ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1654/2015

Decizia nr. 1654/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2012 reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul B., a solicitat instanței să dispună anularea Deciziei nr. 71 din 14 noiembrie 2012 emisă de pârât, referitoare la investigația declanșată prin Ordinul președintelui B. nr. 759/2011 și extinsă prin Ordinul președintelui B. nr. 836/2011, prin care B. a constatat pretinse încălcări de către reclamanta SC A. SA a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, dispunând sancționarea reclamantei cu o amendă în sumă de 7.296.208 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.

În principal, reclamanta a solicitat anularea Deciziei nr. 71 din 14 noiembrie 2012, în ceea ce privește SC A. SA și pe cale de consecință, exonerarea de la plata amenzii aplicate prin Decizia nr. 71 din 14 noiembrie 2012, în cuantum de 7.296.204 lei.

În subsidiar, reclamanta a solicitat, indiferent de aplicarea dispozițiilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, reducerea amenzii, întrucât B. a procedat la o greșită individualizare a sancțiunii în raport cu situația de fapt și prevederile legale incidente.

În motivarea acțiunii, reclamanta arată, în esență, că prin Decizia nr. 71 din 14 noiembrie 2012 emisă de pârâtul B., s-a constatat fără temei legal încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenței și a art. 101 alin. (1) din Tratatul Privind Funcționarea Uniunii Europene în raport de cele patru probe, respectiv Documentul 40, Documentul 41 și două comunicații e-mail obținute în urma inspecției desfășurate la sediul SC E. SRL.

Aplicarea unei sancțiuni de către B. reprezintă o răsturnare a prezumției de nevinovăție, adică o „acuzație în materie penală”, a cărei incidență atrage în mod invariabil aplicarea garanțiilor prevăzute de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Curtea de Justiție a Consiliului Europei a admis că sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență de către Comisia Comunităților Europene reprezintă sancțiuni penale, în sensul art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Pe cale de consecință, probele trebuie să fie suficient de precise și coerente astfel încât să stabilească, într-un interval temporal precis delimitat, un schimb de informații sensibile între întreprinderi cu privire la un comportament viitor, respectiv modul de participare la o licitație în curs. În caz contrar, orice alt schimb de informații, dacă se face dovada unui asemenea schimb, nu poate cădea sub sfera de aplicare a art. 5 alin. (1) lit. f) din Lege.

Instanțele comunitare au statuat că întreprinderile investigate nici nu trebuie să dovedească faptul că afirmațiile autorităților de concurență sunt greșite, ci doar că sunt insuficient probate iar așa cum rezultă din decizie, B. a pus în sarcina societății reclamante proba unui fapt negativ referitor la neprimirea celor două comunicații e-mail pe care se întemeiază actul de sancționare.

Reclamanta a arătat că autoritatea de concurență a făcut o apreciere eronată cu privire la standardul de probă dezvoltat de jurisprudența comunitară, întrucât, deși în cadrul acțiunilor în anulare aprecierea probelor se face în ansamblu, nefiind necesar ca fiecare element de probă, să satisfacă standardul cerut, totuși probele din cadrul ansamblului trebuie să fie precise și coerente pentru ca acesta din urmă să poată da naștere unei convingeri ferme că a avut loc o înțelegere anticoncurențială.

Reclamanta a susținut că autoritatea de concurență nu a probat potrivit cerințelor legale existența înțelegerii alegate, neexistând vreo probă directă de existență a unei înțelegeri între SC A. SA și SC E. SRL, ci doar cel mult probe de natură indirectă, unele dintre ele neavând legătură cu investigația.

Astfel, în ceea ce privește documentul nr. 40, reclamanta a arătat că nu întrunește condiția pertinenței, pentru că se referă la o altă procedură de achiziție publică, fără legătură cu obiectul investigației. Acest document reprezintă un tipizat, un formular uzitat în cadrul procedurii de licitație publică „Racord la SNT pentru alimentarea cu gaze naturale a SC J. SA, jud. Prahova", derulate în perioada decembrie 2008-ianuarie 2009, mai precis este formularul C11, în care se trecea lista cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotările legate de obiectivul Stație de măsurare a Gazelor Naturale Brazi. Acest document prezintă diferențe semnificative față de formularul C11 din cadrul procedurii de licitație investigate.

Din modul cum este redactat Documentul nr. 40reiese că autorul acestuia a intenționat să fie ajutat de tipizat, adică să se folosească chiar de conținutul prestabilit al acestuia. Având în vedere că licitația investigată s-a desfășurat la 9 luni distanță de la prima licitație anulată, se poate concluziona că această pretinsă probă nu este nici de departe contemporană practicii analizate.

Cifrele cuprinse în Documentul nr. 40 nu sunt sensibil apropiate de cele ale SC E. SRL, așa cum se susținea inițial în raport, întrucât acestea sunt semnificativ diferite față de cele cuprinse atât în oferta depusă în cadrul licitației anulate, cât și în cadrul licitației investigate. După cum rezultă din decizie, autoritatea de concurență a observat că nu sunt identice valorile din Documentul nr. 40cu cele din oferte, spre deosebire de considerentele raportului, dar susține în continuare, fără vreun temei, că acestea probează existența unei coluziuni între cele două întreprinderi.

În cadrul observațiilor la raport, societatea a depus documente în susținerea afirmațiilor sale, respectiv două oferte primite de la SC C. SRL și SC D. SRL, ambele primite la data de 20 ianuarie 2009. Aceste două oferte au fost adresate SC A. SA și nu se poate susține contrariul, întrucât pe oferta de prețuri ar figura denumirea, adresa sau faxul SC A. SA, ba mai mult să se concluzioneze că oferta era adresată SC E. SRL. Pe baza celor două oferte primite, SC A. SA a realizat respectiva prognoză, întrucât SC C. SRL a propus un preț de 9.030.000 lei (2.098.779,779 euro, la cursul din 20 ianuarie 2009 de 4,3025), fără a include anumite componente (cele de pct. 1.010-1.014 din document), pe când SC D. SRL a propus suma de 2.135.000 euro, reprezentând 9.185.837,5 lei la cursul anterior menționat, în care sunt incluse mai multe componente, față de oferta menționată prima. Presupunând că întreprinderea SC E. SRL va apela mai degrabă la SC C. SRL în calitate de furnizor s-a realizat respectiva prognoză nereușită, cu un rezultat de 11.960.437 lei.

