ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 843/2015
ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 843/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)
Asupra recursului de
față;
Din examinarea
lucrărilor din dosar, constată următoarele:
Soluția instanței
de fond
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de
Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC
S. SA, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței a formulat contestație
prin care solicită, în principal, anularea Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011
emisă de pârât.
În subsidiar, a
solicitat micșorarea cuantumului amenzii aplicate de la 1,25% din cifra de
afaceri la 0,625% din cifra de afaceri, prin reținerea altor 4 circumstanțe
atenuante și înlăturarea circumstanței agravante reținute prin decizia atacată.
În motivarea cererii,
reclamanta a arătat că în calitate de producător de medicamente a încheiat cu
10 distribuitori de medicamente, contracte de distribuție în care a fost
inserată o clauză având următorul conținut: VI. 6 „Cumpărătorul are dreptul de
comercializare a produselor numai clienților rezidenți din România și se obligă
să nu exporte produse în nici un stat în afara țării. Cumpărătorul va informa
vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește în legătură
cu vânzarea produselor în afara țării”.
În urma investigației
realizate de inspectorii Consiliului Concurenței aceștia au conchis faptul că
aceasta clauza reprezintă o restricție gravă adusă concurenței, restricție sancționabilă
per se (adică prin obiect și nu prin efectul concret negativ de restrângere a
concurenței) și în consecință s-a decis sancționarea societății reclamante
precum și a celorlalți distribuitori.
A arătat reclamanta că
fapta ce i se impută nu întrunește condițiile legale pentru a fi considerată o
restricție adusă concurenței.
În opinia
reclamantei, obiectivul declarat de Comisia Europeană în aplicarea art. 101 din
T.F.U.E. este acela de a se asigura că întreprinderile nu folosesc acordurile
pentru a restrânge concurența pe piața în detrimentul consumatorilor. În acest
context, este important de subliniat un factor care deși nu este în mod
explicit relevat de Comisia Europeană sau de jurisprudența comunitară,
constituie totuși un indicator important în aprecierea și analiza conflictului
dintre un acord și norma cuprinsă în art. 101 T.F.U.E. și anume cauza
acordului.
S-a arătat că ceea ce
a determinat în concret să se utilizeze clauza de interzicere a exporturilor a
fost regimul juridic și administrativ aparte și dificil al comercializării de
medicamente. Acest regim presupune existența unei autorizații de punere pe piață
care se obține după parcurgerea unei proceduri administrative dificile și după
verificarea și aprobarea dosarului de produs de către autoritățile competente.
Inexistența A.P.P.-ului conduce la interdicția legală de comercializare a
medicamentului pe orice piață inclusiv pe piețele externe.
A subliniat faptul că
la data încheierii acordurilor de distribuție, S. nu deținea A.P.P.-uri decât
pentru piața românească, astfel încât comercializarea medicamentelor pe alte
piețe era interzisă.
Totodată s-a mai arătat
că art. 2 și 3 din Regulamentul 330/ 2010 stabilește că acordurile verticale nu
intră în sfera de aplicare a art. 101 din T.F.U.E. în cazul în care atât cota
de piață a furnizorului cât și cea a cumpărătorului nu depășesc pragul de 30%.
Totuși, art. 4 lit. b) din Regulament prevede că beneficiul exceptării menționate,
nu se acordă în cazul acordurilor care au ca obiect restrângerea teritoriilor
în care un cumpărător își poate vinde bunurile, cu excepția restrângerii vânzărilor
active în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat unui alt cumpărător.
În opinia
reclamantei, concluzia care se extrage din interpretarea acestor dispoziții
legale este aceea că este permis un acord vertical care interzice vânzările
active (cu condiția că atât cota de piață a furnizorului cât și cea a cumpătătorului
să nu depășească 30%) însă sunt absolut interzise vânzările pasive (indiferent
de cotele de piață). În cadrul Raportului de Investigație întocmit de Consiliul
Concurenței, inspectorii de caz au exclus aplicarea Regulamentului nr. 330/2010
cu motivația că prin clauzele de interzicere a exporturilor s-au restricționat
nu doar vânzările active ci și pe cele pasive.
A mai precizat
reclamanta că, cazul particular al exportului de medicamente (și în general al
exportului într-o piață cu grad ridicat de reglementare) care implică de jure o
atitudine activă din partea producătorului, nu i se poate reproșa acestuia că a
interzis vânzările pasive decât în cazul în care refuza să dea concursul
distribuitorului pentru ca acesta din urmă să exporte sau să pună pe piață
medicamentul într-un stat comunitar. Or, realitatea de fapt a demonstrat că
atunci când un distribuitor (D.I.T.A.) a avut cereri de export nesolicitate (în
Republica Moldova) societatea reclamantă a participat activ pentru a-l ajuta pe
distribuitor să-și exporte produsele, prin obținerea A.P.P.-uri în Republica
Moldova, a declarației de export și a tuturor celorlalte documente și formalități
necesare distribuitorului pentru a realiza exportul. În același mod ar fi
procedat și în cazul în care și alți distribuitori ar fi avut cereri de export
nesolicitate, însă gradul scăzut de interes față de produsele societății
reclamante pe piața de export a condus (și conduce încă) la lipsa cererii de
export. Problema gradului scăzut de atractivitate a produselor va face obiectul
unei analize în cadrul secțiunii din prezentul punct de vedere referitoare la
„efectele asupra comerțului”.
