ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1200/2015

Decizia nr. 1200/2015

Deliberând asupra prezentului recurs,

Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe;

Prin cererea formulată la data de 02 decembrie 2011, reclamanta SC A. SRL a solicitat - în contradictoriu cu pârâtul B. - anularea Deciziei nr. 51 din 28 octombrie 2011 emisă de pârât, în ceea ce privește sancțiunea ce i-a fost aplicată, iar - în subsidiar - modificarea deciziei prin reducerea sancțiunii la nivelul minimului de bază.

Prin sentința nr. 6898 din 4 decembrie 2012, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, a reținut că, prin Decizia nr. 51 din 28 octombrie 2011, emisă de pârâtul B., s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către societățile comerciale C. Croația și SC A. SRL. În consecință, a fost aplicată primei societăți comerciale o amendă de 5.823,479 lei, reprezentând 3,24% din cifra de afaceri realizată în anul 2009, cea de-a doua fiind sancționată cu o amendă în cuantum de 1.872.168,926 lei, reprezentând 0,72% din cifra de afaceri pe anul 2010.

S-a reținut, în fapt, că cele două societăți comerciale au încheiat la data de 24 ianuarie 2006 un contract de distribuție exclusivă a medicamentelor produse de C. Croația. Conform convenției, SC A. SRL s-a obligat să nu vândă către clienți din teritoriu, dacă cunoaște sau, în mod rezonabil, ar fi trebuit să cunoască faptul că respectivul client intenționează să vândă, să exporte sau să redirecționeze produsele pentru a fi utilizate în afara teritoriului exclusiv alocat.

În contract s-a mai prevăzut că SC A. SRL are obligația de a-l informa imediat pe furnizor cu privire la orice cerere de informații cu privire la exportul sau vânzarea de produse în afara teritoriului sau cu privire la orice comandă primită de acest fel.

Avându-se în vedere că prețurile produselor comercializate de C. pe piața europeană în perioada 2007-2009 au fost în medie mai mari decât cele comercializate în România, s-a concluzionat că aceste din urmă produse ar fi fost fezabile pentru export, dacă nu ar fi existat restricțiile din contractul de distribuție.

În decizia contestată s-a reținut că relațiile comerciale dintre C. si reclamantă au avut la bază, in afara contractului de distribuție exclusiva, si un contract de import, un contract de agent si un contract de confidențialitate, contracte care conțineau, în perioada 2006-2009, clauze de limitare a exporturilor de produse C., clauze de monitorizare, clauze de non-concurență și clauze de achiziție exclusivă.

Examinarea coroborată a tuturor clauzelor contractuale apreciate și de reclamantă ca fiind relevante conduc la concluzia că părțile au urmărit denaturarea concurenței prin limitarea pieței și nicidecum protejarea consumatorului final, așa cum se susține în motivarea acțiunii.

În plus, prima instanță a observat că, după aderarea României la Uniunea Europeană, reclamanta nu și-a manifestat intenția de a modifica clauzele contractuale în sensul de a-i fi acordată posibilitatea de a distribui produsele pe piața comunitară. În acest sens, susținerile sale privind imposibilitatea modificării contractelor apar ca nefondate, întrucât raporturile comerciale sunt guvernate de principiul libertății contractuale, principiu care presupune atât libertatea de a încheia sau nu un contract, cât și pe cea de a propune și/sau accepta modificarea acestuia în raport cu modificările survenite pe piață.

Referitor la invocarea de către reclamantă a cauzelor de excludere prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, instanța de fond a reținut că reclamanta nu a probat existența niciunuia din condițiile prevăzute de textul menționat, argumentele sale legate de avantajele pe care le-ar fi avut beneficiarii finali ai medicamentelor fiind lipsite de consistență, întrucât efectele medicamentelor nu au nicio legătură cu modalitatea în care acestea ajung pe piață. Altfel spus, reclamanta nu a furnizat argumente credibile în sensul că prin convențiile încheiate a creat beneficiarilor un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, așa cum cere textul de lege susmenționat.

Cât privește faptul că pârâtul ar fi reținut în mod greșit caracterul continuu al contravenției, instanța a constatat că obligația asumată prin convenții subzistă pe toată durata contractului și, mai mult, din contractul de confidențialitate reiese că acesta a fost încheiat pe o perioadă mai mare de 5 ani, câtă vreme la pct. 5 părțile au convenit că prevederile sale continuă pe o perioadă de 5 ani după rezilierea relațiilor comerciale dintre ele.

Referitor la individualizarea sancțiunii, instanța a avut în vedere faptul că Instrucțiunile din anul 2010 conțin prevederi mai favorabile în raport cu cele din anul 2004, la care face referire reclamanta și, prin urmare, a constatat că pârâtul a aplicat corect principiul legii contravenționale mai favorabile.

Totodată, a reținut că pârâtul a luat în considerare toate circumstanțele care pot servi la individualizarea sancțiunii, ținând seama inclusiv de comportarea reclamantei, atât anterior, cât și pe perioada investigației. Prin urmare, sancțiunea a fost corect individualizată, iar cuantumul amenzii se situează în limitele legale.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta SC A. SRL, invocând următoarele:

A. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ., instanța de fond încălcând formele de procedură prin neacordarea cuvântului părților pentru susținerea excepției de ordine publică

privind necompetența materială a B. de a se pronunța asupra încălcării art. 101(1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene și de aplica sancțiunea amenzii și prin omisiunea de a se pronunța asupra acestei excepții precum și asupra unora dintre motivele de nelegalitate și netemeinicie a Deciziei atacate.

b. Instanța de fond nu s-a pronunțat asupra capătului subsidiar al cererii introductive prin care reclamanta a solicitat să se dispună modificarea deciziei contestate, prin reducerea amenzii aplicate sub nivelul minimului de bază, în conformitate cu prevederile Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenței, publicate în M. Of. nr. 439 din 17 mai 2004.

