ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3006/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București sub nr. x/2014 la data de 17.04.2014, reclamanta A. S.A. prin B. a formulat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, cerere prin care a solicitat anularea Deciziei Plenului Consiliului Concurenței nr. 08 din data de 17.03.2014.

Prin sentinței civile nr. 2897 din 6 noiembrie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A. prin B. împotriva pârâtului Consiliul Concurenței și cererea de intervenție accesorie formulată de intervenienta C. în favoarea reclamantei, ca neîntemeiate.

Împotriva sentinței civile nr. 2897 din 6 noiembrie 2015, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. și intervenienta C. au declarat recurs.

3.1. Reclamanta A. S.A., deși nu a făcut o încadrare în drept a motivelor de casare, Înalta Curte apreciază că acestea pot fi subsumate prevederilor art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Astfel, sub aspectul criticilor ce pot fi încadrate în dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recurenta reclamantă arată că, hotărârea primei instanțe este nelegală deoarece, în primul rând, aceasta nu îndeplinește cerința motivării, în sensul art. 425, alin. (1) lit. (b), teza finală C. proc. civ. Din cuprinsul pag. hotărârii atacate, nu rezultă care sunt motivele pentru care prima instanță a respins toate argumentele pe care le-a invocate pentru a demonstra lipsa de viabilitate a mecanismului având ca obiect pretinsul control al comercializării bunurilor. Simpla înlăturare a unei probe administrate la dosar (înscrisurile avânda ca obiect opinia specialistului în matematică) nu poate servi drept motivare a soluției de respingere a acestui motiv de nulitate a deciziei atacate.

Prima instanță nu procedează la o motivare propriu-zisă a hotărârii, ci se rezumă la două operațiuni logico-juridice, respectiv arătarea motivelor pentru care o anumită probă depusă la dosar nu este utilă soluționării cauzei (deși aceasta fusese anterior încuviințată), respectiv însușirea necondiționată a tezei autorității de concurență, în sensul caracterului suficient al simplei posibilități de determinare a numărului maxim dintr-o singură categorie de produse care puteau fi comercializate de concurenții A. în cadrul campaniilor de buy-back. Or, apreciază recurenta, niciuna dintre aceste operațiuni nu echivalează cu o motivare veritabilă a hotărârii, în sensul legii procesual-civile, respectiv cu derularea unui raționament propriu, argumentat, al instanței de judecată.

Recurenta mai arată că hotărârea primei instanțe și raționamentul dezvoltat în cuprinsul acesteia prezintă numeroase contradicții. Astfel, instanța de fond arată care sunt principiile elaborate de jurisprudența europeană pentru caracterizarea unei înțelegeri ca fiind anticoncurențială prin obiect, constatând că unul dintre aceste elemente este reprezentat de analiza contextului economic și juridic al respectivei înțelegeri iar ulterior, concluzionează în sensul că autoritatea de concurență a stabili în mod corect că în speță există o încălcare prin obiect a regulilor de concurență, arătând că, în mod judicios, aceasta "(...) a analizat nu doar cuprinsul înțelegerii și obiectivele pe care urmărește să le atingă, ci și contextul economic (s.n.) și juridic în care acestea se înscriu".

În ceea ce privește criticile care pot fi încadrate în dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recurenta arată că, prima instanță a interpretat și aplicat în mod eronat dispozițiile normative privitoare la definirea pieței relevante a produsului.

Astfel, prima instanță a achiesat la susținerile intimatei-pârâte și a definit piața relevantă a produsului într-un mod extrem de larg ca fiind piața comercializării echipamentelor electrice și electronice, în principal electronice și IT, arătând că definirea pieței relevante se realizează în mod diferit, după cum se analizează un abuz de poziție, un cartel sau o concentrare economică. S-a mai reținut de către instanța de fond că nu se impunea divizarea pieței pe categorii de produse (imprimate, inkjet-uri, televizoare etc), deoarece o astfel de divizare ar fi fost artificială și ar fi contrară intereselor societăților investigate.

Recurenta consideră că explicația primei instanțe este eronată, fiind contrară principiilor și regulilor instituite prin Instrucțiunile Consiliului Concurenței și din Nota Comisiei Europene privind definirea pieței relevante. Aceasta apreciază că elementul fundamental pentru stabilirea pieței relevante a produsului este reprezentat de substituibilitatea produselor comparate, determinată de caracteristicile produselor comparate, substituția acestora în trecutul apropriat, rezultatele testelor cantitative care măsoară elasticitatea cererii, similitudinile la nivel de preț etc. iar hotărârea recurată nu conține niciun fel de analiză a acestor elemente, instanța invocând în mod complet nelegal și netemeinic caracterul mai permisiv al definirii pieței relevante a produsului în cazul înțelegerilor anticoncurențiale.

De asemenea, prima instanță a ignorat total elementele care contribuie ta formarea cererii consumatorului, în condițiile în care substituibilitatea produselor din punctul de vedere al cererii (așadar al cerințelor care emană tocmai de la consumator) este elementul esențial pentru stabilirea pieței relevate a produsului.