În consecință, a
considerat reclamanta că sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de
Regulamentul nr. 330/2010 privind exceptarea acordului încheiat de la aplicarea
dispozițiilor art. 101 din T.F.U.E. având în vedere faptul că S. nu a atins
cota de piață de 30% și nici nu a interzis vânzările pasive ale
distribuitorilor.
A mai precizat
reclamanta că dispozițiile art. 101 și 102 din tratat, se aplică acordurilor
orizontale și verticale care pot aduce atingere comerțului dintre statele
membre. Efectul asupra comerțului este așadar o condiție pentru antrenarea răspunderii
în temeiul art. 101 și 102 din Tratat și art. 5 din Legea nr. 21/1996.
Atât Comisia cât și
instanțele comunitare au conturat criteriile clare după care trebuie
interpretată noțiunea de „efecte asupra comerțului” și au stabilit că în
aplicarea acestui criteriu trebuie luate în considerare trei elemente. Aceste
criterii sunt: noțiunea de „poate aduce atingere”; conceptul de caracter semnificativ.
A opinat reclamanta că,
elementele de mai sus trebuie îndeplinite cumulativ, astfel încât lipsa oricăruia
determină lipsa efectului asupra comerțului.
Așadar criteriul
„poate să aducă atingere” implică analiza a 2 elemente principale și anume: existența
unui grad suficient de probabilitate că acordul poate avea influență; influența
să se manifeste asupra structurii schimburilor comerciale.
Conform pct. 23 din
Comunicare, existența unui grad suficient de probabilitate ca acordul să aibă
vreo influență, se analizează prin raportare la un „set de factori obiectivi de
fapt sau de drept”. Practic, în analiza acestui element urmează a fi observat
cadrul factual (situația de fapt) în care funcționează acordul, adică
elementele de fapt care înconjoară și sunt exterioare acordului și care pot
conduce la concluzia ca acesta este sau nu contrar normelor concurenței.
Conform pct. 28 din
Comunicarea Comisiei, poziția și forța de piață este un alt element care
trebuie analizat ca făcând parte din cadrul factual în care funcționează un
acord.
În concluzie, s-a menționat
că atât natura produselor cât și poziția și forța de piață a societății impun
concluzia că nu există un grad suficient de probabilitate ca acordul să aibă
vreo influență.
S-a considerat de
reclamantă că acordul nu a avut nici o influență la nivelul structurii
schimburilor comerciale, astfel încât nu a avut capacitatea de a aduce atingere
comerțului.
În opinia
reclamantei, în cazul în care se va considera că a existat o atingere adusă
comerțului, totuși se impune a se observa că aceasta a fost absolut
nesemnificativă, astfel încât a solicitat a se înlătura prezumția pozitivă
instituită de pct. 53 din Comunicarea Comisiei.
Reținerea unei noi
circumstanțe atenuante - comportamentul anticoncurențial a fost încurajat de
legislația existentă.
A considerat
reclamanta că după eliminarea circumstanței agravante și reținerea celor 5
circumstanțe atenuante (o circumstanță reținută de Consiliul Concurenței și încă
4 solicitate) sancțiunea amenzii trebuie să se reducă de la 1,25% la 0,625% din
cifra de afaceri a societății.
Prin sentința nr. 1163
din 29 martie 2013, Curtea de Apel București a respins cererea formulată de
reclamanta SC S. SA în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca
nefondată.
Pentru a pronunța
această hotărâre, prima instanță a constatat că reclamanta, în calitate de
producător de medicamente, a încheiat cu 10 distribuitori de medicamente
contracte de distribuție în care a fost inserată o clauză având următorul conținut:
VI. 6 „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienților
rezidenți din România și se obligă să nu exporte produse în nici un stat în
afara țării. Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate solicitările sau
comenzile pe care le primește în legătură cu vânzarea produselor în afara țării”.
În urma investigației
realizate de inspectorii Consiliului Concurenței aceștia au conchis faptul că
aceasta clauza reprezintă o restricție gravă adusă concurenței, restricție sancționabilă
per se (adică prin obiect și nu prin efectul concret negativ de restrângere a
concurenței) și, în consecință, s-a decis sancționarea societății reclamante
precum și a celorlalți distribuitori.
În ceea
ce privește explicația furnizata de reclamantă, privind faptul că scopul
clauzei de interzicere a exporturilor a fost prevenirea exporturilor de
medicamente pe piețe pe care acestea nu erau autorizate și, prin urmare, o
astfel de clauză doar reconfirmă obligația legală aplicabilă atât S., cât și
distribuitorilor de a se abține de la comercializarea în afara României a
tuturor medicamentelor pentru care nu existau autorizațiile corespunzătoare de
punere pe piață, în opinia instanței, o astfel de motivare este nesustenabilă,
pentru următoarele considerente.
Cu privire la latura
subiectivă, Curtea a apreciat că intenția subiectiva a părților de a restrânge
concurența nu este necesară pentru existența încălcării, autoritatea de
concurență nefiind obligată să stabilească existența unei intenții comune de a
urmări un scop anticoncurențial, ci doar existența unei intenții comune a părților
de a se comporta pe piață într-un anumit mod. Prin semnarea contractului de
distribuție conținând clauza de interzicere a exporturilor este evidentă intenția
comuna a părților de a acționa pe piață în sensul neefectuării exporturilor de
produse S.