C. Instanța de fond nu a analizat probele administrate de părți în cauză, deși acestea erau hotărâtoare pentru justa soluționare a cauzei. De asemenea, instanța a respins, fără motive întemeiate, administrarea probelor cu interogatoriu și martori solicitate de reclamantă la termenul din 22 mai 2012, probe care erau utile, relevante și concludente pentru justa soluționare a cauzei, încălcând astfel dreptul la apărare al reclamantei și dreptul la un proces echitabil.

Motivarea respingerii acțiunii se reduce la două pagini de afirmații preluate din susținerile pârâtului, afirmații care se bazează exclusiv pe interpretarea literală a clauzei prevăzute de art. 1 alin. (4) din contractul de distribuție (pretinsul acord anticoncurențial sancționat prin decizia atacată).

D. Instanța de fond și-a însușit interpretarea dată de pârât clauzei prevăzute de art. 1 alin. (4) din contractul de distribuție fără a observa că această interpretare este în dezacord cu contextul juridic și economic în care a fost încheiat contractul și fără a stabili voința reală a părților la data semnării acestuia.

În primul rând,

dacă se susține că art. 1 alin. (4) restricționează libertatea SC A. SRL de a distribui medicamente pe piața externă, atunci trebuie să se rețină și faptul că această clauză este implicit anulată prin art. 7 din același contract care prevede că: distribuitorul este un contractant independent care nu este supus controlului direct al Furnizorului".

În al doilea rând,

în lipsa oricăror dovezi de restricționare a exporturilor și a vânzărilor pasive, interpretarea izolată a clauzei prevăzute de art. 1 alin. (4) din contractul de distribuție, nu permite conturarea fără echivoc a voinței interne a părților la semnarea actului juridic.

Instanța de fond a ignorat un element esențial pentru stabilirea voinței reale a părților semnatare si anume data încheierii contractului de distribuție - 24 ianuarie 2006, dată în raport cu care părțile nu puteau urmări sau prevedea restricționarea comerțului comunitar și împărțirea piețelor în interiorul Uniunii

deoarece, la data respectivă, nici România și nici Croația nu făceau parte din Uniunea Europeană și din piața comunitară.

Clauza prevăzută de art. 1 alin. (4) din contractul de distribuție, interpretată ca fiind acord anticoncurențial, nu încălca vreo dispoziție legală la data încheierii ei. Cu toate acestea, B. a reținut că părțile au încălcat, începând cu data de 01 ianuarie 2007, dispozițiile art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene deoarece, la această dată, aveau obligația de a armoniza contractul cu dispozițiile Tratatului.

Având în vedere contextul în care a fost încheiată clauza respectivă - lipsa autorizațiilor de punere pe piața externă; neîndeplinirea condițiilor tehnice necesare pentru reexportarea medicamentelor importate din Croația; lipsa oricărei investiții în marcheting și publicitate pe piața externă; nedesfășurarea de către reclamantă a activității de export - este mai degrabă plauzibil ca intenția reală a producătorului C., cel care a propus forma contractului, să fi fost aceea de a avea o garanție a respectării dispozițiilor legale cu privire la punerea pe piață și comercializarea produselor sale.

Autorizațiile de punere pe piață emise de D. pentru medicamentele care au făcut obiectul investigației, erau valabile exclusiv pentru punerea pe piața din România.

Acordul pe care trebuia să-l dea furnizorul pentru exportarea produselor sale în afara teritoriului specificat nu trebuie interpretat în sensul de restricționare a acestei operațiuni, ci de confirmare a faptului că această operațiune respectă dispozițiile legale.

Nu s-a dovedit și nici nu s-a reținut în decizia atacată că reclamanta ar fi solicitat companiei C. acordul în vederea efectuării exporturilor și aceasta a refuzat să îl acorde.

Instanța de fond a ignorat și faptul că, așa cum reiese din toate cele patru contracte încheiate de părți, C. a acordat o importanță majoră protejării drepturilor sale de proprietate industrială.

Instanța de fond a încălcat principiul

in dubio pro reo. C

hiar dacă ar fi considerat că unele dintre circumstanțele mai sus menționate nu sunt relevante pentru stabilirea voinței interne a părților, ar fi trebuit cel puțin să retină că ele sunt de natură să inducă o îndoială serioasă în ceea ce privește interpretarea atribuită de pârât clauzei sancționate și, în consecință, să dea eficiență acestui principiu.

E. Este greșită susținerea instanței de fond în sensul că „o clauză anticoncurențială intră sub incidența ar.

5 din Legea concurenței dacă, prin modul în care a fost formulată, este aptă să afecteze libera concurența pe piața relevantă, fiind lipsită de interes împrejurarea că această clauză a fost sau nu pusă în practică".

L

ipsa oricărei cereri de export a fost reținută în decizia contestată drept circumstanță atenuantă, când de fapt, aceasta era o cauză care dovedea că presupusa clauza de interzicere a exporturilor nu a produs efecte anticoncurențiale.

In aceste condiții, este evident că nu ar fi fost posibilă comercializarea în mod legal în alte state ale Uniunii Europene a medicamentelor deja importate în România, acest fapt fiind confirmat de adresa din 14 decembrie 20I1 emisă de Ministerul Sănătății - D. (rugăm a se vedea fila 2991 vol. IX).

F. In mod greșit instanța de fond a reținut că prin art. 1 alin. (4) din contractul de distribuție au fost restricționate și vânzările pasive.