Afirmațiile din decizie, potrivit cărora SC A. SA ar fi cunoscut nivelul costurilor SC E. SRL, sunt lipsite de vreun element probator, întrucât dacă pe respectivul document se regăsește o valoare reprezentând nivelul unui cost, trebuie să existe o coroborare cu alte probe din care să reiasă că autorul documentului avea cunoștință în mod ilicit de respectivul nivel de cost al unui concurent, ceea ce poate înseamnă, inter alia, că între costul menționat și cel real ar trebui să existe congruență. Or, Documentul nr. 40nu are decât valoarea unei prognoze, nereușite de altfel, ceea ce înseamnă că nivelul procentual al costurilor reprezintă o estimare pe baza unei experiențe acumulate pe piață și pe baza unui grad mai ridicat de transparență a pieței.

În consecință, Documentul nr. 40a fost redactat cel mai târziu la data de 21 ianuarie 2009, cu o zi înainte de încheierea procesului-verbal de deschidere a ofertelor pentru licitația anulată. Că nu a fost prezentată de către autoritatea de concurență o argumentație contrară viabilă în legătură cu data întocmirii Documentului nr. 40 rezultă din partea finală a deciziei, ce conține următorul raționament al Consiliului: dacă documentului i se atribuie de către SC A. SA valoarea unei ciorne înseamnă că nu e argumentată afirmația că această ciornă a fost completată în perioada 2008-21 ianuarie 2009, putând fi completată la orice altă dată ulterioară. Însă, absența unei date certe nu poate echivala cu o infinitate de probabilități; în determinarea datei probabile trebuie luat în considerare conținutul înscrisului. Or, conținutul Documentului nr. 40 relevă legăturile lui cu prima licitație anulată și inexistența conexiunilor cu licitația ce a format obiectul investigației. Iar dacă s-a tras concluzia existenței unei încălcări a normelor de concurență dintr-o ciornă ce putea fi redactată oricând după 21 ianuarie 2009, acest aspect este simptomatic pentru modul în care a înțeles Consiliul să aplice standardul de probă.

În ceea ce privește Documentul nr. 41, reclamanta a arătat că nu cunoaște autorul documentului, că acesta nu este semnat și nici datat. Întrucât nu s-a făcut dovada că ar fi fost redactat de către vreun reprezentant legal al SC A. SA sau cel puțin la instrucțiunile acestuia, înscrisul nu poate fi catalogat ca fiind probă directă, ci cel mult probă indirectă, care trebuie coroborată cu deducții. Mai mult, ciorna respectivă nici nu poate fi catalogată drept înscris, deoarece nu emană de la SC A. SA și nu îi poate fi opus. Din moment ce documentul provine de la un autor necunoscut, nu se poate proba dacă redactorul a fost martor la presupusa înțelegere sau dacă i s-a adus la cunoștință existența pretinsei înțelegeri.

Argumentele autorității de concurență deduse din semnarea procesului-verbal de constatare și inventariere la finalizarea inspecției inopinate sunt pure speculații, întrucât documentul poartă, exclusiv pentru conformitate, ștampila SC A. SA, în sensul că s-a certificat prin aceasta că respectiva copie ridicată de B. este identică cu originalul documentului.

Documentul nu este fixat corect nici din punct de vedere temporal, B. considerând că acesta a fost redactat, cel mai devreme, la data de 24 august 2009, când Banca Națională a României a anunțat cursul de schimb al zilei următoare. Cel de-al doilea capăt al intervalului temporal nu este nici măcar menționat în decizie, deducerea lui fiind indirectă, respectiv până cel mai târziu la data de 4 octombrie 2011, când s-a încheiat procesul-verbal de constatare și inventariere. Fiind un interval atât de lung, o fixare temporală corectă este esențială pentru a se putea susține existența unei înțelegeri orizontale, întrucât, în ipoteza în care înscrisul este întocmit ulterior comunicării rezultatului procedurii de către SC F. SA, atunci nu se mai poate susține existența unei fapte de bid rigging.

Consiliul nu analizează dacă autoritatea contractantă SC F. SA a impus ofertanților să utilizeze cursul de schimb de la data de 25 august 2009 pentru exprimarea prețului ofertei financiare în euro, caz în care teoria prezentată în raport nu își mai găsește justificare.

În cadrul perioadei de redactare a observațiilor la raport, SC A. SA a contractat serviciile dlui. expert criminalist G. în vederea redactării unui raport de expertiză grafică cu privire la Documentul nr. 41. Prin Raportul nr. 12.143 din 8 octombrie 2012, dl. expert a concluzionat că textul scris cu culoare roșie în Documentul nr. 41 din conține următoarea modificare: peste traseul primei cifre „9" din componența datei „27 septembrie 09" au fost suprapuse trăsături realizate cu substanță de culoare albastră de formă ovalară, arcuit și arcadată, care pot fi asemuite cu cifrele „0", „3", „6", „9" sau cu încercări de retușare a cifrei inițiale; în scrisul de culoare albastră de pe acest document există și alte modificări descrise și ilustrate la paginile 5-6 din raport; scrisul albastru cât și cel roșu au fost executate de aceeași persoană, iar maniera de efectuare a modificărilor din textul albastru este asemănătoare cu cea din textul roșu.

Această probă științifică conduce la ideea că Documentul nr. 41 nu a fost redactat la data de 24 august 2009, ci mult mai târziu, spre sfârșitul lunii septembrie 2009, deci ulterior atât datei de 10 septembrie 2009, când s-au depus ofertele finale de către participanți, cât și datei de 25 septembrie 2009, când s-a transmis către SC A. SA comunicarea rezultatului procedurii de achiziție publică. Acest aspect este relevant pentru investigație, deoarece doar schimbul de informații viitoare poate constitui cartel, în timp ce schimbul de date actuale sau trecute nu se încadrează drept cartel, deoarece nu se elimină incertitudinile concurențiale inerente unui mediu normal.

