împiedicați să-și vândă produsele pe alte piețe din U.E., nefiind necesar ca efectele reale ale acestor acorduri să fie demonstrate. Mai mult, nu a fost contestat faptul că S., pentru produsele care fac obiectul contractelor de distribuție a depășit cota de piață de 5% pe două dintre piețele comunitare relevante în sectorul farmaceutic afectate de acord, pe care era activă.

Astfel, aceste acorduri de distribuție încheiate de recurentă aduc atingere în mod semnificativ comerțului dintre statele membre, fiind activată în mod corect prezumția relativă pozitivă prevăzută la pct. 53 din Comunicarea Comisiei. Nu prezintă relevanță valoarea cifrei de afaceri a părților pentru produsele la care se referă acordul, pentru că din formularea textului pct. 53 din comunicare, rezultă că cele două cerințe sunt alternative nu cumulative. În concluzie, în mod corect Consiliul Concurenței a reținut caracterul semnificativ al efectului asupra comerțului al acordului anticoncurențial încheiat de S. cu distribuitorii săi. Pentru toate aceste considerente, instanța de recurs reține ca fiind temeinică și legală soluția instanței de fond care a confirmat decizia autorității pârâte referitoare la încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.

de către recurenta-reclamantă, urmare a înțelegerilor anticoncurențiale cu cei 10 distribuitori. De altfel, cu titlu de exemplu, prin Deciziile Înaltei Curți, secția contencios administrativ și fiscal, nr. 4408/2014, nr. 3827/2014, nr. 2802/2014, în mod irevocabil s-a constatat ca fiind temeinică și legală decizia aceleiași autorități cu privire la încălcarea acelorași dispoziții de către distribuitorii F., F., F., părți în contractele încheiate cu recurenta-reclamantă. Prin urmare, soluția instanței de fond, confirmată de instanța de recurs sub aceste aspecte se înscrie în linia jurisprudenței deja conturate cu referire la această problemă de drept. Motivele de nelegalitate legate de regimul sancționator și procesul de individualizare nu pot conduce în nici un caz la anularea totală a deciziei contestate, care să implice constatarea inexistenței faptei și a făptuitorului.

Recurenta a reluat în recurs aceleași argumente expuse și în cererea de completare a acțiunii, susținând, în esență, că a fost privată de dreptul de a i se aplica o amendă mai mică de 0,5% urmare aplicării dispozițiilor Ordinului nr. 420/2010, deși dispozițiile Ordinului nr. 107/2004 conțineau prevederi mai favorabile, invocând încălcarea atât a principiului neretroactivității cât și al aplicării legii contravenționale mai favorabile, fără a prezenta vreo critică propriu-zisă a sentinței atacate. Analizând sentința recurată, se constată că instanța de fond a cercetat susținerile reclamantei și a confirmat legalitatea sancțiunii aplicate, reținând și faptul că aceasta nu poate invoca o certitudine juridică a unui anumit nivel al sancțiunii și nu a furnizat motive reale pentru diminuarea amenzii.

În cuprinsul cererii de recurs, la pct. B - „Motive de nelegalitate”, au fost reluate aceleași expuneri de la fond, fără a fi prezentată vreo critică a soluției pronunțate, fapt care nu permite aflarea motivelor de nelegalitate concrete ale recurentei referitoare la considerentele sentinței atacate în raport de care să fie examinată cauza/ soluția în calea de atac. Dincolo de aceste aspecte, soluția instanței de fond este corectă în ceea ce privește confirmarea sancțiunii aplicată recurentei-reclamante prin decizia contestată. Potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii deciziei contestate, încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege și a art. 101 și 102 din T.F.U.E.

se sancționează cu amendă de la 0,5% până la 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderile implicate în anul anterior aplicării sancțiunii. Până la data de 14 iulie 2011, când a intrat în vigoare modificarea operată prin O.U.G. nr. 75/2010, art. 51 din Legea nr. 21/1996 nu prevedea un prag minim al amenzii, marja de apreciere a autorității de concurență fiind limitată prin lege doar la maximul de 10% din cifra de afaceri. Conform legislației naționale, individualizarea sancțiunii se face ținând seama de gravitatea și durata faptei, criterii principale prevăzute în art. 52 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dar și în funcție de alte elemente stabilite prin instrucțiuni adoptate de Consiliul Concurenței, care detaliază și nuanțează modalitățile de individualizare a sancțiunilor, indicând reperele care diferențiază gradele de gravitate a faptelor și tranșelor de sancțiuni.