Vânzările pasive sunt în mod obișnuit acele vânzări generate de orice publicitate sau acțiune promoțională. fie prin media, fie prin internet, receptate de clienții stabiliți pe teritorii exclusive ale altor distribuitori sau care aparțin unei clientele alocate altor distribuitori, dar care sunt și un mijloc rezonabil a de ajunge la clienții situați în afara acestor teritorii sau a unei astfel de clientele.

Chiar și în ipoteza în care clauza se interpretează în sensul restricționării vânzărilor pasive, instanța ar fi trebuit ca, pe baza probelor administrate, să rețină că această restricționare nu a fost respectată de reclamantă și nu a produs efecte în plan concurențial.

Având î

n vedere promovarea și oferirea spre vânzare a medicamentelor, oricărui potențial cumpărător de pe piața internă sau externă, nu se poate susține faptul că reclamanta ar fi respectat prezumtiva clauză de interzicere a exporturilor și a vânzărilor pasive. Faptul că aceasta nu a primit vreo cerere de export nu îi poate fi imputat.

G. Instanța de fond nu a analizat

criticile reclamantei relative la neîndeplinirea condițiilor prevăzute pentru aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene

.

Pârâtul nu a dovedit că în cazul reclamantei a avut loc restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața din România sau pe o parte a acesteia și, drept urmare, nu a dovedit încălcarea de către reclamantă a articolului 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

Motivarea încălcării de către reclamantă a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurentei este aproape inexistentă în cuprinsul deciziei contestate și aceasta nu poate fi în nici un caz suplinită prin susținerile formulate în cursul prezentei judecăți.

Întreaga investigație efectuată de pârât s-a axat exclusiv pe dovedirea încălcării art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Este total nefondat raționamentul formulat de pârât prin întâmpinare în sensul că .acordul impune distribuitorului o obligație prin care acesta este împiedicat să obțină venituri suplimentare, cu consecința diminuării profitului transferabil, în alte condiții consumatorilor și influențând astfel, implicit, structura pieței pe care acesta activează".

Pârâtul nu a dovedit în cauză că pretinsul acord anticoncurențial poate afecta comerțul dintre statele membre și, drept urmare, nu a dovedit încălcarea de către reclamantă a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Pentru ca o înțelegere să fie restrictivă de concurență, prin efectele sale, ea trebuie să aducă atingere concurenței actuale sau potențiale în așa măsură încât efectele negative asupra prețurilor, producției, inovației, varietății sau calității bunurilor și serviciilor de pe piața relevantă pot fi prevăzute cu suficientă precizie, nefiind suficient ca acordul să limiteze libertatea de acțiune a unuia sau mai multor părți (7). Aceste efecte negative trebuie să fie de amploare, norma prohibitivă prevăzută de art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene nu se aplică atunci când efectele anticoncurențiale identificate sunt nesemnificative (8).

Chiar dacă presupusul acord era susceptibil să producă efecte anticoncurențiale, B. ar fi trebuit să dovedească si caracterul apreciabil al efectului asupra comerțului comunitar, aspect care nu a fost dovedit.

B. a stabilit greșit piața relevantă si cotele de piață deținute de compania C., neputând

justifica în mod temeinic alegerea nivelului ATC4 pentru definirea pieței relevante și implicit pentru stabilirea cotelor de piață.

H. În

mod greșit instanța de fond a reținut că reclamanta nu a dovedit în cauză îndeplinirea condițiilor exceptării prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 și de art. 101 alin. (3) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

I. În mod greșit instanța de fond a reținut că sancțiunea contravențională aplicată reclamantei a fost stabilită corect, deși nu a analizat criticile aduse de reclamantă cu privire la acest aspect.

B. a omis să aibă în vedere faptul că și în materie contravențională este pe deplin aplicabil principiul de drept in dubio pro reo. Investigația efectuată în cauză a fost superficială și subiectivă și a pornit de la prezumția de vinovăție.

Dovada este și faptul că, în cursul acesteia, deși investiga pentru prima dată domeniul exporturilor de medicamente, un domeniu de strictă specialitate, autoritatea de concurență nu a solicitat vreo informație oficială de la vreo instituție publică competentă în materie, cu privire la elemente esențiale pentru justa soluționare a cauzei.

Este evident faptul că, în cauză, pârâtul a încălcat principiul egalității de tratament prevăzut de articolul 23 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003 și liniile directoare, aplicând un tratament diferențiat părților implicate prin raportarea amenzii aplicate companiei C. la cifra de afaceri aferentă anului 2009, rezultată exclusiv din vânzările efectuate în România, în timp ce amenda aplicată reclamantei a fost raportată la cifra de afaceri aferenta anului 2010, rezultată din toate vânzările, în condițiile în care procentul vânzărilor de produse C. a fost cuprins între 0,14% -0,5% din cifra totală de afaceri.

În vederea asigurării egalității de tratament, pârâtul ar fi fost obligat să aleagă, ca an de referință, pentru ambele părți, ultimul an complet din perioada pretinsei încălcări, așa cum a stabilit Curtea de Justiției în Hotărârea Curții din 2 octombrie 2003, Aristrain/Comisia, punctul 129 ai) reținând că numai utilizarea unui an de referință comun tuturor întreprinderilor care au participat la aceeași încălcare garantează egalitatea de tratament.

A fost încălcat și principiul proporționalității. Amenda aplicată reclamantei depășește cifra de afaceri pe care acesta a obținut-o, în perioada 2007-2009, din vânzarea celor șapte medicamente C., iar în anul 2010, la a cărui cifră de afaceri a fost raportată amenda, reclamanta nu a obținut vreo cifra de afaceri în raport cu aceste produse.