În ceea ce privește cele două comunicații e-mail, reclamanta a arătat că cele două comunicații e-mail au fost obținute în urma unei inspecții inopinate la sediul SC E. SRL, când s-a copiat întreg Hard Disk Drive-ul PC-ului dnei H. Ambele comunicații, potrivit autorității de concurență, au fost transmise de pe adresa de e-maill în zilele de 1 și 3 septembrie 2009.

Cu toate că SC A. SA a arătat constant că nu a primit cele două comunicații e-mail și, implicit, nu are cunoștință despre conținutul acestora, totuși autoritatea de concurență este de părere, că SC A. SA ar fi trebuit să aducă dovezi din care să rezulte neprimirea celor două comunicații e-mail, deoarece nu au fost constatate erori în transmiterea e-mailurilor, nu au fost identificate însemne electronice specifice care să indice că e-mailurile nu au ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit. Această argumentație este neîntemeiată, întrucât cele afirmate de autoritate pot face cel mult dovada transmiterii comunicațiilor e-mail de către expeditor, dar nu și primirea acestora de către receptor.

În ceea ce privește conceptul de „comerț între statele membre", reclamanta a arătat că, din decizie, rezultă că nu sunt identificate activitățile economice transfrontaliere dintre cel puțin două state membre. Plecând de la definiția pieței relevante a produsului realizată în decizie, nu reiese dacă serviciul ce făcea obiectul procedurii de licitație O. reprezenta o activitate economică transfrontalieră. Mai mult decât atât, serviciul achiziționat de către autoritatea contractantă deservea centralei de cogenerare Brazi, aflată în proprietatea SC I. SA, și nu unui obiectiv de interes public sau furnizării de gaze naturale către populație. În ceea ce privește atingerea structurii concurențiale a pieței de către pretinsa înțelegere între SC A. SA și SC E. SRL, se observă că Orientările Comisiei fac referire la acordurile sau practicile care aduc atingere structurii pieței prin eliminarea sau amenințarea cu eliminarea unui concurent care funcționează în Uniunea Europeană, aspect care nu este analizat și dovedit în decizie.

Referitor la noțiunea de „poate aduce atingere", reclamanta a arătat că decizia este în disonanță cu jurisprudență comunitară, acest aspect rezultând mai ales din art. 123 și art. 173, în care se face referire la art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, articol care prevede că pentru orice operațiune de achiziții de lucrări având o valoare estimată mai mare de 4.850.000 euro, anunțurile de participare trebuie publicate și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, considerându-se că astfel se deschide, cel puțin virtual, piața acestor lucrări și pentru concurența potențială din spațiul european. Însă, valoarea prag din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o simplă măsură de transparență și nu poate servi nici pentru analiza posibilității de afectare a comerțului între statele membre și nici pentru analiza caracterului apreciabil.

Prin decizie, B. face o analiză a posibilității presupusei înțelegeri de a afecta comerțul între statele membre pe baza unor efecte îndepărtate și ipotetice. Astfel, autoritatea consideră că efectele se revarsă asupra pieței conexe a furnizării gazelor naturale, deoarece prețul de achiziție a serviciilor de construcții de astfel de obiective de infrastructură a fost distorsionat, ceea ce invariabil se poate reflecta asupra prețului perceput de operatorii infrastructurii de transport de gaze naturale și în final asupra prețului practicat față de consumatorul final. Această analiză arată mai degrabă neînțelegerea scopului lucrărilor licitate de către SC F. SA, întrucât lucrările reprezentau racordul centralei de cogenerare Brazi deținută de SC I. SA la conducta de gaze naturale. Centrala de cogenerare Brazi nu furnizează gaze naturale către populație, ci activează pe piața energiei electrice, mai precis este un producător de energie electrică. Pe cale de consecință nu există vreo legătură între licitația investigată și piața furnizării de gaze naturale.

Celălalt argument, în sensul că ar fi influențată decizia de stabilire a unui societăți din alt stat membru, întrucât prețul mediu al serviciilor de construcții de obiective de infrastructură ar fi distorsionat, are natura unei speculații, întrucât nu reiese pe baza vreunui factor obiectiv că serviciile de acest gen sunt esențiale pentru justificarea unei decizii de stabilire și că indicele prețului pentru serviciile amintite a fost distorsionat.

În ceea ce privește conceptul de „caracter semnificativ", reclamanta a arătat că prezumția instituită de art. 52 din Orientările Comisiei nu este suficientă pentru a determina aplicarea art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, deoarece acordurile care nu îndeplinesc cumulativ cele două condiții nu sunt prezumate de iure ca intrând în sfera art. 101 alin. (1).

În speță, cotele de piață ale celor două întreprinderi au fost determinate per capita și nu pe baza datelor privind valoarea vânzărilor sau, după caz, pe baza datelor privind valoarea achizițiilor, astfel cum recomandă Orientările Comisiei în art. 55.

Or, potrivit art. 44 din respectivele orientări, „criteriul efectului asupra comerțului include un element cantitativ care limitează aplicabilitatea dreptului comunitar la acordurile și practicile care sunt susceptibilă să producă efecte de o anumită magnitudine", ceea ce ridică dubii asupra modalității de analizare a criteriului cantitativ strict pe baza numărului de participanți, și nu pe importanța întreprinderilor, adică pe valoarea vânzărilor acestora.

