ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4357/2014

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurentei a solicitat în principal anularea în parte a Deciziei Nr. 99 din 27.12.2011 emisa de Consiliul Concurentei în sensul anularii sancțiuni cu amenda contravenționala în valoare de 69.968 RON, reprezentând 3,3% din cifra de afaceri totala aferenta anului 2010, aplicata subscrisei pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea 21/1996, întrucât DECIZIA este nelegala si netemeinica, iar în subsidiar, în situația în care instanța nu va găsi întemeiate apărările reclamantei pe capătul principal, a solicitat să dispună îndreptarea amenzii contravenționale spre minimul de 5 % din cifra de afaceri a reclamantei.

Prin întâmpinare, pârâtul Consiliul Concurenței a solicitat respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 6566 din 19 noiembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că decizia nr. 99/27.12.2011 contestată în prezenta cauză a fost emisă pentru încălcarea de către reclamantă a disp. art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței în sensul că ar fi săvârșit fapte de natură anticoncurențială.

S-a reținut din materialul probator aflat la dosar, că fapta săvârșită de reclamantă este "de obiect", în sensul că aceasta împreună cu celelalte contraveniente au participat la o înțelegere anticoncurențială pe verticală, pe lanțul de distribuție, materializată prin semnarea unor contracte care cad sub incidența prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței în sensul că părțile contractante au prevăzut prețul de revânzare final prin clauzele contractelor de distribuție, furnizare în baza cărora s-au livrat produsele către comercianți.

Din cuprinsul contractelor comerciale încheiate pe lanțul de distribuție aflate la dosarul cauzei de la producătorul turc - importator român -alți comercianți și până la vânzătorul cu amănuntul, autoritatea prin decizia emisă a constatat că s-a prevăzut prețul cu care urmau a se vinde la raft produsele turcești de parfumerie marca x.

S-a constatat astfel că distribuitorilor/intermediarilor/revânzătorilor li s-a restrâns libertatea de a negocia partenerilor de contract ce prețuri de vânzare doresc să practice pentru produsele turcești de parfumerie, marca menționată, în funcție de costurile fiecăruia dintre comercianți și în funcție de cererea și oferta pentru anumite produse.

Nu pot fi reținute apărările reclamantei în sensul că între părțile contractante nu a existat o înțelegere, fiind vorba doar de încheierea unor contracte comerciale deoarece comportamentul anticoncurențial al reclamantei a făcut obiectul investigației conform art. 2 alin. (3) din Legea concurenței, rep., care prevede că "dispozițiile acesteia se aplică actelor și faptelor săvârșite pe teritoriul României precum și celor săvârșite în afara teritoriului țării atunci când produc efecte pe teritoriul României".

Instanța de fond a apreciat ca fiind neîntemeiate susținerile reclamantei în sensul că fapta reținută prin decizia contestată nu a existat deoarece la data producerii ei nu ar fi fost incriminată, întrucât fapta săvârșită de contravenientă are caracter continuu, astfel încât îi sunt aplicabile dispozițiile legale în vigoare la data constatării săvârșirii faptei, investigația fiind declanșată prin Ordinul nr. 456/2.12.2009, iar operațiunile comerciale s-au desfășurat de către contraveniente în perioada 9.10.2004-30.04.2011.

De asemenea, s-a mai reținut de către instanța de fond că faptele incriminate la art. 5 de la adoptarea Legii din 1996, în art. 8 este prev. că nu se aplică excepțiile cuprinse la alin. (1) pentru fapta ce constă în fixarea de prețuri ce urmează a fi practicate către terți, iar în textul din 1996 această prevedere se regăsește la alin. (2) și ulterior la alin. (4), în decizia contestată se face referire la prevederile Legii concurenței republicată cu modificările și completările ulterioare și nu la ultima modificare a legii prin Legea nr. 149/2011, cum a susținut reclamanta.

Din istoricul faptelor astfel cum sunt descrise prin decizia contestată agenții economici care au comercializat produsele de parfumerie au săvârșit fapt împreună cu furnizorul din Turcia care a fost sancționat prin aceeași decizie în per. 9.10.2004 -30.04.2011.

Ultimul contract încheiat era în vigoare la data încheierii investigației perioada de valabilitate a acestuia fiind convenită până la 31.12.2012, astfel cum rezultă din contractul nr. x/14.05.2010.

În ce privește individualizarea sancțiunii, s-a reținut că, fiind vorba de o fixare de prețuri pusă deja în aplicare, s-a reținut încadrarea faptei în categoria celor de gravitate medie pentru care se aplică o amendă în cuantum de la 2% până la 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar anterior sancționării.

Astfel, pentru reclamantă s-a reținut un cuantum de 3% din cifra de afaceri total realizată și o circumstanță agravantă de 10% din nivelul de bază al sancțiunii pentru rolul de inițiator al înțelegerii, deoarece operațiunea de comerț exterior a fost derulată între cele 2 firme, importator și exportator, motiv pentru care reclamanta a primit o amendă în cuantum de 3,3% calculată la cifra de afaceri totală aferentă anului 2010.