Decizia încalcă practica Comisiei Europene potrivit căreia distribuitorii, cărora le-au fost interzise/restricționate exporturile, nu sunt sancționați, considerându-se că aceștia au fost oricum prejudiciați

.

În decizia contestată s-a reținut faptul că reclamanta a avut un rol pasiv, că nu a obținut vreun profit ca urmare a încheierii acordului anticoncurențial și, mai mult decât atât, s-a reținut că acesta a fost prejudiciată, suportând pierderi financiare (parag. 10 din Decizia contestată).

Pârâtul a încălcat principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile, individualizând sancțiunea aplicată pe baza dispozițiilor Legii 21/ 1996 modificată prin O.U.G. nr. 75/2010 (15) și a Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor aplicabile începând cu anul 2010, reglementări care stabilesc un regim sancționator mai aspru decât cel prevăzut de Legea 21/1996 nemodificată (16) și de Instrucțiunile de individualizare din anul 2004, aflate în vigoare în perioada 2006-2009, când se susține că a fost săvârșită contravenția.

Astfel, potrivit Instrucțiunilor din anul 2004, pentru aceeași faptă de gravitate medie, după aplicarea circumstanțelor atenuante, B. putea stabili o amendă mult mai mică, situată sub pragul de 0,5% din cifra de afaceri, lucru care nu mai este permis de Instrucțiunile din anul 2010 potrivit cărora (art. 1 din cap. VIII) „ rezultatul final al calculului amenzii nu poate fi mai mic de 0,5% din cifra de afaceri totala realizata in anul financiar anterior sancționării".

Pârâtul a refuzat să reducă cuantumul amenzii pe baza următoarele circumstanțelor atenuante (deși unele dintre acestea au fost reținute în cuprinsul deciziei):

rolul exclusiv pasiv al reclamantei; existența unei îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravențional al comportamentului reclamantei; lipsa intenției săvârșirii presupusei contravenții; încetarea pretinsei încălcări încă de la primele intervenții ale B.; colaborarea efectivă în cadrul procedurii declanșate de B.; lipsa antecedentelor contravenționale în domeniul concurenței; cota mică de piață pe care o au SC A. SRL și lipsa de implicare a companiei în presupusul acord anticoncurențial; contextul economic specific; impactul real al presupusului comportament.

În drept:

art. 299, 304 și 304

1

C. proc. civ. și dispozițiile legale invocate în cuprinsul motivelor de recurs.

II. Procedura în fața instanței de recurs;

Intimatul pârât B. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Examinând cauza în raport cu toate criticile aduse soluției instanței de fond, cu probele administrate și apărările formulate, precum și cu dispozițiile legale incidente, inclusiv cele ale art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

A. Invocarea ca prim motiv de recurs a art. 304 pct. 5 C. proc. civ. nu este justificată.

Prin încheierea de ședință din 22 mai 2012, instanța a luat act de așa-zisa ”excepție de ordine publică” privind necompetența materială a B., opusă de reclamantă, pe care a calificat-o însă în mod corect ca fiind,,o completare a motivelor pentru care se contestă decizia atacată în cauză" (fila 2364 vol. VII).

Această critică de nelegalitate a deciziei a putut fi discutată, în consecință, odată cu celelalte critici la termenul de judecată la care au avut loc dezbaterile în fond.

B. Nu este întemeiată nici critica privind nepronunțarea asupra capătului subsidiar al cererii introductive, prin care reclamanta a solicitat să se dispună modificarea deciziei contestate, prin reducerea amenzii aplicate.

Astfel, Înalta Curte apreciază că, analizând criticile reclamantei și apărările pârâtului referitoare la individualizarea sancțiunii și concluzionând că această individualizare a fost legal realizată, cu consecința menținerii deciziei și sub acest aspect, instanța de fond a răspuns implicit capătului de cerere subsidiar care viza reducerea amenzii sub nivelul minimului de bază.

C. Nici al treilea motiv, referitor la neîncuviințarea și, respectiv, neanalizarea tuturor probelor nu este întemeiat.

În acord cu instanța de fond, Înalta Curte apreciază că proba testimonială este neconcludentă în raport cu obiectul cauzei, iar cea cu interogatoriul pârâtului apare ca fiind inutilă, față de împrejurarea că acesta și-a exprimat deja detaliat poziția cu privire la toate aspectele relevante ale cauzei, prin întâmpinarea și concluziile scrise depuse la dosar.

De asemenea, constată că motivarea sentinței, contrar susținerilor recurentei, cuprinde raționamentul logico-juridic care a format convingerea instanței în sensul soluției pronunțate, precum și referirea la probele esențiale pe care s-a întemeiat soluția (reprezentate chiar de contractele încheiate de recurenta reclamantă cu compania C.)

.

D. Cât privește susținerea recurentei reclamante în sensul că instanța de fond, dacă aprecia

că art. 1 alin. (4) din contractul de distribuție restricționa libertatea SC A. SRL de a distribui medicamentele C. pe piața externă, atunci trebuia să rețină și faptul că această clauză este implicit anulată prin art. 7 din același contract, Înalta Curte nu o consideră întemeiată, întrucât art. 7 (care prevede că ”distribuitorul este un contractant independent care nu este supus controlului direct al Furnizorului") este, mai curând, menit să mascheze caracterul anticoncurențial al art. 1 din contract.