În al treilea rând, reclamanta a susținut că autoritatea de concurență a realizat o individualizare greșită a sancțiunii, solicitând reducerea amenzii contravenționale, pentru următoarele argumente:

Principiul proporționalității presupune că măsurile adoptate de autoritățile de concurență nu trebuie să depășească ceea ce este necesar și util în obținerea scopului urmărit. Acest principiu trebuie aplicat și în cazul SC A. SA, prin raportarea sancțiunii la un nivel de bază mai redus față de cel determinat de autoritatea de concurență. O sancțiune redusă este suficientă pentru a servi scopului urmărit de autoritatea de concurență, prin aceea că se evită o eventuală repetare a faptei din partea societății. B., în parag. 205 din Decizia nr. 12/2008, a statuat că „aplicarea sancțiunilor se realizează proporțional cu faptele anticoncurențiale comise, cu perioada de încălcare a legii și cu agentul economic care, în concret, a săvârșit încălcarea. Sancțiunea se individualizează atât din punct de vedere obiectiv (gravitatea faptei), cât și din punct de vedere subiectiv (al autorului faptei)." Respectiva decizia este importantă, întrucât autoritatea de concurență a sancționat întreprinderile care au participat cu oferte trucate și au afectat un număr de 16 piețe relevante, fiecare de întindere națională, iar cuantumul aplicat a fost de 6% din cifra de afaceri. Or, față de pretinsa înțelegere din speță, rezultă că un cuantum de 4% apare ca fiind disproporționat.

În evaluarea gravității, trebuie să se aibă în vedere, printre altele, dimensiunea și importanța pieței relevante. Jurisprudența comunitară a statuat în cauza William Prym GmbH că pentru stabilirea cuantumurilor amenzilor trebuie să se țină seama de durata încălcărilor și de toate elementele de natură să intre în aprecierea gravității acestora, precum conduita fiecărei întreprinderi, rolul jucat de fiecare dintre acestea în stabilirea practicilor concertate, dimensiunea lor și valoarea mărfurilor în cauză și riscul pe care încălcări de acest tip îl reprezintă pentru obiectivele Uniunii Europene.

Or, din maniera de definire a pieței relevante reiese că aceasta, din punct de vedere geografic, are o întindere mai redusă decât suprafața unui județ, neputând astfel exista repercusiuni grave pe o zonă mai extinsă. Apoi, pretinsa înțelegere între SC A. SA și SC E. SRL nu a afectat și nici nu a fost susceptibilă să afecteze comerțul între statele membre, aspectul acesta fiind semnificativ, deoarece, potrivit jurisprudenței comunitare, un efect restrâns al unei practici anticoncurențiale impune chiar schimbarea gravității faptei într-una medie.

Reclamanta a mai arătat că autoritatea de concurență trebuia să țină cont la individualizarea sancțiunii de anumite împrejurări atenuante, și anume de faptul că este prima investigație din sector, de noutatea cazului, de actualul context economic național și internațional, precum și de inexistența antecedentelor.

Pârâtul B. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, arătând că a probat conform cerințelor legale existența faptei.

În ceea ce privește Documentul nr. 40, pârâtul arată că, nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că este aferent licitației "Racord la SNT pentru alimentarea cu gaze natural a SC J. SA, Jud. Prahova", derulate în perioada decembrie 2008-ianuarie 2009, respectiv că formularul C11 în care se trecea lista cu cantitățile de utilaje si echipamente tehnologice, inclusiv dotările legate de obiectivul Stație de măsurare G.N. Brazi.

Deși Documentul nr. 40are în josul paginii indicativul D.P.C. Mediaș - CS nr. 554/2008, nu este unul oficial, depus la o dată certificată, însăși întreprinderea reclamantă susținând în Observațiile la Raportul de investigație că e o simplă "ciorna". Prin urmare, un astfel de act putea fi completat și la o altă dată decât cea care figura tipizat.

În al doilea rând, pe acest document SC A. SA a înscris prețurile concurentului său, care nu sunt publice, pentru elementele componente ale obiectivului „Stație de măsurare G.N. Brazi", obiectiv care face parte din oferta financiară aferentă licitației investigate. Mai mult, SC A. SA a completat pe această „ciornă" și, implicit, a cunoscut nivelul cheltuielilor C+M (cheltuieli construcții-montaj) ale concurentului SC E. SRL, care fac parte doar din structura de cheltuieli a acestuia și care sunt confidențiale, din perspectiva participării la procedura analizată.

Nu poate fi primită susținerea reclamantei, potrivit căreia acest document "nu are decât valoarea unei prognoze, nereușite de altfel" asupra unei posibile oferte a SC E. SRL, prin raportare la două oferte primite în data de 20 ianuarie 2009 de la SC C. SRL și SC D. SRL.

Astfel, oferta de preț a SC D. SRL nu cuprinde prețurile pentru fiecare element component al echipamentului ofertat, denumit "SRN-Instalație tehnologică", ci doar un preț total de 2.135.000 euro, menționat la finalul ofertei. SC A. SA nu avea cum să cunoască, din sursa indicată, prețurile defalcate pe elemente componente ale SC E. SRL (de exemplu, prețurile celor patru tipuri de radiatoare, care sunt aceleași atât pe coloana SC A. SA, cât și pe coloana SC E. SRL). Pentru aceste motive, autoritatea de concurență a concluzionat în mod just că SC A. SA a indicat o sursă neconcludentă, iar prețurile comune nu pot fi decât rezultatul comunicării dintre cei doi concurenți.

În ceea ce privește oferta de preț emisă de SC C. SRL., autoritatea de concurență a apreciat că aceasta nu a fost adresată lui SC A. SA, ci dimpotrivă, lui SC E. SRL, care, la rândul său, a transmis-o către SC A. SA, întrucât, cu ocazia inspecției inopinate desfășurată la SC A. SA în data de 04 octombrie 2011, a fost ridicată aceeași ofertă de preț, împreună cu un alt document pe care este menționat olograf "prin fax SC E. SRL" (document invocat la pct. 137 și la nota de subsol 35 din decizie, filele 1549 și 1553-1555 din dosarul de investigație, care fac parte din Documentul identificat cu nr. 38 în procesul-verbal de constatare și inventariere încheiat în urma inspecției inopinate).