Recurenta critică soluția instanței de fond și sub aspectul înlăturării apărării conform căreia, în mod eronat autoritatea de concurență a pornit de la piața gestionării de DEEE pentru a defini ulterior o piață a EEE. În acest sens se arată că, există o piață pentru DEEE unde cererea este asigurată de C. iar consumatorii finali care dețin EEE vechi sunt furnizori. Pe piața DEEE, producătorii și retailerii de EEE nu sunt activi în nicio calitate. Ceea ce este important este nu autonomia celor două piețe (cum în mod greșit reține prima instanță), ci tocmai faptul că pornind de la piața DEEE (care are un specific propriu, determinat de emițătorul cererii - care este C., așadar asociația către care a fost delegată obligația de colectare a deșeurilor și care, prin specificul activității de colectare, are nevoi eminamente elastice), prin decizia atacată, Consiliul Concurenței a definit în mod eronat piața EEE (în care emițătorul cererii este consumatorul, așadar un subiect cu nevoi inelastice) prin aplicarea aceluiași raționament. Prima instanță a procedat greșit atunci când a validat definirea pieței relevante drept piața comercializării echipamentelor electrice și electrocasnice, în special electronice și IT, deoarece pe piața respectivă acționează actori cu nevoi inelastice, pentru care criteriul substituibilității este esențial, spre deosebire de piața DEEE, unde elasticitatea cererii este foarte mare. Astfel, dacă pentru C. este irelevant dacă deșeul de EEE pe care îl colectează este unul de televizor sau computer pentru consumatorul (actorul principal pe piața de EEE noi) această diferență este esențială și modelează inclasticitatea cererii sale.

O altă critică vizează argumentul primei instanțe în sensul că divizarea pieței pe categorii de produse (imprimate, ink jet-uri, televizoare etc) nu se impunea deoarece o astfel de divizare ar fi fost artificială. Recurenta consideră că normele privitoare la definirea pieței relevante sunt imperative, o astfel de definire fiind premisa esențială a oricărei analize în materia dreptului concurenței și nu poate cunoaște derogări. În ceea ce privește segregarea pieței relevante pe categorii de produse, aceasta se impunea cu necesitate, în condițiile în care criteriul ordonator al unei astfel de separații era reprezentat de substituibilitatea produselor din perspectiva cererii, așadar a consumatorului, acesta fiind elementul esențial al definirii oricărei piețe relevate a produsului.

Recurenta apreciază că, prin hotărârea recurată prima instanță a calificat în mod greșit fapta anticoncurențială imputată drept o înțelegere prin obiect.

În acest sens se arată că, pentru a stabili existența unei înțelegeri anticoncurcnțiale prin obiect, jurisprudența CJUE este clară în sensul că trebuie avut în vedere întregul context economic și juridic, precum și conduita și comportamentul părților pe piață. În jurisprudența sa constantă, Curtea de la Luxemburg a considerat că o anumită restrângere va fi considerată ca restrângând concurența prin obiect doar în măsura în care și în acele cazuri în care nu este o sursă plauzibilă de câștig de eficiență economică; întrebarea este așadar dacă, având în vedere natura unei înțelegeri și a contextului în care este încheiată, este un mod convingător pentru a crește eficiența și nu doar un mod de a extrage câștiguri de la clienți și consumatori. Atunci când înțelegerea nu poate fi explicată în mod rezonabil prin nevoia câștigării de eficiență sau atunci când nu există o legătură clară între câștigul de eficiență și restrângerea respectivă, CJUE prezumă că motivația primară a părților a fost aceea de a restrânge concurența; dar acest lucru se întâmplă doar după o analiză aprofundată a contextului și intenției părților.

În speță, prima instanță nu analizează deloc contextul sau intenția părților, prezumând pur și simplu că scopul ar fi fost unul anticoncurcnțial plecând de la forma înțelegerii. Această abordare a primei instanțe este contrară jurisprudenței recente a CJUE care, în hotărârea CJUE din data de 11 septembrie 2014, cauza C67/13 P - Groupcment des cartes bancaires c. care impune autorităților competente în domeniul concurenței ca, în vederea calificării unei restricții drept înțelegere anticoncurentială prin obiect, să stabilească în concret, de la caz la caz, dacă respectiva conduită prezintă un grad de nocivitate suficient de ridicat pentru a afecta grav concurența. De asemenea, CJUE a infirmat categoric practica autorităților de concurență, care au adoptat teoria că noțiunea de "încălcare prin obiect a concurenței" nu trebuie interpretată restrictiv. Mai mult, CJUE a calificat drept eronată poziția autorităților de concurență care deduc caracterul de încălcare prin obiect a regulilor concurenței exclusiv din aspectele formale ale unei înțelegeri (modul de formulare a acesteia, aptitudinea abstractă de a afecta concurența), fără a arăta în concret în ce poate consta o astfel de încălcare. În plus, într-o altă decizie recentă (pronunțată în data de 11 septembrie 2014 în cauza C-382/12 P - Mașter Cârd c. Comisiei Europene), CJUE a statuat în sensul obligației autorităților de concurență competente de a proceda la un examen atent al situațiilor concrete cu care sunt sesizate chiar și în cazul presupuselor restricții prin efect ale dreptului concurenței.