Recursul

Împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea recursului, recurenta a invocat prevederile art. 304 pct. 9, în condițiile art. 304

1

C. proc. civ. -1865, hotărârea fiind lipsită de temei legal și dată cu aplicarea greșită a legii, susținând, în esență, că instanța de fond a reținut în mod greșit că în cauză nu ar fi aplicabile prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, republicată, constatând, astfel, în mod greșit existența unei fapte cu caracter anticoncurențial, deși piața relevantă a raporturilor comerciale întreprinse este situată sub 1% din piața produselor cosmetice, în categoria produselor de parfumerie, precum și faptul că încheierea contractelor comerciale intervenite între părți ar proba existența unei înțelegeri anticoncurențiale.

O altă critică vizează concluzia judecătorului fondului în sensul că prețul prevăzut în anexă la contract nu poate fi considerat unul de recomandare, ci impus, iar în speță avantajul cumpărătorului a fost evident, deoarece prețurile au rămas nemodificate o perioadă îndelungată, în condițiile în care prețurile produselor similare au crescut constant.

A mai susținut recurenta că instanța de fond a ignorat faptul că art. 5 din Legea nr. 21/1996 a fost modificat prin Legea nr. 149/2011, adică ulterior încheierii contractelor de distribuții care au făcut obiectul investigației.

De asemenea, în mod nelegal a fost respinsă critica greșitei individualizări a sancțiunii, deși fapta reținută este de o gravitate redusă și nu au fost reținute circumstanțe agravante.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentei, a apărărilor din întâmpinare, cât și sub toate aspectele, conform dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Decizia nr. 99/2011 emisă de Consiliul Concurenței, prin care s-a constatat o încălcare a dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, republicată, de către producătorul B., importatorii S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L. și S.C. A. S.R.L., prin încheierea unor contracte în care prețurile de vânzare cu amănuntul către consumatorii finali din România au fost stabilite de către producătorul turc, în înțelegere cu importatorii români.

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a participat la înțelegerea anticoncurențială prin încheierea contractelor de dealer și vânzare-cumpărare privind distribuția de produse de parfumerie marca x, fiind sancționată cu o amendă contravențională în valoare de 69.068 RON, reprezentând 3,3% din cifra de afaceri totală aferentă anului 2010.

În criticile formulate, recurenta a susținut că în cauză nu a existat o înțelegere anticoncurențială prin stabilirea unor prețuri de cumpărare ori de vânzare, ci au existat doar contracte cu prețuri recomandate.

Instanța de fond a înlăturat în mod judicios susținerea societății comerciale, reținând în mod legal și temeinic faptul că în conținutul contractelor au existat clauze de sancționare cu încetarea furnizării produselor în cazul nerespectării acelor prețuri, ceea ce confirmă caracterul obligatoriu al acestora.

Recurenta a mai susținut că instanța de fond a ignorat că art. 5 din Legea nr. 21/1996 a fost modificat prin Legea nr. 149/2011.

Într-adevăr, prin Legea nr. 149/2011 a fost aprobată cu modificări și completări O.U.G. nr. 75/2010 privind completarea și modificarea Legii nr. 21/1996, însă fapta prevăzută la art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, reținută de autoritatea publică pârâtă prin Decizia nr. 99/2011 a rămas sancționată în aceeași termeni/aceleași circumstanțe și condiții, în ceea ce privește înțelegerile care au ca obiect afectarea concurenței prin fixarea concertată a prețurilor de vânzare ori de cumpărare.

Recurenta-reclamantă a mai susținut că în cauză trebuia reținută incidența art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, din moment ce cota de piață estimată a fost de cca. 1%, apărare respinsă nelegal de instanța de fond.

Într-adevăr, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în varianta anterioară O.U.G. nr. 75/2010, prevedea: (1) Prevederile art. 5 nu se aplică în cazul agenților economici sau grupărilor de agenți economici la care cifra de afaceri pentru exercițiul financiar precedent recurgerii la comportamente susceptibile a fi calificate practici anticoncurențiale nu depășește un plafon stabilit anual de către Consiliul Concurenței și:

- cota de piață totală a agenților economici implicați în înțelegerea, decizia asociației de agenți economici sau practica concertată nu depășește 5% pe nici una dintre piețele relevante afectate, în cazul înțelegerilor, deciziilor luate de asociațiile de agenți economici sau practicilor concertate dintre agenții economici concurenți; sau

- cota de piață a fiecărui agent economic implicat în înțelegerea, decizia asociației de agenți economici sau practica concertată nu depășește 10% pe nici una dintre piețele relevante afectate, în cazul înțelegerilor, deciziilor luate de asociațiile de agenți economici sau practicilor concertate dintre agenții economici care nu sunt concurenți*)".

Dar, totodată, la art. 8 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, varianta anterioară O.U.G. nr. 75/2010, prevedea că:

"(2) Limitele prevăzute la alin. (1) nu sunt aplicabile practicilor anticoncurențiale interzise prin prevederile art. 5, atunci când acestea privesc prețuri, tarife, acorduri de partajare a pieței sau licitații".