Documentul nr. 40 nu poate reprezenta o „prognoză" făcută de SC A. SA în legătură cu o posibilă ofertă a lui SC E. SRL, motivată de faptul că firmele participă regulat la proceduri de achiziție publică de tip licitație deschisă și pot intra în posesia unor informații, întrucât, indiferent de tipul licitației, ofertele se depun individual, în plicuri sigilate și confidențiale, iar informațiile care pot fi făcute publice se referă doar la prețul final adjudecat și, eventual, la unele condiții cerute prin caietul de sarcini, și nicidecum la elementele de cheltuieli componente ale ofertei (prețurile materialelor, cantitățile, tipul echipamentelor etc). Datele înscrise pe Documentul nr. 40 pe coloana SC E. SRL sunt chiar prețurile elementelor componente ale obiectivului „Stație de măsurare G.N. Brazi", obiectiv integrant în oferta depusă în licitația investigată, prețuri care au caracter confidențial, mai ales între întreprinderi concurente.

Nu poate fi primită nici susținerea reclamantei, în sensul că valorile din documentul 40 sunt semnificativ diferite față de cele din oferta SC E. SRL, întrucât, chiar dacă aceste valori nu sunt identice cu cele din oferte, semnificația conferită documentului și, implicit, valoarea sa probatorie trebuie evaluate în considerarea desfășurării cronologice a faptelor. Astfel, în data de 25 august 2009 a avut loc etapa de selectare a candidaților, când ambele societăți au aflat oficial că sunt singurii concurenți la licitație și că, până la data de 31 august 2009, trebuie să depună fiecare oferta preliminară. Dacă datele înscrise în Documentul nr. 40au fost completate anterior datei de depunere a ofertelor, SC A. SA plasându-le chiar cu mult timp înainte, iar singurii concurenți selectați au fost SC A. SA și SC E. SRL, nu a existat faptic niciun impediment ca valorile din oferte să fie oricât de mari, întrucât nu a existat nicio altă presiune concurențială reală, care să fi fost exercitată de un concurent cu o conduită autonomă.

Valoarea probatorie a Documentului nr. 40 nu trebuie evaluată independent, ci in contextul întregului ansamblu al elementelor probatorii. În mod esențial, trebuie avut în vedere conținutul său, respectiv existența prețurilor concurentului SC E. SRL, pentru un obiectiv integrat în procedura de achiziție publică investigata și, prin urmare, utilitatea directă a documentului în orientarea comportamentului concurențial al SC A. SA, în funcție de informațiile confidențiale la care a avut acces. Contrar susținerilor reclamantei, B. a aplicat in mod corect demersul reținut in mod constant in jurisprudența europeana, bazat pe concepția holism-ului in evaluarea probelor, ce presupune că nu este necesar ca fiecare element de proba prin sine însuși să satisfacă standardul cerut, cu privire la fiecare aspect al încălcării, fiind suficient ca ansamblul materialului probator sa îndeplinească acest standard.

Referitor la Documentul nr. 41, pârâtul a arătat că acesta a fost ridicat de Inspectorii de concurenta din Biroul de Ofertare al societății SC A. SA, în cadrul inspecției inopinate desfășurate la sediul social al acestei întreprinderi si este relevant în cauza investigată întrucât cuprinde, cu scriere olografă, toate elementele componente ale ofertelor preliminare depuse de cei doi concurenți în licitația investigata, respectiv: prețurile totale ofertate de cele doua întreprinderi; elementele componente ale prețurilor (C+M, adică cheltuielile de construcții-montaj și C11-cheltuielile aferente formularului C11); cotele pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, tariful orar mediu al manoperei, precum și toți ceilalți factori de evaluare: garanția, service și termenul de plată. Toate aceste date sunt scrise comparativ, pe două coloane alăturate, coloana din stânga cuprinzând oferta SC A. SA, iar cea din dreapta oferta SC E. SRL. De asemenea, documentul relevă faptul că SC A. SA și-a adaptat propriile date, în funcție de datele SC E. SRL, respectiv si-a modificat garanția de la 48 de luni la 36 luni și termenul de plată de la 90 de zile la 75 de zile.

Prin compararea ofertelor depuse de cei doi candidați cu datele scrise pe Documentul nr. 41, se constată că valoarea ofertată de SC E. SRL, de 18.288.594.46 euro fără T.V.A., este exact valoarea înscrisă pe Documentul nr. 41. De asemenea, datele scrise pe acest înscris sunt identice cu datele consemnate de autoritatea contractantă în procesul-verbal din 31 august 2009, încheiat cu ocazia evaluării ofertelor preliminare ale celor doi ofertanți, așa cum se arata in tabelul nr. 5 din decizie (pct. 75). Mai mult decât atât, oferta preliminară depusă de SC E. SRL la autoritatea contractantă în data de 31 august 2009, sub semnătura dlui K., în calitate de director general, cuprinde aceleași preturi totale (în lei și în euro), aceleași elemente componente ale prețului (în lei), aceleași cote pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, precum si toți ceilalți factori de evaluare (garanția, service si termenul de plată), ca în Documentul nr. 41 ridicat de la SC A. SA, așa cum este prezentat la tabelul 6 din decizie (pct. 76). De asemenea, unele date cuprinse în oferta preliminară depusă de SC A. SA la autoritatea contractantă în data de 31 august 2009, sub semnătura dlui L., în calitate de președinte-director general, sunt identice, iar altele sensibil apropiate de cele scrise în Documentul nr. 41, așa cum sunt prezentate in tabelul nr. 7 din decizie (pct. 77). Mai este de observat că SC A. SA și SC E. SRL și-au calculat prețurile din ofertele preliminare pe baza cursului de schimb de 4,2238 lei/euro, aferent zilei de 25 august 2009, exact cursul de schimb care este înscris și pe Documentul nr. 41.