În opinia recurentei, orientările recente ale jurisprudenței comunitare sunt în sensul că atât în cazul restricțiilor prin obiect, cât și în cazul restricțiilor prin efect ale dreptului concurenței, autoritatea competentă trebuie să analizeze cu atenție fiecare situație în parte, nefiind legală o simplă examinare sumară. Deși prima instanță reține că, autoritatea de concurență ar fi examinat contextul economic și juridic al înțelegerii și a evidențiat gradul de nocivitate pe care îl genera înțelegerea anticoncurentială sancționată, nu arată în concret în ce a constat respectivul examen, limitându-se doar la reluarea unor principii din jurisprudența comunitară, urmată de afirmarea categorică a respectării acestor principii în speță.

Recurenta mai consideră că, în mod eronat, prima instanță a reținut îndeplinirea în speță a tuturor condițiilor răspunderii sale contravenționale, arătând că împrejurarea că, faptul că nu a fost inițiatoarea demersului reprezentat de transmiterea mail-ului din data de 18 martie 2009 este lipsit de relevanță sub aspectul atragerii răspunderii sale.

În cauză, fapta ilicită reținută în sarcina sa este indisolubil legată de accesul pe care l-a avut la documentul transmis prin e-mail, în data de 18 martie 2009, prima instanță aratând că transmiterea acestui e-mail este cel de-al doilea element constitutiv al faptei ilicite care a determinat sancționarea sa însă, din sentința atacată și din decizia Consiliului Concurenței rezultă că transmiterea acestui e-mail și a documentului anexat a fost efectuată de conducerea executivă a C., ajungându-se astfel la situația în care a fost sancționată pentru o faptă care a fost inițiată și comisă de un terț.

Nu rezultă că ar fi îndeplinite nici condițiile privitoare la elementul material al contravenției întrucât, fapta reținută în sarcina sa (controlul comercializării bunurilor) nu constituie o încălcare prin obiect a regulilor concurenței, în sens contrar fiind absolut improprie să genereze consecințele menționate în decizia de sancționare (respectiv afectarea concurenței de pe piață).

De asemenea, prin sentința atacată prima instanță nu a făcut dovada urmării imediate a faptei pretins anticoncurențiale a recurentei. Nu numai că nu se arată în ce mod a fost distorsionată concurența pe piață, dar nu se explică nici măcar modul concret în care mecanismul putea duce la o astfel de distorsiune. Chiar admițând că pentru existența contravenției nu este necesară producerea unui rezultat material, fiind suficientă existența unei stări de pericol, sentința atacată atacată nu descrie în mod coerent în ce constă starea de pericol pe care o generează pretinsul mecanism de control al comercializării bunurilor, ci se rezumă la afirma că acesta este o încălcare prin obiect a regulilor concurenței.

O altă critică se referă la încălcarea dispozițiile prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996 în forma în vigoare la data desfășurării campaniilor de buy-back. În acest sens se arată că în mod greșit instanța de fond nu a făcut aplicarea dispozițiilor de mai sus deși în speță erau întrunite toate condițiile de aplicare a exceptării prevăzute de art. 5, alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

Astfel, recurenta apreciază că efectele pozitive prevalează asupra celor negative sau sunt suficiente pentru a compensa restrângerea concurenței provocată de respectivele înțelegeri, decizii luate de asociațiile de agenți economici sau practici concertate, potrivit jurisprudenței CJUE, sens în care exemplifică efectele pozitive asupra mediului prin derularea sarcinilor specifice în domeniul DEEE, precum și faptul că prin derularea campaniilor de buy-back inițiate de organizațiile colective precum C., a fost colectat un număr mult mai ridicat de DEEE decât în anii când nu au avut loc asemenea campanii. Și beneficiarilor sau consumatorilor li se asigură un avantaj corespunzător celui realizat de părțile la respectiva înțelegere, decizie luată de către o asociație de agenți economici sau practică concertată. Cel mai important avantaj de care au beneficiat consumatorii a fost acela că, la predarea unui DEEE, acestora li se asigura compensarea prin preț la achiziția unui EEE nou. Mai mult, prin participarea unui număr mare de producători/importatori la campaniile de buy-back organizate de C., consumatorii aveau posibilitatea de a alege între mai multe tipuri de mărci pentru fiecare categorie de EEE în parte, atunci când aduceau la schimb un DEEE.

Recurenta consideră că eventualele restrângeri ale concurenței sunt indispensabile pentru obținerea avantajelor scontate, iar prin respectiva înțelegere, decizie luată de către o asociație de agenți economici sau practică concertată, părților nu li se impun restricții care nu sunt necesare pentru realizarea obiectivelor enumerate. Organizarea campaniilor de buy-back de către C. a avut drept scop primordial colectarea unui număr cât mai mare de deșeuri și responsabilizarea consumatorilor în privința modalităților corecte de colectare a DEEE-urilor.

Respectiva înțelegere nu dă agenților economici sau asociațiilor de agenți economici posibilitatea de a elimina concurența de pe o parte substanțială a pieței produselor ori serviciilor la care se referă. În legătură cu acest aspect menționează că, întrucât respectiva înțelegere nu distorsionează în nici un fel concurența, nu există nici riscul restrângerii sau împiedicării ei pe piață. Ponderea deținută de vânzările prin buy-back, în perioada martie- iunie 2009, în totalul vânzărilor din anul 2009 a fost foarte mică.