Referitor la invocarea datei încheierii contractului de distribuție (24 ianuarie 2006), dată la care - România nefiind membră a Uniunii Europene - recurenta reclamantă nu putea urmări restrângerea concurenței intracomunitare sau împărțirea piețelor în cadrul Uniunii, Înalta Curte constată că în mod temeinic și legal prima instanță a înlăturat această critică, având în vedere că numai încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 a fost reținută începând cu data de 24 ianuarie 2006, în timp ce încălcarea art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene a fost reținută doar începând cu 1 ianuarie 2007, data aderării României la Uniune.

Nici critica întemeiată pe greșita apreciere a voinței interne a părților și, îndeosebi, a producătorului C., care ar fi urmărit, de fapt, protejarea drepturilor sale de proprietate industrială (în acest sens fiind invocate art. 1.1, art. 2.2, art. 3.1 art. 3.2 din contractul de confidențialitate; art. 4 din contractul de agent; art. 6, art. 8 și art. 9 din contractul de distribuție exclusivă) nu poate fi reținută.

Contrar opiniei recurentei reclamante, care a susținut că produsele la care se referă aceste clauze nu sunt produse concurente aflate pe piața de specialitate, ci eventuale produse contrafăcute obținute prin folosirea ilicită a secretului și rețetei de fabricație, deci scopul acestor clauze a fost protejarea intereselor producătorului legate de drepturile de proprietate industrială, protejarea acestor drepturi nu se poate face prin mijloace juridice care să afecteze concurența.

Având în vedere reglementarea existentă, atât în legislația primară, cât și în legislația secundară, cu privire la interzicerea distribuirii de medicamente contrafăcute și sancțiunile severe existente, judecătorul de fond a reținut corect că distribuitorii aveau deja obligația legală de a nu pune în circulație produse contrafăcute, indiferent dacă le achiziționau din afara teritoriului României sau de pe teritoriul acesteia, nefiind necesară inserarea de clauze contractuale exprese în acest sens.

E. Cât privește

i

nvocarea de către recurenta reclamantă a lipsei oricărei cereri de export, precum și a adresei din 14 decembrie 2011 emisă de Ministerul Sănătății-D. și a adresei din 25 septembrie 2012 comunicată de producătorul C., în dovedirea faptului că nu au existat autorizații de punere pe piață valabile pentru spațiul comunitar sau pentru anumite țări din acesta, Înalta Curte constată că aceste aspecte nu au fost contestate în cauză, însă - în acord cu prima instanță - apreciază că împrejurările respective nu sunt de natură să contrazică faptul că recurenta s-a obligat să nu obțină aceste autorizații, prin acceptarea clauzei de restrângere teritorială a pieței.

F. Recurenta critică fără temei și reținerea de către instanța de fond a împrejurării că, prin art. 1 din Contractul de distribuție, au fost restricționate și vânzările pasive.

Înalta Curte constată, pe baza actelor din dosar, că în cursul investigației, autoritatea de concurență a analizat prețurile practicate de producătorul C. în încă patru state membre ale Uniunii Europene (Slovacia, Slovenia, Cehia și Polonia), rezultând că prețurile practicate în acestea pentru comercializarea produselor C. au fost în medie mai mari decât prețurile practicate în România, astfel că produsele distribuite prin intermediul recurentei reclamante ar fi fost fezabile pentru export.

Clauza de interzicere a exporturilor de produse C. (care erau atractive la export), a afectat, atât structura pieței de distribuție en gros de medicamente din România, cât și consumatorul român, în termeni de preț, deoarece recurenta, asumându-și interdicția de a exporta, a renunțat la posibilitatea de a obține venituri mai mari din comercializarea unor astfel de produse și de a nu obține discount-uri mai mari care ar fi putut fi transferate integral sau în parte consumatorilor din România, prin prețuri mai mici.

De altfel, în jurisprudența instanței europene s-a reținut că, în sectorul farmaceutic, o înțelegere între producător și distribuitor care ar împărți pe criterii naționale comerțul între Statele Membre poate fi de natură să contravină obiectivelor stabilite prin tratat, de integrare a piețelor naționale și constituire a pieței unice (cauza C19/77 Miller International Schallplaten vs. Comisia), astfel că, regulile naționale și europene de concurență au ca scop, atât protejarea intereselor concurenților și ale consumatorilor, cât și protejarea structurii pieței.

Înalta Curte nu poate reține ca întemeiată nici susținerea recurentei în sensul că, oricum nu ar fi putut efectua exporturi, pentru că nu deținea autorizații de punere pe piață valabile în alte state membre, având în vedere posibilitățile variate de obținere a E. (inclusiv modalitatea recunoașterii reciproce), ceea ce conduce la concluzia că lipsa E. poate fi un efect al clauzei anticoncurențiale, iar nu o cauză a acesteia.

Nici argumentul referitor la lipsa interesului recurentei pentru desfășurarea activității de export și la lipsa eventualelor comenzi pentru export nu poate fi apreciat ca valabil, în condițiile în care recurenta reclamantă a fost sancționată, nu pentru că nu ar fi avut în mod independent un anumit comportament pe piață, ci pentru că a achiesat la politica comercială adoptată de C. în sensul interzicerii exportului produselor sale.

G. Sunt lipsite de temei susținerile recurentei reclamante și în ceea ce privește neanalizarea corespunzătoare de către instanța de fond a criticilor relative la neîndeplinirea condițiilor

prevăzute pentru aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene

.

Astfel, criticile referitoare la nedovedirea caracterului apreciabil al efectului acordului asupra comerțului comunitar și, în general, alegațiile recurentei reclamante privind nepunerea efectivă în practică a clauzelor anticoncurențiale sunt irelevante în contextul existenței dovedite a unei înțelegeri anticoncurențiale prin obiectul său.

Art. 5 din Legea nr. 21/1996 și, respectiv, art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene sancționează înțelegerile anticoncurențiale prin obiect distinct de cele cu efect anticoncurențial.