Cu privire la
elementul obiectiv, Curtea a considerat că în mod corect a arătat autoritatea
intimată că in jurisprudența europeană s-a reținut expres faptul că, și în
situația în care o clauza de interzicere a exporturilor, care reprezintă prin
natura sa o restricționare a concurentei, nu a fost implementată de
distribuitor, acest fapt nu înseamnă că nu a avut nici un efect, întrucât
existența unei astfel de clauze poate crea un efect vizual și psihologic care
contribuie la împărțirea pieței.
Curtea a mai
considerat că toate contractele încheiate de producătorul SC S. SA cu cei 10
distribuitori ai săi reprezintă o înțelegere verticală anticoncurențială de împărțire
a pieței, întrucât conțin clauze de restricționare a exporturilor, prin care
s-a urmărit împiedicarea ieșirii produselor S. de pe teritoriul României, fapt
ce a condus la izolarea pieței românești de celelalte piețe, inclusiv de piața
comună și, totodată, a determinat segmentarea pieței comune pe criterii teritoriale.
Totodată s-a reținut
că înțelegerea anticoncurențială constatată și sancționată în prezenta cauză
este reprezentată de un acord expres de împărțire a pieței, acord demonstrat
prin probe directe, respectiv prin contractele încheiate de S. cu distribuitorii
săi, care conțin clauza de interzicere a exporturilor produselor S. Cu excepția
contractului de distribuție cu R., în toate celelalte contracte de distribuție
din perioada 2005-2009, au existat clauze de monitorizare prin care S. putea
monitoriza dacă distribuitorii respectă clauzele de interzicere a exporturilor.
De asemenea, conform contractelor, partea care se făcea vinovată de
neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale
datora celeilalte părți daune interese.
În concluzie, s-a
apreciat că dacă ar fi încălcat clauza de interzicere a exporturilor,
distribuitorii ar fi fost pasibili de plata de daune interese producătorului.
S-a reținut că
obiectul restrictiv de concurență al clauzelor/ acordurilor de interzicere a exporturilor
a fost recunoscut atât în jurisprudența instanțelor europene, cât și în
jurisprudența instanțelor naționale.
Curtea a apreciat că
în mod corect din punct de vedere al gravității, fapta săvârșită de S. a fost
apreciată ca fiind de gravitate mică, conform analizei prezentate la pct. 1218
din decizie și a prevederilor cap. II, lit. b), pct. 3, lit. a) din Instrucțiuni.
Pentru faptele de
gravitate mică, cuantumul preconizat pentru determinarea nivelului de bază al
amenzii se situează între 0,5% și 2% din cifra de afaceri realizată de
contravenient în anul anterior emiterii deciziei de sancționare.
Așa cum s-a arătat la
pct. 1468 din decizie, pentru S., Consiliul Concurenței a stabilit cuantumul
pentru determinarea nivelului de bază al amenzii, în funcție de gravitate, la
un nivel de 1% din cifra de afaceri totală realizată de acesta în anul 2010.
Întrucât cuantumul
amenzii se încadrează în limitele prevăzute atât de normele în vigoare la data
săvârșirii faptei cât și de legislația în vigoare la data emiterii deciziei s-a
reținut că reclamanta nu doar că nu poate invoca o certitudine juridică a unui
anumit nivel al sancțiunii dar nu poate furniza motive reale care să justifice
anularea parțială a deciziei și diminuarea sancțiunii.
De asemenea,
raționamentul reclamantei, potrivit căruia, în speță, putea fi aplicată o amendă
la un nivel extrem de scăzut (sub 0,5% din cifra de afaceri) invalidează/ lipsește
de eficiență alte instrumente prevăzute de lege cu scopul de a recompensa
efectiv colaborarea operatorilor economici, precum programul de clemență, în
cadrul căruia întreprinderile pot beneficia de reduceri substanțiale ale
cuantumului amenzii sau chiar de exonerare.
Curtea a constatat că
opiniile intimatei se circumscriu jurisprudenței europene, iar în speță nu
există indicii care să conducă la sancțiunea anulării Deciziei nr. 98/2011 si
nici nu se impune micșorarea cuantumului amenzii, atâta timp cât și amenda a
fost aplicată corespunzător faptei reținute.
Calea de atac
exercitată
Împotriva sentinței nr.
1163 din 29 martie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București a declarat
recurs SC S. SA, prin care, în principal, a solicitat modificarea hotărârii
recurate, anularea Deciziei nr. 98 din 27 decembrie 2011 emisă de Consiliul
Concurenței, iar în subsidiar, micșorarea cuantumului amenzii aplicate de la
1,25% din cifra de afaceri la 0,65%, prin reținerea altor 4 circumstanțe
atenuante și înlăturarea circumstanței agravante reținută prin decizia
contestată.
S-a susținut, în
esență, că sentința atacată nu a analizat argumentele sale referitoare la
aplicarea Regulamentului C.E. nr. 330/2010, noțiunea de „efecte asupra
comerțului”, eliminarea circumstanței agravante și aplicarea unor circumstanțe
atenuante.
În cuprinsul căii de
atac, recurenta a preluat aceleași argumente din cererea de chemare în
judecată, invocând motive de netemeinicie, de nelegalitate și motive
subsidiare.
Motivele de
netemeinicie ale sentinței recurate au vizat cauza acordului, aplicarea
Regulamentului C.E. nr. 330/2010 și noțiunea de „efecte asupra comerțului”.
În esență, reiterând
susținerile din primul ciclu procesual, s-a arătat că scopul pentru care s-a
încheiat acordul de interzicere a exporturilor nu a fost să restrângă
concurența ci doar să se asigure că produsele nu vor intra pe o piață pe care
nu există A.P.P.; în cazul în care există o cerere pentru export, părțile să
analizeze împreună modalitatea cea mai eficientă, ținând cont de condițiile de
punere pe piață a medicamentului în țara importatoare.