Recurenta critică hotărârea atacată și sub aspectul încălcării prevederilor normative referitoare la procedura de emitere a actului de sancționare contravențională. Astfel se arată că prima instanță în mod greșit a reținut că decizia de sancționare a fost luată în data de 18 decembrie 2013, dată la care au fost dispuse măsurile sancționatorii, formalizarea respectivei decizii intervenind ulterior, în data de 7 martie 2014, validând în acest fel raționamentul Consiliului Concurenței, de aplicare a amenzii la cifra de afaceri a anului 2012.

Din cuprinsul dispozițiilor Legii nr. 21/1996 rezultă că întotdeauna constatarea si sancționarea încălcărilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 se realizează exclusiv și obligatoriu prin intermediul unei decizii, în sensul definiției din art. 26, alin. (4) al legii concurenței care reprezintă actul administrativ ce cuprinde măcar elementele menționate mai sus și care poate fi publicată în Monitorul Oficial și care se semnează de Președintele Consiliului. Această decizie i-a a fost comunicată în data de 21 martie 2014 și are nr. 8/17.03.2014. Ea a fost totuși adoptată cu nerespectarea propriilor reglementări ale Consiliului Concurenței.

Prima instanță ignoră aceste dispoziții legale imperative și plasează adoptarea "deciziei de sancționare" (în sensul de manifestare de voință a administrației, producătoare de efecte juridice) în data de 18 decembrie 2013, dată la care au avut loc deliberările în cadrul cărora Plenul Consiliului a hotărât sancționarea a șase societăți și nesancționarea altor 25 de societăți participante la aceeași serie de campanii de buy-back printr-o minută de deliberări.

Prin urmare, deși constată că există două acte juridice diferite: minuta de deliberare din 18 decembrie 2013 și decizia din data de 17 martie 2014, prima instanță ignoră dispozițiile Legii nr. 21/1996 si atribuie rolul de decizie (minutei de deliberări din data de 18 decembrie 2013.

Procedând în acest mod, prima instanță a validat practica nelegală a autorității de concurență care ar fi trebuit ca, în speță, în lumina dispozițiilor Legii nr. 21/1996, să-i aplice sancțiunea prin raportare la cifra de afaceri realizată în anul anterior sancționării, respectiv în anul 2013, iar nu la cea aferentă anului 2012.

O altă critică se referă la validarea de către prima instanță a diferenței de tratament între companiile sancționate și cele nesancționate prin decizia atacată.

Astfel, s-a respins această critică de nelegalitate a actului administrativ atacat, arătând-se că nu se poate reține existența unei discriminări și a unei inegalități de tratament prin împrejurarea că autoritatea pârâtă nu a motivat soluția de nesancționare a celorlalte întreprinderi investigate. În opinia primei instanțe, această împrejurare nu este de natură a afecta dreptul la apărare al reclamantei, drept care se apreciază în raport cu situația de fapt reținută în sarcina sa, iar nu și a celorlalte întreprinderi însă nu răspunde criticilor formulate rezumându-se strict la examinarea situației celor 6 întreprinderi condamnate, fără a face vreo referire la elementele care au particularizat situația celorlalte 25 de societăți nesancționate și fără a oferi motivele care au stat la baza deciziei de nesancționare. Singura mențiune constă în aceea că în sarcina acestora nu s-a reținut vreo încălcare a legislației concurenței însă nicăieri în cadrul actului atacat nu se face referire la vreo particularitate a acestor societăți de natură a determina soluția de neaplicare a unei sancțiuni.

3.2. Recursul formulat de intervenienta C.

O primă critică de nelegalitate a sentinței atacate se referă la încadrarea pieței relevante.

Se arată astfel că, pentru stabilirea pieței relevante sunt instrucțiunile emise de Consiliul Concurenței și Nota Comisiei Europene privind definirea pieței relevante, motiv pentru care, nu se urmărește în mod mecanic fiecare etapă descrisă, ci se analizează doar acele elemente care sunt relevante pentru fiecare caz (art. 2 din Instrucțiuni), rezultând necesitatea definirii pieței în raport de criteriul esențial - substituibilitatea produsului/serviciului.

Așadar, ca element de fond, metodologia de încadrarea a pieței relevante, din Instrucțiunile Consiliului Concurenței, are la bază substituibilitatea produselor în primul rând din punctul de vedere al cererii, adică în principal din perspectiva consumatorului, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora, apoi din punctul de vedere al ofertei, inclusiv al ofertei potențiale. Elementul de bază, esențial și obligatoriu, este ca produsele să fie substituibile: să servească aceluiași scop iar noțiunea de "portofoliu de produse" este străină Instrucțiunilor și metodologiei privind definirea pieței relevante

Considerația corectă, de altfel, că o analiză detaliată a pieței relevante nu este necesară în investigarea unei înțelegeri anticoncurențiale prin obiect, este deturnată, în cauza de față, atât de către autoritatea de concurență, cât și de către instanța de fond, prin faptul că este interpretată în sensul că reprezintă o justificare pentru negarea și neaplicarea principiului de bază pentru definirea pieței relevante, în orice fel de speță de dreptul concurenței. Potrivit art. 8. Din instrucțiuni, Piața relevantă a produsului cuprinde toate produsele și/sau serviciile pe care consumatorul le consideră interschimbabile sau substituibile, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora."