Clauza de interzicere a exporturilor reprezintă o înțelegere pe verticală, între agenți economici situați la niveluri diferite ale lanțului producție - distribuție, intrând în sfera de incidență a interdicțiilor instituite de art.  5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Prin menținerea unei asemenea clauze la art. 1 din Contractul de distribuție, s-a urmărit interzicerea ieșirii produselor C. de pe teritoriul României pe alte canale decât cele controlate de compania producătoare, izolându-se astfel piața românească și împiedicându-se comerțul cu produse C. în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune.

Clauza privind interzicerea exporturilor reprezintă o încălcare prin obiect a regulilor de concurență, iar înțelegerile prin obiect constituie prin ele însele o restricționare a concurenței, ceea ce are drept consecință că nu mai este necesară analizarea efectelor concrete produse de aceasta pe piața în cauză, astfel că va fi înlăturată ca irelevantă susținerea recurentei referitoare la nepunerea în practică a clauzelor calificate ca fiind anticoncurențiale.

Jurisprudența europeană în materia concurenței a statuat că izolarea piețelor naționale și menținerea de piețe naționale separate reprezintă înțelegeri verticale care au ca obiect restricționarea concurenței și, pentru eliminarea respectivei înțelegeri din sfera de aplicare a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, nu este suficient faptul că înțelegerea nu a fost implementată sau urmată întocmai (cauza C - 56 - 58/64 Consten & Grundig, cauza T - 66/99 Minoan Lines S.A. vs. Comisia).

Susținerea recurentei privind greșita reținere a existenței faptei și a vinovăției sale urmează să fie respinsă ca nefondată, pentru că instanța de fond a constatat corect acordul de voință al părților în sensul înțelegerii anticoncurențiale și, implicit, vinovăția acestora în încălcarea regulilor de concurență prin menținerea și după aderarea României la Uniunii Europene, a unor clauze care au avut ca obiect restricționarea respectării acestor reguli.

În acest sens, Înalta Curte constată că art. 1 alin. (1) din Contractul de distribuție (”Distribuitorul nu poate vinde niciun produs unei persoane de pe teritoriu dacă cunoaște sau, în mod rezonabil, ar fi trebuit să cunoască că respectivul client intenționează să vândă, să exporte sau să redirecționeze produsele pentru a fi utilizate în afara teritoriului”) conține o clauză de limitare a exporturilor de produse C., reprezentând o înțelegere în sensul art. 5 din Legea nr. 21/1996 și, respectiv, al art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene.

Este vorba de o înțelegere consemnată în scris, în mod explicit, constituind o probă directă, esențială, a încălcării regulilor de concurență.

În jurisprudența comunitară s-a arătat constant că, în măsura în care se dovedește obiectul anticoncurențial al unui acord, nu mai este necesar să se dovedească și efectul său anticoncurențial.

Pentru a fi atrasă incidența acestor prevederi legale, trebuie să fie îndeplinite următoarele condiții: existența a cel puțin două întreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi; existența unei înțelegeri sau practici concertate; înțelegerea în cauză să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața în cauză.

Prima condiție a fost îndeplinită prin acordul de distribuție încheiat între cele două întreprinderi, C. și recurenta, și care conține clauze anticoncurențiale.

Cea de-a doua condiție a fost, de asemenea, îndeplinită prin existența unei înțelegeri sau practici concertate care, în sensul dispozițiilor art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, reprezintă întâlnirea voințelor agenților economici de a adopta un plan comun, care restricționează sau tinde să restricționeze comportamentul pe piață al acestora, prin fixarea unor coordonate de acțiune comună sau prin abținerea de a acționa pe piață într-un anumit mod.

Potrivit jurisprudenței europene în materie de concurență, pentru a exista o înțelegere, în sensul art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, este suficient ca agenții economici în cauză să-și fi exprimat intenția comună de a acționa pe piață într-un anumit mod (cauza T - 41/96 Bayer AG vs. Comisia Comunităților Europene, cauza C - 41/69 ACF Chemiefarma NV vs. Comisia Comunităților Europene).

În ipoteza în care voința părților cu privire la clauzele anticoncurențiale nu ar fi fost convergentă, acestea aveau posibilitatea să exercite dreptul de negociere, solicitând eliminarea lor din contract, ceea ce nu s-a întâmplat până la inițiativa producătorului C. din anul 2009.

Și cea de-a treia condiție este îndeplinită prin existența unei înțelegeri care să aibă ca obiect sau ca efect restricționarea concurenței pe piața în cauză.

Nici susținerile recurentei reclamante referitoare la incorecta definire a pieței relevante la nivelul ATC4 (și, implicit, greșita stabilire a cotelor de piață) de către B. nu sunt fondate, întrucât, pe de o parte, Înalta Curte constată că piața definită respectă mențiunile din Nota Comisiei Europene privind definirea pieței relevante (publicată la 9 decembrie 1997), iar - pe de altă parte - jurisprudența opusă de recurentă privește concentrări economice, iar nu înțelegeri anticoncurențiale.

Or, în jurisprudența europeană s-a arătat că definirea pieței relevante la nivelul 3 al clasificării ATC (pretins de recurentă ca fiind mai puțin restrictiv) poate fi acceptată numai în situația operațiunilor de concentrare economică care nu ridică probleme din punct de vedere concurențial, ceea ce nu este cazul în speță.

În plus, medicamentele în cauză fac parte din categoria celor cu indicații terapeutice specifice, care se eliberează pe bază de prescripție medicală. Prin urmare, definirea pieței relevante nu se putea realiza în mod corect după criterii mai largi, ca în cazul medicamentelor cu acțiune largă și care pot fi procurate fără prescripție medicală, precum cele ce fac parte din nivelul ATC3 invocat de recurenta reclamantă.

