ÎCCJ, decizie (scj.ro #131579)

Încălcarea regulilor de concurență. Sancționare. Stabilirea bazei de calcul a amenzii.

Legea nr. 21/1996, art. 51și art. 51

1

alin. (1)

Având în vedere caracterul de normă de excepție, de strictă interpretare și aplicare, a art. 51

1

alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dispozițiile acesteia vor avea incidență în stabilirea bazei de calcul al unei amenzi pentru încălcarea regulilor de concurență doar în situația în care imposibilitatea determinării cifrei de afaceri realizate în anul financiar anterior sancționării este una de ordin obiectiv, iar nu atrasă de conduita entităților implicate în procedurile de raportare și auditare a situațiilor contabile.

Lipsa acestui caracter obiectiv al cauzei care a generat imposibilitatea determinării cifrei de afaceri pentru anul financiar anterior face să fie corectă și legală utilizarea altor instrumente contabile pentru determinarea acestei cifre de afaceri, respectiv balanța de verificare prevăzută de art. 22 din Legea contabilității nr. 82/1991.

Decizia nr. 1009 din 6 martie 2015

Notă: instanța a avut în vedere dispozițiile art.

51

1

alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în forma anterioară republicării acestei legi în M.Of. nr. 240 din 3.04.2014. În prezent, conținutul acestui articol este cuprins în art. 54 din Legea nr. 21/1996, în forma republicată.

1.Circumstanțele cauzei. Obiectul cauzei și procedura desfășurată în primul ciclu procesual

1.1.Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, admiterea contestației, modificarea cuantumului amenzii dispuse de pârâtă în sarcina reclamantei prin Decizia Consiliului Concurenței nr.14/27.04.2011, în sensul luării în considerare la calcularea amenzii a cifrei de afaceri realizată de reclamantă în anul 2009 (astfel cum aceasta reiese din conturile auditate conform legislației în vigoare) și nu pe cea realizată în anul 2010; suspendarea executării deciziei până la soluționarea irevocabilă a contestației, în condițiile art.47

1

alin.2 din Legea nr.21/1991, precum și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Prin sentința nr.1572/05.03.2012 pronunțată în dosarul nr. xxx9/2/2011, Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea; a anulat în parte decizia nr.14/27.04.2011 emisă de pârât, pentru suma reprezentând diferența dintre amenda stabilită în sarcina reclamantei și amenda ce urma a fi aplicată reclamantei, în procent de 0,5% din cifra de afaceri realizată de în anul 2010, astfel cum rezultă din bilanțul contabil înregistrat la organele fiscale la data de 24.05.2011, a respins celelalte capete din cererea precizată ca neîntemeiate; a luat act de renunțarea la judecată în privința cererii de suspendare a executării și a obligat pârâtul la plata în favoarea reclamantei a sumei de 1.000 lei cheltuieli de judecată.

1.3. Prin decizia nr.6557/08.10.2013, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția  contencios administrativ și fiscal a admis recursurile declarate de S.C. B. SRL (fostă SC A. SRL) și Consiliul Concurenței împotriva sentinței nr.1572/05.03.2012 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentința atacată și a trimis cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Instanța de recurs a constatat că instanța de fond a încălcat principiul contradictorialității în sensul că a dat ceea ce nu s-a cerut, fără a pune în discuția părților posibilitatea raportării amenzii la cifra de afaceri efectiv realizată în anul 2010, în condițiile în care bilanțul înregistrat la organele fiscale este ulterior emiterii deciziei contestate.

Cu alte cuvinte, ceea ce instanța de fond urma să stabilească în raport cu obiectul acțiunii, era dacă anul de referință ca bază de calcul pentru stabilirea amenzii aplicate, a fost corect stabilit de către Consiliul Concurenței ca fiind anul 2010 sau, dimpotrivă, a fost greșit reținut ca atare în loc de anul 2009, așa cum a susținut reclamanta.

În rejudecare, dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel București sub nr. xxx9/2/2011*.

La termenul din 28.01.2014, reclamanta SC B. SRL a depus note scrise prin care a solicitat admiterea în parte a acțiunii astfel cum a fost precizată; anularea în parte a deciziei Consiliului Concurenței nr.14/27.04.2011, în sensul aplicării unei amenzi calculată prin raportare la cifra de afaceri realizată de reclamantă în anul 2009, astfel cum rezultă aceasta din bilanțul contabil înregistrat la organele fiscale la data de 12.04.2010, respectiv a unei amenzi de 2.050.374 lei (410.074.786 lei cifra de afaceri conform situațiilor financiare ale reclamantei aferente anului 2009 x 0,5% nivelul amenzii = 2.050.373,93 lei); obligarea intimatului la plata cheltuielilor de judecată.