În cauza de față, prin invocarea acestei lipse a necesității de analizare detaliată a pieței relevante, de fapt se ajunge să fie incluse într-o așa-zisă unică piață relevantă produse ce nu pot fi niciodate substituite de consumatori

Tot prin prisma pieței relevante, recurenta consideră că au fost aplicate greșit dispozițiile Legii concurenței. Aceasta arată că încălcarea de care sunt acuzate cele 6 întreprinderi, inclusiv reclamanta, este definită de art. 5, alin. (1), lit. b) din Legea 21/1996 potrivit căruia, sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: (...)

b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile.

Așadar, indiferent dacă, în caz de segmentare, ar fi o unitate legală contravențională sau cu o pluralitate de contravenții în concurs și care ar trebui sancționate separat, în realitate această problemă este falsă - legea făcând vorbire despre obiectul anticoncurențial al unei înțelegeri - împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței pe piață. Dacă s-ar fi admis existența mai multor piețe, în raport de criteriul fundamental al substituibilității, fapta nu ar mai fi existat, în conținutul său obiectiv, material, pentru că previzionarea cu certitudine a numărului de produse nu ar mai fi putut fi susținută, pentru fiecare piață în parte.

Aplicarea greșită a legislației din materia concurenței, este criticată și prin aceea că instanța de fond a reținut existența unei piațe distincte, pentru care s-a analizat încălcarea, și anume "segmentul buy-back" sau "componenta buy-back", iar această noțiune este străină dreptului concurenței, existând diar noțiunea de "piață relevantă". Nu doar că nu există nicio piață de buy-back însă o astfel de piață relevantă este imposibilă.

Recurenta arată că inițial, piața analizată a fost definită, în Decizia atacată, ca "piața comercializării echipamentelor electrice și electronice, în principal electronice și IT".

Pe parcursul litigiului în fața instanței judecătorești, Consiliul Concurenței a inventat o altă piață - "segmentul specific de buy-back". De fapt, definirea acestei noi piețe atrage și schimbarea încadrării, ceea ce ar impune și o nouă analiză a faptelor. Acest lucru este atât greșit pe fond cât și din punct de vedere procedural, întrucât excede susținerilor și motivării Deciziei 8/2014 a Consiliului Concurenței, a cărei legalitate și temeinicie face obiectul cauzei.

Consiliul Concurenței nu a respectat succesiunea obligatorie a acestor pași, calificând direct comportamentul ca fiind o încălcare prin obiect, fără a identifica mai întâi corect și complet piața relevantă, iar apoi a concluzionat că cele 6 întreprinderi ar fi și concurente, pe aceeași piață relevantă, având în vedere că ar fi realizat ceva anticoncurențial.

Ca element de fond, metodologia de încadrarea a pieței relevante, din Instrucțiunile Consiliului Concurenței, are la bază substituibilitatea produselor în primul rând din punctul de vedere al cererii, adică în principal din perspectiva consumatorului, datorită caracteristicilor, prețurilor și utilizării acestora, apoi din punctul de vedere al ofertei, inclusiv al ofertei potențiale. Elementul de bază, esențial și obligatoriu, este ca produsele să fie substituibile: să servească aceluiași scop, din perspectiva

Lipsa definirii sau definirea greșită a pieței relevante poate conduce la aprecierea greșită a cadrului concurențial, a cărui afectare este acuzată. Concurența, care este un fenomen economic, nu există în mod abstract, ci prin raportare la produse determinate, piețe exacte și concurenți cât se poate de concreți, elementul "anticoncurențial" din expresia "comportament anticoncurențial" nefiind analizat în abstracto, ci prin raportare la o concurență efectivă, pe o anumită piață relevantă.

Recurenta aduce critici cu privire la (in)existența unui potențial de încălcare a regulii de concurență și prezentare din această perspectivă a practicii recente europene în cauza Groupement de Cartes Bancaires.

Cu privire la standardul de probă în materia dreptului concurenței, recurenta arată că acesta nu a fost respectat de Consiliul Concurenței si nici de prima instanță în cauza de față.

În cazurile de aplicare a regulilor de concurență și de sancționare în temeiul acestora, standardul de probă, a cărui sarcină, conform legii Consiliului Concurenței, este ca aceasta să fie "dincolo de orice dubiu rezonabil", iar principiul "in dubio pro reo" este pe deplin aplicabil în materie. Citează cu titlul de exemplu, paragrafele 59-60 din Cauza Dresdner Bank AG și alții vs. Comisia (T-44/02, T-54/02, T-56/02, T-60/02, T-61/02).

Criticile și motivele de nulitate a Deciziei nr. 8/2014, a Consiliului Concurenței, și a Sentinței recurate sunt, în rezumat, următoarele:

I. Piața relevantă nu este definită deloc - contrar Instrucțiunilor privind defînirea pieței relevante emise chiar de Consiliul Concurenței (sic!) - iar consecințele sunt evidente și grave: decizia sancționează o faptă anticoncurențială pe o piață agregată artificial, între întreprinderi care nu sunt deci concurente simultan, iar Sentința 2897/2015 o menține.