Recurenta a susținut
că sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de Regulamentul nr. 330/2010
privind exceptarea acordului încheiat de la aplicarea dispozițiilor art. 101
din T.F.U.E. având în vedere că nu a atins cota de piață de 30% și nici nu a
interzis vânzările pasive ale distribuitorilor.
În mod greșit
autoritatea pârâtă a exclus aplicarea Regulamentului nr. 330/2010, reținând că
prin clauzele de interzicere a exporturilor s-au restricționat nu doar
vânzările active cât și cele pasive, deși obiectul clauzei nu a vizat inclusiv
vânzările pasive.
S-a susținut că
atunci când părțile s-au referit în contract la vânzările pasive au făcut-o
fără a le interzice, distribuitorul putând să răspundă unei cereri
nesolicitate, fiind obligat doar la a o informa pe recurentă cu privire la
aceste cereri, iar distribuitorul D. chiar a efectuat exporturi în Republica
Moldova.
Referitor la noțiunea
de efecte asupra comerțului, în esență, a menționat că acordul nu a avut nicio
influență la nivelul structurii schimburilor comerciale, astfel că nu a avut
capacitatea de a aduce atingere comerțului.
În subsidiar, în
măsura în care se va considera totuși că acordul a avut capacitatea de a aduce
atingere comerțului, se impune a se observa că aceasta a fost absolut
nesemnificativă, fiind înlăturată prezumția pozitivă instituită de pct. 53 din
Comunicarea Comisiei - Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului.
Motivele de
nelegalitate înfățișate de recurentă au vizat încălcarea principiului
neretroactivității legii cât și principiul aplicării legii contravenționale mai
favorabile.
Cu referire la primul
principiu menționat s-a susținut că la stabilirea regimului sancționator al
faptelor nu s-a ținut cont de regulile de drept care au fost contemporane
acestor fapte (2004-2009).
În ceea ce privește
celălalt principiu invocat, recurenta a arătat că individualizarea sancțiunii
trebuia efectuată în raport de Instrucțiunile aprobate prin Ordinul nr. 107/2004
care conțineau dispoziții mai favorabile referitoare la limitele sancțiunii și
circumstanțelor atenuante.
Motivele subsidiare
au vizat înlăturarea circumstanței agravante constând în faptul că recurenta ar
fi avut rolul de inițiator al încălcării, că modelul de contract conținând
clauza de interzicere a exporturilor, a fost propus de aceasta cât și reținerea
altor circumstanțe atenuante, astfel încât sancțiunea amenzii să fie redusă la
0,65% din cifra de afaceri.
Recurenta a arătat că
nu a avut intenția de a aduce atingere concurenței și nu a urmărit încălcarea
normelor legale în materia concurenței, intenția sa fiind de a atrage atenția
distribuitorilor cu privire la consecințele nerespectării dispozițiilor legale
referitoare la exportul de medicamente, astfel că se impune înlăturarea
circumstanței agravante.
Pe de altă parte, s-a
solicitat reținerea și a altor circumstanțe atenuante și anume: comportamentul
anticoncurențial a fost încurajat de legislația existentă, a evitat punerea în
aplicare a încălcării, adoptând un comportament concurențial corect; a
colaborat deplin și efectiv în cursul procedurii de investigație cu Consiliul
Concurenței.
Intimatul-pârât
Consiliull Concurenței a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea
recursului ca nefondat, apreciind ca temeinică și legală sentința recurată și
combătând criticile recurentei-reclamantei.
În esență, a susținut
că motivele de netemeinicie și nelegalitate invocate de recurentă sunt
nefondate, instanța de fond reținând în mod corect îndeplinirea condițiilor
legale pentru constatarea și sancționarea unei înțelegeri anticoncurențiale interzise
de prevederile Legii concurenței și ale T.F.U.E.
De asemenea, a arătat
că amenda a fost corect aplicată, circumstanța agravantă neputând fi înlăturată
și nici nu pot fi aplicate circumstanțele atenuante indicate de recurentă,
avându-se în vedere situația particulară a recurentei reținută în decizia
contestată.
În calea de atac a
recursului, recurenta-reclamantă a formulat cerere de sesizare a C.J.U.E., care
a fost respinsă prin Încheierea din 23 octombrie 2014.
Soluția instanței
de recurs
Înalta Curte, analizând
recursul formulat de recurenta-reclamantă SC S. SA, reține că acesta este
nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.
Recurenta-reclamantă
nu a indicat în cuprinsul cererii de recurs temeiul legal și nici nu a
menționat vreun motiv de nelegalitate din cele prevăzute de art. 304 C. proc.
civ..
Urmare a analizei
cererii de chemare în judecată completată la 22 februarie 2013 cât și a cererii
de recurs, formulate de recurenta-reclamantă, se constată că au fost redate în
mod identic aceleași argumente.
Potrivit dispozițiilor
art. 302
1
alin. (1) lit. c) C. proc. civ. - 1865, cererea de recurs
va cuprinde, sub sancțiunea nulității, motivele de nelegalitate pe care se
întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor
fi depuse printr-un memoriu separat.
Conform prevederilor art.
303 C. proc. civ., recursul se motivează prin însăși cererea de recurs sau înăuntrul
termenului de recurs, motivele de recurs fiind evidențiate limitativ de art. 304
pct. 1 - 9 C. proc. civ.