2.Hotărârea curții de apel, supusă controlului judiciar

Prin sentința nr. 642 din 25 februarie 2014,  Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins  acțiunea, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, din interpretarea  dispozițiile art. 51 alin. (1) și art. 51

1

din Legea nr. 21/1996, că regula o constituie aplicarea unei amenzi raportate la cifra de afaceri din anul anterior sancționării, luarea în calcul a altei cifre de afaceri fiind excepția.

Astfel, pentru a fi aplicabilă norma de excepție, trebuie ca cifra de afaceri din anul anterior sancționării să

nu poată fi determinată

, fiind vorba, în mod evident, de o imposibilitate obiectivă, nu de o simplă întârziere în determinarea cifrei de afaceri.

În speță, nu a existat o astfel de imposibilitate obiectivă de determinare a cifrei de afaceri pe anul 2010, deoarece această cifră de afaceri putea fi determinată prin raportare la situațiile financiare auditate, momentul la care se realiza depinzând de societatea de audit angajată de reclamată.

Referitor la incidența legislației secundare naționale și europene invocate de reclamantă, prima instanță a apreciat că  normele  cu forță juridică inferioară  nu pot extinde domeniul de aplicare al unei norme de excepție, nu au un caracter imperativ și nu conțin interdicții absolute în a utiliza o cifră de afaceri stabilită pe baza altor acte contabile decât situațiile financiare auditate.

În speță, Consiliul Concurenței a arătat motivele pentru care se impunea raportarea amenzii la o cifra de afaceri pe anul anterior, chiar dacă auditarea situațiilor financiare nu era finalizată, întrucât între cifra de afaceri pe anul anterior și cea din anul 2009 exista o diferență semnificativă, în acest sens fiind chiar Instrucțiunile  din  05.08.2010, invocate de reclamantă.

Instrucțiunile din data de 11.08.2010 reglementează posibilitatea utilizării altor situații financiare decât cele auditate, dar nu conțin interdicția de utilizare a altor instrumente contabile pentru determinarea cifrei de afaceri, în lipsa situațiilor financiare provizorii, această interdicție fiind dedusă fără temei de reclamantă.

În concluzie, prima instanță a constatat că în speță nu erau incidente dispozițiile art. 51

1

din Legea nr. 21/1996, neexistând o imposibilitate reală de determinare a cifrei de afaceri a reclamantei pe anul 2010.

Faptul că cifra de afaceri determinată prin raportare la balanța de verificare nu are acuratețea pe care ar fi asigurat-o existența situațiilor financiare auditate nu atrage nelegalitatea actului atacat, întrucât, așa cum rezultă din Instrucțiunile din data de 05.08.2010, raportarea la situații financiare cât mai exacte și sigure (adică situații financiare auditate) reprezintă regula,  Consiliul Concurenței fiind în drept, însă, să se raporteze și la cifre de afaceri stabilite cu mai puțină acuratețe, atunci când situațiile financiare auditate nu sunt, încă, disponibile.

3.Recursul reclamantei

S.C. B. S.R.L. a atacat cu recurs sentința menționată, solicitând modificarea ei în sensul admiterii acțiunii, astfel cum a fost precizată, pentru motive pentru care le-a încadrat în prevederile  art. 304

1

Cod procedură civilă.

În esență, după un scurt istoric al litigiului, recurenta - reclamantă a arătat că sentința a   fost pronunțată cu greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 50, 51 alin. (1) lit. c) și 51

1

alin. (1) din Legea  nr. 21/1996, a legislației secundare în materie și a normelor aplicabile în speță.

Detaliindu-și criticile, recurenta-reclamantă a arătat că instanța fondului a apreciat că norma de excepție cuprinsă în art. 51

1

alin. (1) din Legea nr. 21/1996 se aplică doar în situația  unei imposibilități obiective de determinare a cifrei de afaceri pe anul  anterior sancționării, dar nu a explicitat în ce constă o astfel de „imposibilitate obiectivă”.