Susținerea reclamantei cu privire la data documentului, întemeiată pe constatările din raportul de expertiză extrajudiciară, este înlăturată de următoarele aspecte: posibilitatea ca data să fie 27 ianuarie 2009 este exclusă; posibilitatea ca datele de 27 martie 2009 sau 27 iunie 2009 să fie cele reale este exclusă de menționarea pe document a cursului valutar leu-euro din 25 august 2009; posibilitatea ca data documentului să fie 27 septembrie 2009, deci ulterior finalizării procedurii de achiziție investigate, este înlăturată de modificările inserate pe document în ceea ce privește factorii de evaluare garanție (aceasta a fost modificata de la 48 de luni la 36 luni) și termen de plata (acesta a fost modificat de la 90 de zile la 75 de zile); dacă data documentului ar fi ulterioară închiderii procedurii de achiziție publică, așa cum susține reclamanta, nu se justifica, in mod obiectiv, de ce ar mai fi fost modificați indicatorii financiari ai SC A. SA în funcție de datele SC E. SRL, ulterior tinerii licitației.

Argumentația reclamantei, în sensul că datele au fost înscrise pe Documentul nr. 41 după finalizarea licitației, când s-ar deduce ca SC E. SRL a pus la dispoziția concurentului său toți indicatorii financiari, este nesustenabilă, întrucât nu suntem în situația transmiterii unor informații cu caracter public, care sa faciliteze transparența pe piață, ci a unor informații confidențiale, care fac parte din politica de piață/strategia proprie de afaceri a unui concurent.

În ceea ce privește documentele comunicate electronic, pârâtul a arătat că nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că cele două e-mailuri nu au fost primite de SC A. SA și că in mod nelegal se inversează sarcina probei și se considera că SC A. SA ar fi trebuit să facă dovada faptului negativ al neprimirii celor doua comunicații. E-mail-urile reprezentând documentele 5 și 6 provin dintr-o inspecție inopinată desfășurată în data de 03 noiembrie 2011 la sediul social al SC E. SRL, din calculatorul dnei. H., șef Birou Oferte-Contracte, care a transmis concurentului său SC A. SA informații sensibile, chiar în perioada în care licitația era în desfășurare. Nu au fost constatate erori în transmiterea e-mailurilor, nu au fost identificate însemne electronice specifice, care să indice că e-mailurile nu au ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit, astfel încât se naște prezumția ca societatea destinatara a recepționat e-mailurile respective, revenind acesteia sarcina răsturnării unei astfel de prezumții, pentru a contrazice susținerile B., fără ca aceasta sa presupună inversarea sarcinii probei. Mai este de adăugat că e-mailul din data de 03 septembrie 2009 conține 590 de pagini, care au fost trimise în formă comprimată/arhivată, specifică transmiterii/receptării optime a fișierelor de mari dimensiuni.

În ceea ce privește susținerea reclamantei ca aceste documente nu au fost identificate si in calculatoarele SC A. SA cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la aceasta societate, pârâtul a arătat că, astfel cum a reținut si Curtea Europeană de Justiție, având în vedere caracterul notoriu al interdicției de a participa la practici și la acorduri anticoncurențiale, precum și sancțiunile care pot fi aplicate autorilor încălcării, activitățile pe care aceste practici și acorduri le presupun se desfășoară în mod clandestin, reuniunile se țin în secret și documentația aferentă acestora este redusă la minimum (C-407/08 P, Knauf Gips KG c. Comisiei, parag. 49). În acest context, este evident ca întreprinderile implicate intr-o înțelegere anticoncurențială oculta au un interes propriu de a distruge, ascunde sau altera acele documente care au aptitudinea de a proba implicarea lor intr-o practica anticoncurențială.

Prin urmare, împrejurarea că aceste e-mail-uri nu au fost identificate si în calculatoarele SC A. SA nu reprezintă o dovadă sustenabilă a neprimirii lor, astfel cum pretinde reclamanta.

În concluzie, pârâtul a arătat că elementele probatorii contestate de reclamantă (Documentul nr. 40, Documentul nr. 41, cele două e-mailuri) conțin informații sensibile cu privire la comportamentul comercial al celor două întreprinderi concurente in cadrul procedurii de achiziție publica investigate. Cele doua documente electronice sunt transmise către persoane care aveau atribuții de serviciu și desfășurau activități în vederea fundamentării acțiunii SC A. SA pe piața relevantă (în domeniul fundamentării deciziilor de participare la licitații), fiind responsabile pentru elaborarea ofertei. Conținutul documentelor și al e-mailurilor este precis și profesional, cuprinzând cu exactitate elemente de cheltuieli din costurile financiare ale concurenților și corelări ale celor două oferte analizate.

Pârâtul a susținut că a aplicat în mod corect art. 101 alin. (1) din Tratatul Privind Funcționarea Uniunii Europene, precizând că în cuprinsul deciziei atacate s-a demonstrat îndeplinirea in mod cumulativ a celor trei elemente relevante pentru a se putea retine afectarea comerțului intre statele membre, potrivit pct. 18 din Comunicarea Comisiei Europene - Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din art. 81 și 82 din Tratat, precum și jurisprudenței europene.

În ceea ce privește conceptul de "comerț între Statele Membre", în decizie s-a reținut, in consonanta cu Comunicarea Comisiei, faptul ca aplicarea criteriului efectului asupra comerțului este independentă de definiția piețelor geografice relevante. Comerțul între statele membre poate fi afectat și în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională, după cum s-a prevăzut explicit la pct. 22 din Comunicarea Comisiei. De asemenea, potrivit pct. 21, art. 101 și 102 se pot aplica si in cazurile in care este implicata doar o parte a unui stat membru, cu condiția ca efectul asupra comerțului sa fie semnificativ.

În ceea ce privește noțiunea de "poate să afecteze", în conformitate cu criteriul standard statuat de CEJ, aceasta presupune că trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, dacă acordul sau practica poate avea vreo influență, directă sau indirectă, reală sau potențială, asupra structurii comerțului între statele membre. Sintagma „poate să afecteze" și trimiterea pe care o face Curtea Europeana de Justiție la „un grad suficient de probabilitate" presupun că, pentru ca aplicabilitatea legislației europene să fie stabilită, nu este necesar ca acordul sau practica să aibă sau să fi avut vreun efect asupra comerțului între statele membre. Este suficient ca acordul sau practica să fie „susceptibil(ă)" de a avea un astfel de efect.