Totodată, în lumina
prevederilor art. 306 alin. (1) din același cod, recursul este nul dacă nu a
fost motivat în termenul legal, cu excepția cazurilor prevăzute la alin. (2),
care se referă la motivele de ordine publică.
Din economia textelor
legale anterior menționate rezultă că nu este suficient ca recursul să fie
depus și motivat în termenul prevăzut de lege, ci este necesar ca recurentul să
prezinte criticile sale cu privire la hotărârea atacată, astfel încât acestea să
se circumscrie motivelor de nelegalitate expres reglementate de art. 304 C.
proc. civ..
Așadar, a motiva
recursul înseamnă, pe de o parte, arătarea motivului de recurs prin
identificarea unuia din motivele prevăzute la art. 304 C. proc. civ. din 1865,
iar pe de altă parte, dezvoltarea acestuia în sensul
formulării unor
critici privind modul de judecată al instanței de fond, raportat la motivul de
recurs invocat.
În atare situație, în
cauza noastră, motivarea concretă a recursului ar fi presupus existența unor
critici efective ale hotărârii atacate referitoare la împrejurări de natură a
conduce la concluzia că argumentele reținute de către Curtea de Apel București
nu ar fi fost conforme cu legea și ar fi condus la pronunțarea unei hotărâri
nelegale.
Prin urmare,
recurenta-reclamantă avea obligația de a motiva calea de atac pe care a
promovat-o împotriva sentinței civile nr. 1163 din 29 martie 2013 a Curții de
Apel București.
Însă, așa cum se
poate observa din lecturarea cererii de recurs, în speță, nu sunt prezentate
critici propriu-zise ale sentinței civile atacate.
În altă ordine, se
constată că pentru „a argumenta” recursul, recurenta a procedat la reproducerea
acțiunii introductive și a cererii de completare, deși trebuia să dezvolte în
mod concret motivele de nelegalitate prin raportare la considerentele folosite
în fundamentarea soluției pronunțată de instanța de fond.
În atare situație,
cererea de recurs nu permite aflarea motivelor de nelegalitate concrete ale
recurentei privitoare la considerentele sentinței atacate, respectiv în ce au
constat, în mod efectiv, greșelile instanței de fond pentru a putea fi,
eventual, încadrate în motivul de nelegalitate prevăzut la art. 304 pct. 9 C.
proc. civ. - 1865, sub sancțiunea prevăzută la art. 302
1
din același
act normativ.
Așadar, simpla
nemulțumire a reclamantei față de sentința atacată și modalitatea de motivare a
recursului, prin reluarea conținutului acțiunii introductive completată, nu
sunt suficiente pentru modificarea/ casarea hotărârii pronunțate și, pe cale de
consecință, admiterea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantă,
astfel cum s-a solicitat de aceasta.
Este adevărat că în
materia contenciosului administrativ, hotărârea instanței de fond poate fi
atacată doar cu recurs, conform art. 20 din Legea nr. 554/2004.
Însă, dată fiind
situația în cauza de față în care recurenta nu a formulat nicio critică, nicio
nemulțumire, fapt ce rezultă cu evidență din înscrisurile aflate la dosarul
cauzei (fond și recurs) nu se pot reține nici dispozițiile art. 304
1
C. proc. civ.
Deci, în lipsa
oricăror critici/ nemulțumiri, nu se poate realiza examinarea cauzei în calea
de atac, conform art. 304
1
C. proc. civ.
În altă ordine, dincolo
de aceste aspecte, susținerile recurentei în sensul că soluția instanței de
fond este parțial motivată, în sensul că nu a analizat argumentele sale cu
privire la aplicarea Regulamentului C.E. nr. 330/2010, noțiunea de efecte
asupra comerțului, aplicarea unor circumstanțe atenuante și eliminarea
circumstanței agravante, nu pot conduce la modificarea sentinței recurate și
anularea Deciziei nr. 98/2011 contestată, astfel cum s-a solicitat.
Instanța de recurs
apreciază că instanța de fond a dezlegat corect problemele de drept ale cauzei
și a pronunțat o hotărâre legală și temeinică, reținând îndeplinirea condițiilor
legale pentru constatarea și sancționarea unei înțelegeri anticoncurențiale
interzise de prevederile Legii Concurenței și T.F.U.E., avându-se în vedere și
următoarele considerente care vor fi expuse în continuare.
În ceea ce privește
susținerile recurentei referitoare la aplicabilitatea Regulamentului U.E. nr. 330/2010
și implicit exceptarea acordului încheiat de la aplicarea dispozițiilor art. 101
din T.F.U.E., se apreciază că acestea nu sunt întemeiate.
Acordurile de
distribuție încheiate de recurentă cu distribuitorii săi sunt acorduri
verticale.
Conform art. 5 alin. (5)
din Legea concurenței și art. 2 din Regulamentul C.E. nr. 1/2003, sarcina
probei privind încadrarea unei înțelegeri anticoncurențiale într-o categorie exceptată
de la aplicarea regulilor de concurență revenea reclamantei. Or, aceasta
nu a probat faptul că acordurile încheiate nu interziceau și vânzările pasive.
În conformitate cu art.
101 alin. (3) din T.F.U.E., art. 101 alin. (1) din T.F.U.E. nu se aplică
acordurilor verticale, în anumite condiții. Această exceptare se aplică în
condițiile în care cota de piață deținută de furnizor nu depășește 30% din piața
relevantă pe care acesta vinde bunurile sau serviciile contractuale; iar cota
de piață deținută de cumpărător nu depășește 30% din piața relevantă pe care
acesta cumpără bunurile sau serviciile contractuale.