A adăugat că, în opoziție cu raționamentul primei instanțe, toate prevederile din legislația secundara adoptată de Consiliul Concurentei și de Comisia Europeană converg în sensul că, în lipsa conturilor auditate pentru cel  mai recent exercițiu financiar, cifrele ce urmează a fi luate în considerare sunt acelea care au legătură cu anul precedent, făcând referire la conținutul pct. 158 și 159 din Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri, aprobate prin ordinul nr. 386/5 august 2010, la pct. 169 și 170 din Comunicarea jurisdicțională  consolidată a Comisiei în temeiul Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului, privind controlul concentrărilor economice între întreprinderi și la practica în materie a Consiliului Concurenței și a Comisiei Europene.

4.Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței ca fiind  legală și temeinică, susținând că modalitatea  de stabilire a amenzii este corectă și în conformitate cu cadrul legal incident, în considerarea caracterului de excepție al prevederilor art. 51

1

alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

În acest sens, a arătat că scopul urmărit de legiuitor prin introducerea  textului invocat în cuprinsul Legii concurenței a fost acela  de a acoperi o situație de imposibilitate reală, concretă și absolută de calculare a cifrei  de afaceri, iar nu de a permite societăților care încalcă normele de concurență să se prevaleze pe o perioadă de jumătate de an de lipsa unei situații financiare consfințite de auditorul financiar sau a unui bilanț publicat pe site-ul Ministerului Finanțelor Publice.

În ceea ce privește regimul juridic și efectele balanței de verificare, intimatul – pârât a  invocat prevederile art. 22 din Legea contabilității nr. 82/1991, republicată. A adăugat, pe de o parte, că pct. 158 și 159 din instrucțiunile din 05 august 2010 nu sunt aplicabile în speță, pentru că se  referă la cifra de afaceri luată în calcul pentru compararea cu pragurile valorice prevăzute la art. 14 din Lege nr. 21/1996, în funcție de care o operațiune de concentrare economică intră sub incidența Legii concurenței.

Pe de altă parte, Consiliul Concurenței a arătat, contrar susținerilor recurentei – reclamante, că instrucțiunile din 11 august 2010, date în aplicarea prevederilor art. 32 din Legea concurenței, cu modificările și completările ulterioare, cu privire la calculul taxei de autorizare a concentrărilor economice, se referă expres la posibilitatea întreprinderilor de a transmite Consiliului Concurenței calculul cifrei de afaceri pe baza situațiilor financiare /raportărilor provizorii (pct. 7 din instrucțiuni).

5.Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând cauza prin prisma motivelor invocate de recurenta – reclamantă și a prevederilor art. 304

1

Cod procedură civilă, ținând seama, de asemenea, de apărările intimatului și de înscrisurile   noi administrate în calea de atac potrivit art. 305 Cod procedură civilă, Înalta Curte de Casație și Justiție  constată că recursul nu este fondat.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ, în temeiul art. 47

1

alin. (1) din Legea nr. 21/1996, decizia  nr. 14/27 aprilie 2011, prin care Plenul Consiliului Concurenței a sancționat A. în temeiul art. 51 alin.(1) lit.c) din Legea nr. 21/1996, pentru încălcarea art. 15 alin. (6) din aceeași lege, cu o amendă în cuantum de 3.187.463 lei, reprezentând 0,5% din cifra de afaceri realizată în anul 2010 – anul financiar anterior celui în care a fost adoptată decizia de sancționare.

Chestiunea de drept aflată în dispută judiciară este aceea a incidenței, în speță a prevederilor art. 51

1

alin. (1) din Legea nr. 21/1996 (în forma aplicabilă în cauză), având următorul  conținut:

„

Prin excepție de la prevederile art. 50 și 51 alin. (1), în cazul în care cifra de afaceri, realizată în anul financiar anterior sancționării, nu poate fi determinată, va fi luată în considerare cea aferentă anului financiar în care întreprinderea sau asociația de întreprinderi a înregistrat cifra de afaceri, an imediat anterior anului de referință pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancțiunii.

"

În esență, recurenta-reclamantă critică raționamentul primei instanțe cu motivarea că, în lipsa unui bilanț contabil și a unor situații financiare auditate potrivit legii, cifra de afaceri aferentă anului 2010 nu putea fi determinată pe baza balanței de verificare,  instrument contabil provizoriu destinat uzului intern și neaprobat de conducerea întreprinderii.