De asemenea, art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, modificările și completările prin O.U.G. nr. 75/2010 prevede:

"(1) Prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în următoarele situații:

a) în cazul în care cota de piață cumulată deținută de părțile la o înțelegere nu depășește 10% pe niciuna dintre piețele relevante afectate de înțelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenți, existenți sau potențiali, pe una dintre aceste piețe;

b) în cazul în care cota de piață deținută de fiecare dintre părțile la o înțelegere nu depășește 15% pe niciuna dintre piețele relevante afectate de înțelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care nu sunt concurenți, existenți sau potențiali, pe niciuna dintre aceste piețe;

c) în cazul în care este dificil să se stabilească dacă este vorba de o înțelegere între concurenți sau între neconcurenți, se aplică pragul de 10%, potrivit prevederilor alin. (1) lit. a)".

Totodată, la art. 8 alin. (4) din Legea nr. 21/1996, modificată și completată prin O.U.G. nr. 75/2010 prevede:

"Prevederile alin. (1)-(3) nu se aplică înțelegerilor care, în mod direct sau indirect, izolat sau în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților, au ca obiect: a) fixarea prețurilor de vânzare a produselor către terți".

Având în vedere dispozițiile legale de mai sus și obiectul înțelegerii în litigiu, se constată inaplicabilitatea clauzei de exceptare.

Din probele administrate în cauză, rezultă că reclamanta a participat în cadrul procesului de distribuție la înțelegerea anticoncurențială având ca obiect stabilirea prețului produselor de parfumerie, fiind o încălcare "prin obiect", fără a avea relevanță existența sau nu a efectelor acesteia.

Fapta recurentei-reclamante intră în categoria restricționărilor grave ale concurenței, denumite per se de legislația de concurență. Mediul concurențial a fost distorsionat în sensul că distribuitorilor, intermediarilor, revânzătorilor, li s-a restrâns libertatea de a determina singuri sau de a negocia prețurile de vânzare pe care doresc să le practice pentru produsele turcești de parfumerie, în funcție de costurile înregistrate de fiecare comerciant, precum și în raport de cere și ofertă.

Argumentul recurentei în sensul că prețul prevăzut în anexa la contract nu a fost impus ci doar recomandat, nu poate fi împărtășit de instanță, întrucât existența clauzei prevăzute la pct. 5.6. din Contractele nr. x, 9, 10, 11 din 28.05.2010 (fila x și urm., vol. I din dosarul de fond, - "Vânzătorul își rezervă dreptul de a refuza, a onora alte comenzi ale cumpărătorului în situația în care nu sunt respectate prețurile prevăzute în anexa 2 a prezentului contract", contrazice această susținere.

Existența acestei sancțiuni contractuale convenite prin acordul de voință al părților contractante înlătură caracterul de recomandare al prețului, confirmând caracterul imperativ al obligației de respectare a listei de prețuri, anexă la contract.

Susținerea recurentei că, prin stabilirea prețurilor de vânzare ar fi fost favorizați consumatorii finali, nu are fundament legal.

Cadrul juridic național în materie de concurență nu conduce la o situație prejudiciabilă pentru consumatori, pentru că măsura de interzicere a fixării concertate a prețurilor prin înțelegeri s-a luat măsuri tocmai pentru a se evita un sistem de concurență denaturată.

Consumatorul are drept de opțiune pe piața produsului și pe piața geografică între mai multe produse similare, comparabile sau substituibile, or, fixarea concertată a prețului diminuează sau anulează, concret sau potențial, acest drept de a alege.

Nici criticile recurentei privind individualizarea sancțiunii nu sunt fondate, nefiind invocate încălcări/nicio încălcare a prevederilor art. 51 și 52 din Legea nr. 21/1996 și nici a Instrucțiunilor emise de Consiliul Concurenței în aplicarea acestor prevederi legale.

Potrivit art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, încălcarea art. 5 alin. (1) se sancționează cu amendă de la 0,5 la 10% din cifra de afaceri totală realizată de întreprinderea sancționată în anul anterior sancționării.

Amenda aplicată de 5,5% din cifra de afaceri se înscrie în limitele legale, în cauză fapta nu poate fi încadrată la gravitate redusă, cu atât mai mult cu cât reclamanta-recurentă a avut rol de inițiator al înțelegerii.

În concluzie, reclamanta-recurentă a săvârșit fapta pentru care a fost sancționată, faptă care intră în categoria restricționărilor grave ale concurenței, mediul concurențial pe piața geografică și pe piața produsului a fost distorsionat, denaturat.

Înțelegerea a fost dovedită, prin clauzele contractuale, care excludeau alt preț decât cel fixat și mai mult, s-a prevăzut în contracte și sancțiunea neexecutării contractului pentru situația în care nu se respectă prețurile convenite inițial.

Pentru considerentele expuse anterior, constatând că nu există motive pentru anularea actului administrativ atacat, prin care s-a constatat încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 de către reclamantă, în temeiul art. 312 alin. (1) C. proc. civ., va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 6566 din 19 noiembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 noiembrie 2014.