În decizie se menționează, într-adevăr, la pct. 123, faptul ca, potrivit art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru orice operațiune de achiziții de lucrări având o valoare estimata mai mare de 4.850.000 euro, anunțurile de participare trebuie publicate si in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, fapt ce deschide, cel puțin virtual, piața acestor lucrări și pentru concurența potențială din spațiul Uniunii Europene. O astfel de susținere este corecta si se fundamentează pe o construcție juridica bazala. Practic, prin aceasta precizare, B. a afirmat ca, având in vedere publicarea anunțului de participare pentru această procedură de achiziție publică în Suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene, disponibil în baza de date pentru achiziții publice a Uniunii Europene, orice ofertant din Uniunea Europeană, capabil să facă dovada îndeplinirii condițiile solicitate prin documentația de atribuire, avea posibilitatea de a-și prezenta oferta în cadrul acestei licitații. Având in vedere această posibilitate, s-a reținut in mod corect ca o înțelegere de participare cu oferte trucate la o astfel de procedura este de natură sa ridice obstacole anticoncurențiale în calea eventualelor întreprinderi stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene, interesate de participarea la această licitație. Pe cale de consecința, aprecierea reclamantei, legata de greșita invocare de către Consiliu a prevederilor art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 este neîntemeiata si extrasa eronat din contextul in care a fost formulata de către autoritatea de concurenta.

Referitor la conceptul de "caracter semnificativ", este de reținut că criteriul efectului asupra comerțului restrânge domeniul de aplicare al art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene la acele acorduri și practici susceptibile a genera un nivel minim de efecte transfrontaliere în Comunitate. În conformitate cu formularea Curții Europene de Justiție, capacitatea acordului sau practicii de a afecta comerțul între statele membre trebuie să fie „apreciabilă" . Este vorba despre un element cantitativ, care limitează aplicabilitatea legislației europene la acordurile, practicile și deciziile care sunt susceptibile să producă efecte de o anumită dimensiune.

Autoritatea de concurenta a analizat conceptul de „caracter semnificativ" prin prisma prezumției relative negative instituite la pct. 52 din Comunicarea Comisiei. Astfel, la pct. 127 din decizie s-a arătat că in cazul de fata nu sunt îndeplinite cele două condiții cumulative prevăzute in Comunicarea Comisiei și, pe cale de consecință, înțelegerii anticoncurențiale realizată între SC E. SRL și SC A. SA i se aplică prevederile art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, în condițiile în care cota de piață deținută de fiecare dintre participanți este mai mare decât pragul de 5% si cifra de afaceri anuală totală realizată de întreprinderile implicate depășește pragul de 40 de milioane euro. Pe cale de consecință, fiind o înțelegere care nu e prin natura sa susceptibilă să aducă atingere comerțului dintre Statele Membre (așa cum sunt cele care au ca obiect exporturi și importuri), înțelegerii din prezenta cauza i se aplica prezumția relativă negativă instituită la pct. 52 din Comunicarea Comisiei. Fiind o prezumție relativă, revine întreprinderii sancționate sarcina sa dovedească răsturnarea acestei prezumții.

În ceea ce privește susținerea reclamantei, referitor la faptul ca determinarea cotelor de piața s-a determinat per capita si nu pe baza datelor privind valoarea vânzărilor, sau după caz, pe baza datelor privind valoarea achizițiilor, astfel cum recomanda Orientările Comisiei la pct. 55, pârâtul a arătat că este nefundamentata, in condițiile in care determinarea cotelor de piața s-a efectuat, așa cum in mod corect s-a reținut la pct. 127 din decizie, având in vedere specificul pieței relevante identificate in cauza, respectiv in considerarea faptului ca în cazul unei licitații manifestarea concurenței are loc doar în momentul desfășurării licitației, iar cotele de piață se apreciază în funcție de numărul participanților care se concurează efectiv, în cazul de fata 2 participanți.

Prin urmare, având in vedere faptul ca prevederea de la pct. 55 din Comunicarea Comisiei are valoare de recomandare si ținând cont de particularitățile cazului concret supus analizei, in mod corect autoritatea de concurenta nu s-a raportat la valoarea datelor privind vânzările/achizițiile pe piața relevanta, ci la calcularea cotelor de piața in funcție de modul specific in care se manifesta concurenta pe piața relevanta in prezenta speța.

Hotărârea instanței de fond;

Prin sentința nr. 1873 din 6 ianuarie 2013 a Curții de Apel București, a fost respinsă acțiunea formulată de SC A. SA în contradictoriu cu pârâtul B.

În motivarea sentinței instanța de fond a reținut că prin Ordinul președintelui B. nr. 759 din 29 septembrie 2011 s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 de către mai multe întreprinderi, printre care SC E. SA și SC A. SA, cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate de către SC F. SA Mediaș și SN M. SA Mediaș, în perioada 2009-2011, pentru atribuirea unor contracte de lucrări.

Această investigație a fost extinsă din oficiu, prin Ordinul președintelui B. nr. 836 din 01 noiembrie 2011 privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către mai multe întreprinderi, printre care SC E. SRL și SC A. SA, cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate de SC F. SA și SN M. SA, în perioada anilor 2010-2011, pentru atribuirea altor contracte de lucrări. Prin același ordin, investigația a fost extinsă sub aspectul afectării semnificative a comerțului dintre statele membre, conform prevederilor art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, și asupra întreprinderilor menționate în ordinul președintelui B. nr. 759 din 29 septembrie 2011.