Având în vedere caracterul de normă de excepție, de strictă interpretare și aplicare, a art. 51

1

alin. (1) din Legea nr. 21/1996, Înalta Curte împărtășește însă abordarea judecătorului fondului, în sensul că imposibilitatea determinării cifrei de afaceri realizate în anul financiar anterior sancționării (care constituie regula în stabilirea bazei de calcul al amenzii) trebuie să fie una de ordin obiectiv, iar nu atrasă de conduita entităților implicate în procedurile de raportare și auditare a situațiilor contabile.

Nu se poate susține inexistența oricărui efect al balanței de verificare în efectuarea  calculelor  privind cifra de afaceri, câtă vreme balanța de verificare este instrumentul  pe baza căruia se întocmesc raportările contabile prevăzute de lege, scopul său fiind acela al verificării înregistrării corecte în contabilitate a operațiunilor efectuate (art. 22 din Legea contabilității, nr. 82/1991), iar în cazul recurentei - reclamante, balanța de verificare întocmită în luna decembrie 2010, la finele anului financiar 2010, a fost înaintată Consiliului Concurenței prin adresa înregistrată cu nr. 5549/1 aprilie 2011, ceea ce demonstrează inexistența unei situații  obiective de imposibilitate a determinării cifrei de afaceri.

Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri, aprobate prin Ordinul nr. 386/5 august 2010, ale căror dispoziții, cuprinse în pct. 158 și 159 le invocă recurenta – reclamantă, nu sunt aplicabile în cauză, pentru că nu instituie reguli de calcul al amenzii contravenționale, ci privesc reperele de calcul  al cifrelor pe baza cărora se analizează dimensiunea concentrărilor economice în vederea stabilirii competenței Consiliului Concurenței, făcând referire la „data efectuării tranzacției” și „cazul  în care o  concentrare economică are loc în primele luni ale anului…”.

Același sens îl au orientările cuprinse în comunicarea jurisdicțională consolidată a Comisiei în temeiul Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului, privind controlul  concentrărilor economice  între întreprinderi, preluate aproape identic  în instrucțiunile din 5 august 2010 ale Consiliului Concurenței:

„Comisia dorește să se bazeze pe cele mai corecte și sigure cifre disponibile. În general, Comisia se referă la conturile care sunt legate de cel mai apropiat exercițiu financiar la data efectuării tranzacției și care sunt auditate conform standardului aplicabil întreprinderii în cauza și obligatorii pentru exercițiul financiar relevant."

„Comisia este retincenta sa se bazeze pe conturile de gestiune si pe orice alta forma de conturi provizorii, cu excepția cazurilor excepționale. In cazul in care o concentrare economica are loc in primele luni ale anului si conturile auditate nu sunt încă disponibile pentru cel mai recent exercițiu financiar, cifrele care urmează sa fie luate in considerare sunt acelea care au legătura cu anul precedent”.

Dimensiunea concentrării economice și modul de stabilire a acesteia au constituit și obiect de analiză în cauza T – 417/05 (

Endesa c. Comisia

), invocată, de asemenea, în motivele de recurs.

O altă linie de argumentație din recursul reclamantei  a vizat practica adoptată de Consiliul Concurenței în alte cazuri care, în opinia părții, au avut un tratament diferit față de al său.

Nici această critică nu este aptă să ducă la reformarea soluției primei instanțe, pentru că, verificând conținutul deciziilor invocate de către recurenta – reclamantă, Înalta Curte constată că în cazul A.N. S.R.L. (Decizia nr. 40/16.09.2011), fapta pentru care s-a aplicat sancțiunea a fost cea prevăzută în art. 50 lit. b) din Legea nr. 21/1996, constând în nefurnizarea informațiilor și documentelor solicitate întreprinderii, astfel că în mod obiectiv Consiliul Concurenței nu s-a putut raporta la cifra de afaceri din anul anterior sancționării, iar deciziile nr. 8/17 martie 2014 și 10/17 martie 2014, depuse în extras la dosarul  de recurs, nu conțin suficiente elemente pentru a se putea stabili o identitate a situațiilor – premisă.

Prin urmare, nefiind identificate motive de reformare a sentinței , potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 sau art. 304

1

Cod procedură civilă, în temeiul art. 312 alin. (1) din același cod, Înalta Curte a respins recursul ca nefondat.