H.

Critica formulată de recurentă referitoare la greșita reținere de către instanța de fond a faptului că acordul sancționat nu beneficia de exceptare pe categorii este nefondată.

Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o corectă aplicare a legii, în condițiile în care, din modul de formulare clauzei de limitare a exporturilor rezulta, atât interdicția vânzărilor active, cât și interdicția vânzărilor pasive.

Astfel, scopul clauzei constituindu-l, evident, împiedicarea ieșirii produselor C. de pe teritoriul României, această clauză contractuală are ca obiect izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului paralel cu produse C. pe alte piețe.

Or, o astfel de restricționare a concurenței este exclusă expres de la exceptarea prevăzută de Regulamentul nr. 330/2010 de exceptare pe categorii.

I.

În ceea ce privește critica legată de greșita aplicare a legii cu ocazia individualizării sancțiunii, Înalta Curte constată că

instanța de fond a menținut în mod corect amenda stabilită de B.

, reprezentând 0,72% din cifra sa totală de afaceri pe anul financiar 2010, conform art. 51 alin. (1) lit. a) și art. 52 din Legea concurenței,

pe baza unor criterii obiective și concrete, în raport cu gravitatea și durata faptei contravenționale.

Fapta săvârșită de recurenta reclamantă a fost calificată ca fiind de gravitate medie, iar - în raport cu gravitatea și durata acesteia - nivelul de bază al amenzii a fost stabilit pornindu-se de la un cuantum de 0,6% din cifra de afaceri totală pe anul 2010 (pentru gravitate), majorat cu 20% pentru durata medie a faptei (peste 3 ani, dar nu mai mult de 5 ani), în condițiile în care majorarea putea ajunge, potrivit legii, până la 50%.

Susținerile recurentei privind stabilirea greșită a gravității și duratei faptei, precum și cu privire la existența unor circumstanțe atenuante care nu ar fi fost avute în vedere de B. nu pot fi primite.

Gravitatea faptei a fost corect determinată de B. ca fiind medie, în ceea ce privește încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene față de caracteristicile acordurilor analizate, iar cuantumul amenzii a fost stabilit la nivelul de numai 0,72%, tocmai în considerarea circumstanțelor specifice ale cazului investigat.

Durata încălcărilor a fost corect stabilită, avându-se în vedere durata reală a fiecărei fapte (24 ianuarie 2006-2009, respectiv 1 ianuarie 2007 - 2009).

Vor fi înlăturate ca nefondate criticile recurentei privind baza de calcul față de dispozițiile art. 51 din Legea nr. 21/1996 care se referă expressis verbis la cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul anterior sancționării, iar nu la cifra de afaceri realizată pe piața relevantă sau din relațiile contractuale cu producătorul.

Sub acest aspect, sunt lipsite de relevanță afirmațiile din recurs cu privire la cifra de afaceri din alți ani decât cel anterior sancționării, la profitul sau pierderile înregistrate din derularea contractelor cuprinzând clauze anticoncurențiale sau orice alte elemente de natură să înlăture aplicarea legii și efectul disuasiv al amenzii aplicate.

La nivel european s-a statuat că sancțiunea aplicată agenților economici trebuie să aibă efectul disuasiv necesar, prin aceasta urmărindu-se, nu doar sancționarea agenților economici vinovați de săvârșirea faptei, ci și descurajarea altor agenți economici de a adopta comportamente similare celor sancționate (cauza C-89/11 P E.ON Energie AG/Comisia).

De asemenea, conform Metodologiei de calcul a amenzilor aplicată de Comisia Europeană, companiile care urmăresc profitul, pot fi descurajate dacă sancțiunea aplicată depășește câștigul pe care se așteaptă să îl obțină prin fapta săvârșită, respectiv, ea trebuie să fie legată de profitul suplimentar pe care compania prevede să-l obțină prin faptă, iar nu de profitul pe care îl realizează efectiv.

Cu privire la circumstanțele atenuante reiterate în prezentul recurs, se constată că unele din acestea se reflectă deja în nivelul de bază aferent gravității situat mult sub limita minimă pentru faptele de gravitate medie (de 2%) și deci au fost avute în vedere la individualizarea amenzii (ponderea redusă în cifra de afaceri a vânzărilor realizate cu privire la produsele C., introducerea clauzei de interzicere a exportului la inițiativa și în interesul comercial al producătorului, activitatea distribuitorului care nu era orientată către export).

În consecință, instanța de fond a constatat corect că recurenta a beneficiat de toate aceste circumstanțe atenuante prin stabilirea nivelului de bază al amenzii, nefiind posibilă o nouă aplicare a acelorași circumstanțe și la determinarea cuantumului amenzii în cadrul procedurii de individualizare a sancțiunii aplicate.

Celelalte apărări invocate în recurs nu pot fi asimilate unor circumstanțe atenuante, neavând aptitudinea de a determina reducerea amenzii aplicate.

Înalta Curte constată că autoritatea națională de concurență a avut deja în vedere împrejurările invocate de recurenta reclamantă (respectiv, clauza de interzicere a exportului nu a fost în interesul comercial al distribuitorului, ci în interesul comercial exclusiv al producătorului C., faptul că recurenta reclamantă nu a avut comenzi pentru export,

că a avut un rol pasiv și nu a obținut vreun profit ca urmare a încheierii acordului anticoncurențial), motiv pentru care nivelul de bază al amenzii a fost stabilit mult sub valoarea de 2-4% prevăzută de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor din 2 septembrie 2010, fiind respectat, totodată principiul proporționalității.