Conform art. 4 lit.
b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010, exceptarea nu se
aplică acordurilor verticale care, direct sau indirect, separat sau în combinație
cu alți factori aflați sub controlul părților, au ca obiect restrângerea
teritoriului în care un cumpărător parte la
acord poate vinde bunurile și serviciile
contractuale, fără a aduce atingere unei restricții asupra locului unde este
stabilit, cu excepția restrângerii vânzărilor active în teritoriul exclusiv
rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător, atunci când o
asemenea restricție nu limitează vânzările efectuate de clienții cumpărătorului,
indiferent de cota de piață deținută de părțile implicate.
Aceleași prevederi se
regăseau și la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999.
De
asemenea, în mod similar prevederilor europene, art. 5, lit. b) din Regulamentul
privind aplicarea art. 5(2) din lege în cazul înțelegerilor verticale prevedea
că exceptarea nu se aplică „acordurilor verticale care, direct sau indirect,
separat sau în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților, au ca
obiect restrângerea teritoriului în care un cumpărător parte la acord poate
vinde bunurile și serviciile contractuale fără a aduce atingere unei restricții
asupra locului unde este stabilit, cu excepția restrângerii vânzărilor active
în teritoriul exclusiv rezervat furnizorului sau alocat de furnizor altui cumpărător,
atunci când o asemenea restricție nu limitează vânzările efectuate de clienții cumpărătorului".
Așa cum este prevăzut
în Orientările Comisiei Europene privind restricțiile verticale restricția gravă
prevăzută la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 2790/1999
și preluată la art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010
se referă la acordurile și practicile concertate al căror obiect direct sau
indirect îl constituie restricționarea vânzărilor realizate de cumpărător, în măsura
în care aceste restricții se referă la teritoriul pe care sau la clienții cărora
cumpărătorul poate vinde bunurile sau serviciile contractuale. Această restricție
gravă este legată de împărțirea pieței pe teritorii sau pe clienți.
Clauza de interzicere
a exporturilor din contractele de distribuție încheiate de S. cu distribuitorii
săi are următorul conținut: „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor
numai clienților rezidenți din România și se obligă să nu exporte produsele în
nici un stat în afara țării. Cumpărătorul va informa vânzătorul despre toate
solicitările sau comenzile pe care le primește în legătură cu vânzarea
produselor în afara țării”. (în contractele de distribuție încheiate cu A.D.M.,
F., D., F., F., M., M., P. și P.); „Cumpărătorul are dreptul de comercializare
a produselor numai clienților rezidenți din România și se obligă sa nu exporte produsele
vânzătorului” (în contractul de distribuție încheiat cu R.).
Prin introducerea
obligației directe a distribuitorului de a nu revinde clienților din alte
state, acordurile verticale analizate au ca obiect restrângerea teritoriului în
care distribuitorii pot revinde dusele S., restricție gravă, prevăzută la art. 4
lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii și care exclude astfel de
acorduri verticale de la beneficiul exceptării pe categorii.
Având în vedere
formularea folosită, respectiv „să nu exporte produsele vânzătorului", distribuitorilor
le-au fost restricționate atât vânzările active, cât și vânzările pasive de
produse S. în orice teritoriu situat în afara României.
Interzicerea vânzărilor
pasive reprezintă o restricționare gravă a concurenței, care nu poate
exceptată de la aplicarea art. 5 din Legea concurenței și art. 101 din Tratat.
Aceasta reprezintă o restricționare gravă deoarece nu este justificată în
nicio circumstanță de beneficiile unei distribuții exclusive.
Prin urmare, prin
restrângerea dreptului distribuitorilor de a se angaja în vânzări active și
pasive către clienții din afara României și nu doar în acele teritorii pe care S.
le-ar fi alocat unor alți distribuitori în mod exclusiv, acordurile încheiate
impun distribuitorului o restrângere a concurenței, care merge dincolo de
exceptarea prevăzută de Regulamentul de exceptare pe categorii, astfel,
contractele încheiate de S. cu distribuitorii săi nu îndeplinesc condițiile
pentru a putea fi exceptate în conformitate cu prevederile Regulamentului privind
exceptarea pe categorii.
Deci, clauza de
interzicere a exportului din contractele de distribuție, reprezentând o restricționare
atât a vânzărilor active, cât și a vânzărilor pasive ale distribuitorilor, a
izolat piața națională de toate celelalte piețe din U.E. și din afara spațiului
U.E., având ca rezultat o restricționare teritorială a activității
distribuitorului, ceea ce constituie o încălcare prin obiect a prevederilor art.
5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) lit. c) din T.F.U.E.
În ceea ce privește
susținerea recurentei ca "acordul nu interzice distribuitorului să răspundă
la cereri nesolicitate", ci doar „îl obligă la a ne informa cu privire la
astfel de cereri", aceasta este in egala măsura neîntemeiata, în condițiile
în care clauza prohibitivă este formulată cu claritate și nu vizează o simplă
informare a producătorului cu privire la medicamentele asupra cărora există
cereri nesolicitate, așa cum pretinde recurenta, ci chiar obligația
distribuitorului de a nu exporta, indiferent de caracterul activ sau pasiv al
vânzării.