II. Acțiunile celor 6 întreprinderi nu au urmărit și nici nu puteau să aibă, nici incidental, un caracter anticoncurențial, iar Consiliul Concurenței și Curtea de Apel București nu respectă standardul de probă aplicabil - ca fapta să fie dovedită dincolo de orice dubiu rezonabil - în ciuda Deciziei Curții Europene de Justiție din cauza Groupement de Cartes Bancaires, definitivă și obligatorie pentru autoritățile de concurență și instanțele naționale.

III. Pretinsul "obiectiv" anticoncurențial era, de facto, imposibil de atins: comportamentul pe piață al membrilor Consiliului Director al C. nu putea fi previzionat de niciunul dintre aceștia pe baza cifrelor cunoscute, aferente campaniilor de buy-back, iar marja de eroare era uriașă.

IV. În cadrul deciziei există un amestec inadmisibil din punct de vedere legal, între înțelegerile anticoncurențiale prin obiect - un presupus schimb de informații comerciale sensibile - și cele anticoncurențiale datorită punerii în aplicare și efectelor lor - doar întreprinderile din Consiliul Director al C. care au participat și la campaniile de buy-back. în mod practic, nu rezultă cu certitudine și într-o manieră argumentată legal de ce doar cele 6 întreprinderi au fost sancționate.

V. Jurisprudența recentă a Curții de Apel București, în cauze care au privit tot Decizia nr. 8/2014 a Consiliului Concurenței, confirmă erorile de analiză ale autorității de concurență.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare la recursurile formulate de recurenta-reclamantă D. S.R.L. și recurenta-intervenientă C. solicitând, în esență, respingerea recursurilor ca nefondate pentru aceleași argumente expuse atât prin întâmpinarea formulată în dosarul de fond, cât și prin decizia a cărei anulare se solicită.

Astfel, instanța de fond a reținut în mod corect că piața relevantă este piața comercializării echipamentelor electrice și electronice, dezlegarea dată de instanța fondului asupra modalității de definire a pieței relevante concentrându-se atât pe principiile aplicabile în materie, cât și pe caracteristicile specifice ale cazului supus controlului judiciar.

În definirea pieței relevante, autoritatea de concurență a avut în vedere practica Comisiei, consacrată de instanțele europene, potrivit căreia în cazul cartelurilor o definire foarte strictă a pieței relevante nu este necesară.

Conform unei jurisprudențe constante, "pentru scopul aplicării articolului 85, motivul definirii pieței relevante este pentru a se determina daca înțelegerea în cauză poate afecta comerțul dintre Statele Membre și are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei în cadrul pieței comune" (Cauza Vereniging T-29/92).

Prin urmare, definirea pieței relevante într-o decizie privind aplicarea art. 101 (corespondentul art. 5 din lege) se realizează pentru a se determina dacă înțelegerea în cauză este de natură să afecteze schimburile comerciale dintre statele membre și dacă are ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei în cadrul pieței comune.

În cazul de față, înțelegerea privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back inițiate de către C. reprezintă o înțelegere prin obiect, situație în care art. 5 alin. (1) din lege se aplică indiferent de cotele de piață deținute de părțile implicate și indiferent de cât de restrâns sau extins este definită piața relevantă.

Piața comercializării EEE a fost definită în mod corect de Consiliul Concurenței iar instanța a apreciat în mod corect piața relevantă, prin prisma aptitudinii de a se concura a intreprinderilor, deci pe baza concurenței potențiale.

Cadrul de manifestare a concurentei este piața comercializării EEE, și nicidecum o presupusa piața a campaniilor buy-back sau a gestionarii deșeurilor de echipamente electrice și electronice (in continuare DEEE), cum greșit susține C..

Participarea la campaniile buy-back cu anumite produse a ținut strict de modalitatea concretă în care societatea a înțeles să-și configureze politica de vânzări, iar nu de inexistența celorlalte produse electrice și electronice în portofoliul propriu.

Având în vedere că relațiile de concurență dintre cele șase societăți erau determinate în funcție de portofoliul de produse deținut, iar nu funcție de produsele comercializate în campaniile buy-back, rezultă că autoritatea de concurență a analizat piața relevantă și contextul factual, referindu-se și la acțiunile buy-back.

În mod similar abordării Consiliului Concurenței din speța dedusă judecății, care a definit piața relevantă prin prisma aptitudinii de a se concura a întreprinderilor sancționate, CJUE a reținut în mod constant că și concurența potențială se circumscrie art. 101 TFUE.

În Cauza C- 373/14 Toshiba vs Consiliul Concurenței, CJUE a arătat că "art. 101 vizează și concurența potențială" (punctul 31 din hotărâre).

Piața relevantă nu poate fi definită ca piață de reciclare a produselor (piața DEE), cum greșit afirma C., în acest sens, 6 întreprinderi participante la realizarea înțelegerii anticoncurențiale acționează pe piața comercializării EEE. În ceea ce privește obligațiile de mediu, respectiv de gestionare a DEEE, toate cele 6 întreprinderi au procedat la transferul acestora către C..

Consecința este aceea că, urmare a transferului de responsabilitate în ceea ce privește gestionarea DEEE, C. este cea care activează pe piața gestionarii DEEE, nu cele 6 întreprinderi.