Referitor la existența unei îndoieli rezonabile cu privire la caracterul contravențional al faptei, Înalta Curte apreciază că în mod corect nu a fost reținută astfel de circumstanță atenuantă, nefiind indicate împrejurări concrete de natură a releva un veritabil dubiu cu privire la natura ilicită a comportamentului recurentei reclamante pe piață.

De asemenea, din actele dosarului rezultă că inițiativa încetării faptei după intervenția autorității de concurență a aparținut producătorului C., nefiind justificată deci reținerea circumstanței atenuante în favoarea recurentei reclamante.

Cât privește lipsa antecedentelor contravenționale în materie de concurență, aceasta nu este reglementată ca o circumstanță atenuantă și nu a fost apreciată ca atare nici în jurisprudența comunitară, iar cu privire la pretinsa cooperare cu autoritatea de concurență în perioada investigației, Înalta Curte reține că, în mai multe cauze, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat: ”cooperarea care nu depășește obligațiile legale ale întreprinderii nu justifică reducerea amenzii”, reducerea fiind întemeiată atunci când - spre exemplu - întreprinderea furnizează autorității informații relevante cu mult în plus față de cele pe care autoritatea le putea solicita (hotărârea din 6 decembrie 2005 în Cauza Danone c. Comisia).

Totodată, din formularea art. 51 din Legea Concurenței nu rezultă posibilitatea intimatului pârât de a nu aplica nicio sancțiune (amendă 0) odată ce constată săvârșirea unei contravenții, cu atât mai mult, cu cât sancțiunea nu are doar rol punitiv pentru entitatea sancționată, ci și un rol disuasiv, descurajator pentru comportamentul pe piață al acesteia și al celorlalte întreprinderi.

Jurisprudența comunitară invocată în recurs cu privire la posibilitatea nesancționării distribuitorilor care ar fi fost nevoiți să accepte acorduri de restrângere a exporturilor/importurilor exclusiv în interesul producătorilor nu poate fi reținută în soluționarea prezentei cauze, întrucât nu s-a dovedit existența unui abuz de poziție dominantă din partea producătorului C. în sensul dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, iar comportamentul operatorilor menționați în această jurisprudență este diferit de comportamentul anticoncurențial al recurentei reclamante, care a încheiat fără obiecțiuni contractele cu producătorul, acceptând interdicțiile impuse prin clauzele anticoncurențiale și încălcând astfel regulile în materie de concurență.

Neaplicarea sancțiunii amenzii contravenționale nu este deci justificată, nici din punct de vedere al dreptului intern și nici din punct de vedere al dreptului comunitar, față de participarea recurentei, în calitate de distribuitor la înțelegerile concurențiale.

Susținerile recurentei privind încălcarea principiului proporționalității și privind neaplicarea legii mai favorabile sunt nefondate.

Principiul proporționalității prevăzut în art. 2 alin. (3) din Legea nr. 21/1996 și art. 5 alin. (4) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene a fost respectat de B. prin măsura administrativă de sancționare a practicii restrictive în afaceri în funcție de durata și gravitatea faptei (circumstanțele specifice ale săvârșirii acesteia, contextul, efectul disuasiv al amenzii aplicate) și ponderea companiei implicate (cifra de afaceri anuală pe exercițiul financiar precedent).

Principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile a fost, de asemenea, respectat de către autoritatea de concurență prin analiza comparativă a actelor normative intrate în vigoare succesiv, în perioada cuprinsă între data săvârșirii faptei și data adoptării măsurii administrative de sancționare și prin aplicarea noii legislații, care instituie un regim sancționatoriu mai favorabil.

Concluzia autorității de concurență s-a întemeiat pe reglementarea cuprinsă în Legea nr. 21/1996, după modificarea prin O.U.G. nr. 75/2010 și în Instrucțiunile din 2010 de individualizare a sancțiunilor care prevede circumstanța atenuantă specială a recunoașterii exprese a faptei, de natură a determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent de până la 30% din nivelul de bază stabilit.

De altfel, cu excepția acestei circumstanțe atenuante speciale, metodologiile de calcul al amenzii aprobate prin Instrucțiunile din 2004 și, ulterior, prin Instrucțiunile din 2010 cuprind aceleași elemente: determinarea cuantumului amenzii presupune fixarea unui nivel de bază care se stabilește în funcție de gravitate și de durată; în cazul faptelor de gravitate medie, cuantumul preconizat este de la 2% până la 4% din cifra de afaceri totală a contravenientului; pentru încălcările de durată medie (de la 1 an la 5 ani) o creștere de până la 50% din cuantumul determinat de gravitatea faptei.

De asemenea, în condițiile în care legea contravențională mai favorabilă se stabilește, în concret, în cazul fiecărei persoane sancționate, iar în cazul recurentei reclamante se reține că împrejurările concrete ale săvârșirii faptei nu puteau conduce, oricum, la stabilirea unui nivel minim de bază mai mic de 0,5%, Înalta Curte apreciază că nu poate fi reținută existența unei vătămări a recurentei reclamantei decurgând din aplicarea retroactivă a Instrucțiunilor din 2010 la individualizarea sancțiunii.

Pentru considerentele care au fost expuse, constatându-se că nu există motive de casare sau de modificare a hotărârii pronunțate de instanța de fond printr-o apreciere judicioasă a tuturor elementelor de fapt și de drept din prezentul litigiu, Înalta Curte va respinge prezentul recurs ca nefondat.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia;

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 312 alin. (1) raportat la art. 304 pct. 9 și art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta SC A. SRL.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SRL împotriva sentinței nr. 6898 din 4 decembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 17 martie 2015.