În plus, Consiliul Concurenței a indicat în cuprinsul deciziei conteste anumite circumstanțe concrete ale cazurilor investigate, coroborate cu practica în materie a Comisiei Europene. Indiferent care lege s-ar considera că este mai favorabilă, cuantumul sancțiunii în funcție de nivelul de gravitate se încadrează în pragul maxim prevăzut atât de vechile cât și de noile Instrucțiuni. Mai mult, chiar și în situația în care s-ar aprecia că nu legea nouă ar fi mai favorabilă, nivelul de 1,25% din cifra de afaceri stabilit pentru recurentă în funcție de gravitate este unul judicios determinat, fiind proporțional cu gravitatea faptei. Acest nivel asigură, în același timp și realizarea efectului disuasiv al aplicării unei sancțiuni.

Prin urmare, sunt nefondate susținerile recurentei cu referire la principiul aplicării în timp a legii. În ceea ce privește considerațiile recurentei privitoare la reținerea circumstanțelor atenuante și înlăturarea celei agravante, instanța de recurs apreciază că acestea nu pot fi reținute ca întemeiate. Pentru început se impune a sublinia că recurenta nu are o poziție consecventă în ceea ce privește regimul sancționator aplicabil, propunând reținerea unei circumstanțe atenuante atât din Instrucțiunile din 2010 cât și din 2004, ceea ce contravine chiar și principiului legii contravenționale mai favorabile.

Atât aplicarea amenzii reprezentând 1,25% din cifra de afaceri pe anul 2010 cât și individualizarea sancțiunii aplicate S., au fost corect realizate de autoritatea pârâtă în raport de dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea concurenței, precum și în conformitate cu Metodologia de individualizare a amenzii stabilită prin Instrucțiunile Consiliului Concurenței din 2 septembrie 2010, publicate în M. Of. al României nr. 638 din 10 septembrie 2010. În ceea ce privește susținerile recurentei privind înlăturarea circumstanței agravante reținută în sarcina sa, respectiv rolul de inițiator al încălcării, acestea sunt neîntemeiate, întrucât recurenta a propus conținutul contractelor, a controlat punerea lor în aplicare și era în măsură să rezilieze contractele, clauza era în interesul său comercial și nu al distribuitorilor, fiind fără relevanță pretinsa lipsă a unei intenții subiective de a încălca regulile de concurență.

Referitor la circumstanțele atenuante propuse de recurentă, se reține că circumstanța atenuantă a încurajării comportamentului anticoncurențial de către legislația existență, astfel cum a fost argumentată, este nedovedită. Pe de o parte, nu s-a dovedit care este cadrul legislativ neclar, iar pe de altă parte, este evident că pentru introducerea unor medicamente în alte state fără A.P.P. era răspunzător importatorul care le distribuia și nu recurenta care comercializa medicamente către distribuitori din România. Circumstanța atenuantă a faptului că a evitat punerea în aplicare a încălcării, adoptând un comportament concurențial corect nu putea fi reținută deoarece clauzele de interzicere a exporturilor au fost propuse de producător și au fost în interesul său comercial, în sensul de a se asigura că produsele sale nu sunt exportate în alte teritorii.

Distribuitorii le-au acceptat ca atare și le-au respectat, respectiv, nu au exportat produse S. (cu excepția D.I.T.A.), astfel cum a rezultat în cursul investigației, chiar dacă astfel de clauze nu erau în interesul lor comercial. Circumstanța atenuantă a colaborării efective și depline cu Consiliul Concurenței în mod corect nu poate fi reținută pentru că în cauză nu există nici un element care să se circumscrie noțiunii de cooperare „dincolo de obligația legală”, așa cum acest concept a fost clarificat și conturat jurisprudențial și care să atragă aplicabilitatea circumstanței atenuante. S. avea obligația legală, sub sancțiune (conform art. 50 din lege), de a răspunde corect și complet la cererile de informații adresate de Consiliul Concurenței, de a se supune inspecțiilor inopinate și de a colabora cu autoritatea de concurență pe parcursul desfășurării investigației.

În ceea ce privește cazul societății F. la care se referă S., această întreprindere a beneficiat de aplicarea circumstanței atenuante întrucât a furnizat autorității, din proprie inițiativă, documente care priveau relația sa contractuală cu producătorul B. și care au sprijinit Consiliului Concurentei în probarea faptei anticoncurențiale în cadrul investigației privind încălcarea regulilor de concurență de către producătorul B. și distribuitorii săi. Față de toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, va respinge recursul formulat, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de SC S. SA împotriva sentinței nr. 1163 din 29 martie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 26 februarie 2015.