De asemenea, Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a sesizat B. în legătură cu posibile înțelegeri existente între mai multe întreprinderi, prin intermediul factorilor de decizie ale acestora, constând în participarea cu oferte trucate la unele proceduri de achiziție publică organizate de SC F. SA și SN M. SA, în perioada anilor 2009-2011. Sesizarea Direcției pentru Investigarea Infracțiunilor de Crimă Organizată și Terorism viza comportamentul acestor întreprinderi, care erau suspectate că s-ar fi înțeles să participe la respectivele proceduri astfel încât să-și împartă prin rotație contractele de lucrări. Aceste înțelegeri s-ar fi realizat prin perfectarea informală a unor acorduri asupra conținutului ofertelor pe care le prezintă și asupra modului în care, ulterior, pe parcursul derulării procedurilor, își susțin aceste oferte, astfel încât, simulând concurența, contractele să fie adjudecate conform convențiilor prealabile. Pe parcursul investigației nu au fost însă identificate probe care să stabilească o legătură directă între toate firmele participante la aceste proceduri, motiv pentru care analiza și instrumentarea cazului s-a realizat pe fiecare din cele 11 proceduri și pentru toate întreprinderile implicate.

În urma investigației efectuate s-a constatat că întreprinderile SC E. SRL și SC A. SA au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică "Racord gaze naturale O. pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi", organizată de SC F. SA în anul 2009.

S-a reținut că trucarea ofertelor s-a realizat prin schimbul de informații comerciale sensibile, cu caracter confidențial, precum costurile financiare ale ofertelor, nivelul cotelor de cheltuieli indirecte și de profit, organizare de șantier, tariful orar mediu al manoperei și toți ceilalți factori de evaluare (garanția acordată lucrărilor, timpul de intervenție în activitatea de service și termenul de plată), care să permită SC A. SA câștigarea procedurii de achiziție publică.

Pe cale de consecință, prin Decizia nr. 71 din 14 noiembrie 2012, B. a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către SC E. SRL și SC A. SA, aceasta din urmă fiind sancționată, în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. (1) lit. a) din lege, cu amendă în cuantum de 7.296.204 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.

Reclamanta a solicitat anularea acestei decizii, susținând, în primul rând, că autoritatea de concurență a constatat în mod nelegal încălcarea de către SC E. SRL și SC A. SA a art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, raportându-se la patru așa-zise probe (două documente ridicate cu ocazia inspecției de la sediul SC A. SA, denumite Documentul nr. 40și Documentul nr. 41, și două comunicații e-mail, obținute în urma inspecției inopinate desfășurate la sediul SC E. SRL), care nu respectă standardul de probă la nivel european și național.

Cu privire la documentul nr. 40, Curtea a reținut că acesta reprezintă un formular tipizat denumit „Lista cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotările", ce face parte din documentația de ofertare pentru Stația de măsurare gaze naturale Brazi, purtând indicativul „D.P.C. Mediaș-CS nr. 554/2008”.

Documentul a fost identificat din Biroul de ofertare al SC A. SA, în cadrul inspecției inopinate desfășurate la sediul acesteia în data de 04 octombrie 2011.

Analizând conținutul acestui document, Curtea a constatat că pe formularul respectiv sunt scrise olograf, într-o coloană situată pe marginea din dreapta a formularului, anumite valori, în legătură cu care B. a susținut că sunt prețurile concurentului SC E. SRL, pentru fiecare tip de echipament aferent realizării Stației de măsurare gaze naturale Brazi, prețuri pe care SC A. SA le-ar fi utilizat în scop propriu, când și-a completat propria ofertă. Consiliul a apreciat că SC A. SA a completat coloana nr. 4 din formular (denumită Prețul Unitar - lei/U.M.) cu aceleași prețuri care sunt scrise pe coloana SC E. SRL, la care a aplicat o cotă de 5%, reprezentând nivelul cheltuielilor sale de transport, rezultând o valoare de 11.316.295 lei.

Cu privire la Documentul nr. 40, reclamanta a susținut în esență că nu poate fi reținut ca probă întrucât: (a) este aferent unei alte proceduri de achiziție publică, derulate în decembrie 2008-ianuarie 2009 și anulate, fără legătură cu obiectul investigației, SC A. SA arătând în acest sens că pe document apare mențiunea D.P.C. Mediaș-CS din 2008, ceea ce plasează documentul la o dată corespunzătoare unei alte licitații, anterioare celei investigate în cauză; (b) documentul reprezintă o ciornă cuprinzând o prognoză asupra unei posibile oferte a SC E. SRL, efectuată pe baza a două oferte primite în 20 ianuarie 2009 de la doi furnizori de echipamente; (c) valorile ofertate de SC E. SRL în cadrul licitației investigate sunt mai mari decât valorile olografe care apar pe documentul 40.

Instanța a reținut că niciunul din argumentele furnizate de reclamantă nu răstoarnă pertinența în cauză a documentului și nu se constituie într-o explicație plauzibilă care să invalideze concluzia autorității de concurență privind existența unui schimb de informații sensibile între cele două întreprinderi investigate.

Astfel, prin raportare la argumentul privind data documentului menționată în cuprinsul formularului tipizat instanța de fond nu a reținut concluzia reclamantei, în sensul că Documentul nr. 40 s-ar plasa temporal în cadrul licitației desfășurate în perioada decembrie 2008-ianuarie 2009 și că ar fi fost redactat cel mai târziu la data de 21 ianuarie 2009, cu o zi înainte de încheierea procesului-verbal de deschidere a ofertelor pentru licitația anulată.

Aceasta nu reprezintă o explicație plauzibilă de natură a plasa înscrisul respectiv exclusiv în anul 2008, întrucât nu este vorba despre un înscris oficial sau unul ce a dobândit dată certă în condițiile legii, ci despre un simplu document de lucru, ce conține diverse mențiuni, retușuri, sublinieri, însăși reclamanta afirmând că acesta reprezintă „o ciornă cuprinzând o prognoză asupra unei posibile oferte a SC E. SRL”.

Prezentând aceste diferențe între cele două formulare, reclamanta a conchis că „dacă ar fi existat vreo urmă de coluziune între întreprinderi, atunci cel mai probabil acestea ar fi utilizat formularul C11 din licitația investigată, pentru a nu se expune riscului de confuzie la elaborarea ofertelor” și că „autorul acestuia a intenționat să fie ajutat de tipizat, adică să se folosească chiar de conținutul prestabilit al acestuia”.

O astfel de concluzie nu a fost reținută, întrucât nu se poate trec