Înțelegerea de control al comercializării vizează vânzările de EEE noi ale celor 6 întreprinderi în cadrul campaniilor buy-back, și nu serviciile de colectare a DEEE, mecanismul de control fiind utilizat în scopul previzionării vânzărilor de EEE noi ale celor 6 întreprinderi, iar nu pentru previzionarea deșeurilor colectate.

Instanța de fond a reținut în mod corect existenta faptei de control al comercializării produselor.

Deși în prima etapa procesuala, atât A., cât si C. au susținut in mod constant ca înțelegerea reținuta de Consiliul Concurentei a constat in determinarea numărului tuturor produselor (in același timp, pentru toate produsele din toate categoriile) ce va fi comercializat de o întreprindere concurenta, formulând apărări exclusiv in acest sens si depunând, în susținerea acestor apărări, inclusiv o serie de înscrisuri (inclusiv o opinie extrajudiciara in specialitatea matematica), recurenta reclamanta si intervenienta îsi modifica apărările, invocând in aceasta etapa procesuala argumente substanțial diferite de cele expuse in fata primei instanțe.

Înțelegerea constatată de autoritatea de concurență este o fapta complexă, cu un grad ridicat de dificultate, inclusiv prin prisma elementelor de raționament matematic pe care le implică, însa o examinare atenta a acțiunilor întreprinse de cele sase societăți în realizarea faptei anticoncurențiale demonstrează, existența faptei anticoncurențiale de control al comercializării.

În esența, înțelegerea privind controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back a constat in:

a. alocarea bugetului destinat campaniilor buy-back Ia 40% pentru o întreprindere;

b. previzîonarea vânzărilor concurenților printr-un mecanism ce permitea întreprinderilor in cauza sa determine numărul maxim de produse pe care alte societăți concurente ii puteau comercializa in cadrul campaniilor buy-back, mecanism având la baza:

- stabilirea unor sume fixe pe fiecare categorie de echipament EEE

- un schimb de informații sensibile intre întreprinderile sancționate, printre care si A.

Consecința realizării acestei înțelegeri complexe este aceea a eliminării incertitudinii privind volumul vânzărilor intreprinderilor din cadrul campaniilor buy-back.

Prin urmare, contrar afirmațiilor C., cele 6 întreprinderi sancționate au decis de comun acord repartizarea egală la nivelul de 40% pentru fiecare dintre acestea a unor fonduri rezultate din sumele provenite de la consumatorii finali.

De comun acord, cele 6 întreprinderi împărțeau în mod artificial bugetul C. la nivelul de 40%, în scopul evitării incertitudinii care ar fi planat asupra volumului vânzărilor societăților în situația în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, deci, urmare a manifestării libere a concurentei.

Prin stabilirea unei cote de buget (de 40%) cele 6 întreprinderi sancționate, printre care și A., nu resimțeau nicio presiune concurențială din partea concurenților lor pentru epuizarea fondului destinat campaniilor buy-back, din moment ce fiecare dintre acestea avea ab initio un fond fix alocat.

Unul dintre elementele esențiale în economia cazului o reprezintă stabilirea unor sume fixe pentru fiecare categorie de EEE, pe care consumatorul urma să o primească în schimbul unui deșeu, la achiziționarea unui echipament electric nou.

Urmare a întâlnirii din 10.02.2009, s-a agreat fixarea unei sume care urma să revină participanților la campaniile buy-back, funcție de categoria de echipament EEE, ca susținere financiară a C..

E-mailul din data de 18.03.2009, transmis și întreprinderii D., conținea documentul intitulat "Situație campanii buy-back C.", cuprinzând informațiile sensibile.

Informațiile cuprinse în documentul "Situație campanii buy-back C." sunt confirmate inclusiv de E. care transmite autorității de concurență printr-o adresă un raport ce se identifică cu situația în cauză.

Schimbul de informații cu caracter sensibil între întreprinderi concurente nu poate fi motivat/justificat în nicio circumstanță, cu atât mai mult în considerarea coordonatelor înțelegerii, astfel cum fuseseră acestea stabilite în cadrul ședinței din data de 10.02.2009.

Scopul transmiterii documentului era acela al creării unei transparențe artificiale asupra unor informații sensibile/confidențiale, între concurenți importanți pe piața comercializării de produse electronice și IT, facilitându-se astfel eliminarea manifestării concurenței între societățile respective.

Cele 6 întreprinderi în cauză, printre care și A., au determinat numărul de produse ce putea fi comercializat de concurenți într-o viitoare campanie buy-back, indiferent de categoriile de produse care ar fi făcut obiectul campaniei, inducându-se în acest fel o transparență artificială în ceea ce privește numărul de produse ce puteau fi vândute în cadrul unor campanii tip buy-back, între concurenți importanți pe piața comercializării de produse electronice și IT, înlesnindu-se astfel eliminarea manifestării concurenței.

Potrivit principiilor și jurisprudenței în materie de concurenta, înțelegerile prin obiect sunt considerate a fi înțelegeri care prin ele însele constituie o restricționare a concurenței, în cazul acestor tipuri de înțelegeri anticoncurențiale, nefiind necesară analizarea și arătarea efectelor anticoncurențiale pe care astfel de înțelegeri le produc.