Astfel, clauza de
interzicere a exportului reprezintă o restricționare a teritoriului în care
distribuitorii își puteau vinde produsele, având loc o restricționare prin
obiect a concurenței prevăzută expres de lege, care a afectat concurența. Este
fără relevanță că a fost aplicată/ respectată sau nu (referirea la
distribuitorul D.I.T.A.), întrucât în cazul unei înțelegeri anticoncurențiale
prin obiect nu este necesar a se cerceta efectele acesteia.
Referitor la susținerile
recurentei din cap. III - „Considerații cu privire la noțiunea de efecte asupra
comerțului”, se reține că acestea sunt neîntemeiate.
Autoritatea de
concurență a demonstrat îndeplinirea condițiilor referitoare la noțiunea de
„poate să aducă atingere” și conceptul de „caracter semnificativ” prevăzute de
Comunicarea Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra
comerțului pentru a se constata incidența art. 101 din Tratat.
În raport de
prevederile pct. 28, 32, 63 din Comunicarea Comisiei Europene și de faptul că
prin contractele încheiate de S. cu cei 10 distribuitori, acestora li s-a
interzis să exporte produsele care făceau obiectul contractelor de distribuție,
este evident că s-a adus atingere comerțului între statele membre prin prisma
faptului că acești distribuitori au fost împiedicați să-și vândă produsele pe
alte piețe din U.E., nefiind necesar ca efectele reale ale acestor acorduri să
fie demonstrate.
Mai mult, nu a fost
contestat faptul că S., pentru produsele care fac obiectul contractelor de
distribuție a depășit cota de piață de 5% pe două dintre piețele comunitare
relevante în sectorul farmaceutic afectate de acord, pe care era activă.
Astfel, aceste
acorduri de distribuție încheiate de recurentă aduc atingere în mod
semnificativ comerțului dintre statele membre, fiind activată în mod corect
prezumția relativă pozitivă prevăzută la pct. 53 din Comunicarea Comisiei. Nu
prezintă relevanță valoarea cifrei de afaceri a părților pentru produsele la
care se referă acordul, pentru că din formularea textului pct. 53 din
comunicare, rezultă că cele două cerințe sunt alternative nu cumulative.
În concluzie, în mod
corect Consiliul Concurenței a reținut caracterul semnificativ al efectului
asupra comerțului al acordului anticoncurențial încheiat de S. cu
distribuitorii săi.
Pentru toate aceste
considerente, instanța de recurs reține ca fiind temeinică și legală soluția
instanței de fond care a confirmat decizia autorității pârâte referitoare la
încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din T.F.U.E.
de către recurenta-reclamantă, urmare a înțelegerilor anticoncurențiale cu cei
10 distribuitori.
De altfel, cu titlu
de exemplu, prin Deciziile Înaltei Curți, secția contencios administrativ și
fiscal, nr. 4408/2014, nr. 3827/2014, nr. 2802/2014, în mod irevocabil s-a
constatat ca fiind temeinică și legală decizia aceleiași autorități cu privire
la încălcarea acelorași dispoziții de către distribuitorii F., F., F., părți în
contractele încheiate cu recurenta-reclamantă.
Prin urmare, soluția
instanței de fond, confirmată de instanța de recurs sub aceste aspecte se
înscrie în linia jurisprudenței deja conturate cu referire la această problemă
de drept.
Motivele de
nelegalitate legate de regimul sancționator și procesul de individualizare nu
pot conduce în nici un caz la anularea totală a deciziei contestate, care să
implice constatarea inexistenței faptei și a făptuitorului.
Recurenta a reluat în
recurs aceleași argumente expuse și în cererea de completare a acțiunii,
susținând, în esență, că a fost privată de dreptul de a i se aplica o amendă mai
mică de 0,5% urmare aplicării dispozițiilor Ordinului nr. 420/2010, deși
dispozițiile Ordinului nr. 107/2004 conțineau prevederi mai favorabile,
invocând încălcarea atât a principiului neretroactivității cât și al aplicării
legii contravenționale mai favorabile, fără a prezenta vreo critică
propriu-zisă a sentinței atacate.
Analizând sentința
recurată, se constată că instanța de fond a cercetat susținerile reclamantei și
a confirmat legalitatea sancțiunii aplicate, reținând și faptul că aceasta nu
poate invoca o certitudine juridică a unui anumit nivel al sancțiunii și nu a
furnizat motive reale pentru diminuarea amenzii.
În cuprinsul cererii
de recurs, la pct. B - „Motive de nelegalitate”, au fost reluate aceleași
expuneri de la fond, fără a fi prezentată vreo critică a soluției pronunțate,
fapt care nu permite aflarea motivelor de nelegalitate concrete ale recurentei
referitoare la considerentele sentinței atacate în raport de care să fie
examinată cauza/ soluția în calea de atac.
Dincolo de aceste
aspecte, soluția instanței de fond este corectă în ceea ce privește confirmarea
sancțiunii aplicată recurentei-reclamante prin decizia contestată.
Potrivit art. 51 alin.
(1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, în forma în vigoare la data emiterii
deciziei contestate, încălcarea art. 5 alin. (1) din Lege și a art. 101 și 102
din T.F.U.E. se sancționează cu amendă de la 0,5% până la 10% din cifra de
afaceri totală realizată de întreprinderile implicate în anul anterior aplicării
sancțiunii.
Până la data de 14
iulie 2011, când a intrat în vigoare modificarea operată prin O.U.G. nr. 75/2010,
art. 51 din Legea nr. 21/1996 nu prevedea un prag minim al amenzii, marja de
apreciere a autorității de concurență fiind limitată prin lege doar la maximul
de 10% din cifra de afaceri.
Conform legislației
naționale, individualizarea sancțiunii se face ținând seama de gravitatea și
durata faptei, criterii principale prevăzute în art. 52 alin. (1) din Legea nr.
21/1996, dar și în funcție de alte elemente stabilite prin instrucțiuni
adoptate de Consiliul Concurenței, care detaliază și nuanțează modalitățile de individualizare
a sancțiunilor, indicând reperele care diferențiază gradele de gravitate a faptelor
și tranșelor de sancțiuni.
În plus, Consiliul
Concurenței a indicat în cuprinsul deciziei conteste anumite circumstanțe
concrete ale cazurilor investigate, coroborate cu practica în materie a Comisiei
Europene.
Indiferent care lege
s-ar considera că este mai favorabilă, cuantumul sancțiunii în funcție de
nivelul de gravitate se încadrează în pragul maxim prevăzut atât de vechile cât
și de noile Instrucțiuni.
Mai mult, chiar și în
situația în care s-ar aprecia că nu legea nouă ar fi mai favorabilă, nivelul de
1,25% din cifra de afaceri stabilit pentru recurentă în funcție de gravitate
este unul judicios determinat, fiind proporțional cu gravitatea faptei. Acest
nivel asigură, în același timp și realizarea efectului disuasiv al aplicării
unei sancțiuni.
Prin urmare, sunt
nefondate susținerile recurentei cu referire la principiul aplicării în timp a
legii.
În ceea ce privește
considerațiile recurentei privitoare la reținerea circumstanțelor atenuante și
înlăturarea celei agravante, instanța de recurs apreciază că acestea nu pot fi
reținute ca întemeiate.
Pentru început se
impune a sublinia că recurenta nu are o poziție consecventă în ceea ce privește
regimul sancționator aplicabil, propunând reținerea unei circumstanțe atenuante
atât din Instrucțiunile din 2010 cât și din 2004, ceea ce contravine chiar și
principiului legii contravenționale mai favorabile.
Atât aplicarea
amenzii reprezentând 1,25% din cifra de afaceri pe anul 2010 cât și
individualizarea sancțiunii aplicate S., au fost corect realizate de
autoritatea pârâtă în raport de dispozițiile art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52
din Legea concurenței, precum și în conformitate cu Metodologia de
individualizare a amenzii stabilită prin Instrucțiunile Consiliului Concurenței
din 2 septembrie 2010, publicate în M. Of. al României nr. 638 din 10
septembrie 2010.
În ceea ce privește
susținerile recurentei privind înlăturarea circumstanței agravante reținută în
sarcina sa, respectiv rolul de inițiator al încălcării, acestea sunt
neîntemeiate, întrucât recurenta a propus conținutul contractelor, a controlat
punerea lor în aplicare și era în măsură să rezilieze contractele, clauza era
în interesul său comercial și nu al distribuitorilor, fiind fără relevanță
pretinsa lipsă a unei intenții subiective de a încălca regulile de concurență.
Referitor la
circumstanțele atenuante propuse de recurentă, se reține că circumstanța
atenuantă a încurajării comportamentului anticoncurențial de către legislația
existență, astfel cum a fost argumentată, este nedovedită.
Pe de o parte, nu s-a
dovedit care este cadrul legislativ neclar, iar pe de altă parte, este evident
că pentru introducerea unor medicamente în alte state fără A.P.P. era
răspunzător importatorul care le distribuia și nu recurenta care comercializa
medicamente către distribuitori din România.
Circumstanța
atenuantă a faptului că a evitat punerea în aplicare a încălcării, adoptând un
comportament concurențial corect nu putea fi reținută deoarece clauzele de
interzicere a exporturilor au fost propuse de producător și au fost în
interesul său comercial, în sensul de a se asigura că produsele sale nu sunt
exportate în alte teritorii.
Distribuitorii le-au
acceptat ca atare și le-au respectat, respectiv, nu au exportat produse S. (cu
excepția D.I.T.A.), astfel cum a rezultat în cursul investigației, chiar dacă
astfel de clauze nu erau în interesul lor comercial.
Circumstanța
atenuantă a colaborării efective și depline cu Consiliul Concurenței în mod
corect nu poate fi reținută pentru că în cauză nu există nici un element care
să se circumscrie noțiunii de cooperare „dincolo de obligația legală”, așa cum
acest concept a fost clarificat și conturat jurisprudențial și care să atragă
aplicabilitatea circumstanței atenuante.
S. avea obligația
legală, sub sancțiune (conform art. 50 din lege), de a răspunde corect și
complet la cererile de informații adresate de Consiliul Concurenței, de a se
supune inspecțiilor inopinate și de a colabora cu autoritatea de concurență
pe parcursul desfășurării investigației.
În ceea ce privește
cazul societății F. la care se referă S., această întreprindere a beneficiat de
aplicarea circumstanței atenuante întrucât a furnizat autorității, din proprie
inițiativă, documente care priveau relația sa contractuală cu producătorul B. și
care au sprijinit Consiliului Concurentei în probarea faptei anticoncurențiale
în cadrul investigației privind încălcarea regulilor de concurență de către producătorul
B. și distribuitorii săi.
Față de toate aceste
considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 312 alin. (1) din Legea nr. 554/2004,
modificată și completată, va respinge recursul formulat, ca nefondat.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Respinge recursul
declarat de SC S. SA împotriva sentinței nr. 1163 din 29 martie 2013 a Curții
de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca
nefondat.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință
publică, astăzi 26 februarie 2015.