Ceea ce s-a constatat și sancționat prin Decizia nr. 8/2014 a fost denaturarea procesului concurențial, printr-un mecanism care a generat așteptări reciproce importante în privința deciziilor strategice ale concurenților pe componenta buy-back, părțile substituind riscul comercial printr-o decizie comună cu implicații pe piața comercializării EEE, depășind prin aceasta limitele cooperării pe piața gestionării DEEE.

În absența înțelegerilor, bugetul C. s-ar fi epuizat ca urmare a manifestării concurenței între producători la nivelul consumatorului, în funcție de alegerile acestuia din urmă, iar cumpărătorul ar fi ales să cumpere de la producătorul care oferea, de exemplu, discount-ul cel mai bun pentru încurajarea colectării electronicelor vechi.

Prin stabilirea unei cote de buget de 40% și determinarea numărului de produse ce urma a fi comercializat de concurenți, cele 6 întreprinderi au limitat concurența dintre ele, în sensul că societățile nu resimțeau nicio presiune concurențială din partea competitorilor pentru epuizarea bugetului alocat, tocmai în considerarea faptului fiecăreia dintre acestea îi era atribuit un fond fix.

Cauza C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia nu instituie obligații suplimentare în sarcina autorităților de concurență atunci când acestea analizează înțelegeri prin obiect, hotărârea instanței europene nu reprezintă un punct de cotitură în domeniul concurenței, o dovadă în acest sens fiind faptul că atât legislația primară, cât și legislația secundară în materie de concurență prevăd că sunt interzise înțelegerile care au ca obiect sau ca efect restrângerea concurenței pe piața, fără a institui condiții suplimentare în cazul constatării unor astfel de înțelegeri.

Dezlegarea pe care CJUE o oferă în hotărârea indicată de A. și C. nu trasează linii directoare de principiu, cauză în care se constată existența unei înțelegeri prin obiect, abordarea instanței europene fiind circumscrisă situației particulare a cazului. Ceea ce delimitează speța respectivă de toate celelalte cauze este specificul pieței pe care s-a constatat încălcarea, respectiv un anumit segment al pieței serviciilor bancare caracterizat printr-o natură bidimensională. Prin urmare, piața pe care a avut loc încălcarea nu era o piață clasică, ci una atipică, bidimensională.

Jurisprudenta ulterioara a CJUE infirmă susținerea A. si C. potrivit căreia ar exista obligații suplimentare in sarcina autorităților de concurenta atunci când acestea constata realizarea unei intelegeri prin obiect

În acest sens, face trimitere la Hotărârea CJUE pronunțata in Cauza C- 172/14 ING vs Consiliul Concurentei (ulterioara hotărârii nedefinitive din cauza C-67/13 Groupement des Cartes Bancaires vs Comisia), din care rezultă că înțelegerile cu obiect anticoncurențial se circumscriu acelorași condiții existente in principiile, legislația si jurisprudența existente și până acum în materie de concurență.

Prima instanță a constatat în mod corect că în cauză nu este incident art. 5 alin. (2) din lege.

A. trebuia să probeze în fața autorității de concurență îndeplinirea în mod cumulativ a condițiilor de exceptare individuală, iar evaluarea îndeplinirii condițiilor prevăzute la art. 5 alin. (2) din lege trebuia efectuată de către părțile implicate anterior adoptării comportamentului sancționat și, evident, anterior emiterii deciziei de către Consiliul Concurenței.

Instituirea unui mecanism de control al comercializării produselor în cadrul campaniilor, de buy-back, de comun acord, de către cele 6 întreprinderi membre C., nu sunt indispensabile atingerii obiectivului general al stimulării colectării de DEEE-uri prin campanii buy-back.

Autoritatea de concurență nu a imputat întreprinderilor participarea la campaniile buy-back, ci faptul că, folosindu-se de pretextul necesitații colectării de DEEE, cele 6 societăți au încălcat regulile de concurență, stabilind, de comun acord, coordonatele înțelegerii în cauză.

O alta susținere criticabila a A. si C. vizează pretinsa existenta a unui volum redus al vânzărilor in campaniile buy-back, însă, în aplicarera principiilor si jurisprudenței în materie de concurență, nu are relevanță volumul vânzărilor întreprinderilor în campaniile buy-back, sub aspectul atragerii răspunderii contravenționale a societăților participante la realizarea unei înțelegeri restrictive prin obiect.

Cu toate acestea, autoritatea de concurenta a ținut cont la individualizarea sancțiunii de volumul vânzărilor A. în cadrul campaniilor buy-back și a diminuat cu 25% nivelul de baza al amenzii.

Nu prezintă relevanță durata campaniilor buy-back și numărul întreprinderilor participante la realizarea înțelegerii pentru a fi întrunite condițiile atragerii răspunderii contravenționale. Nici jurisprudenta europeana nu distinge, pentru a constata încălcarea normelor in materie, intre numărul mic sau mare al participanților la realizarea unei intelegeri.

Instanța fondului a reținut in mod corect că în cauza nu a fost incalcat principiul egalității de tratament, întrucât, fapta constatata prin Decizia nr. 8/2014 nu este identica pentru toate întreprinderile al căror comportament a fost analizat in cauza. În concret investigația in urma căreia s-a emis decizia contestata a avut ca obiect analizarea modului de elaborare si desfășurare a campaniilor buy-back, derulate sub cupola C., in perioada 2008-2009. în acest sens, au fost investigate 32 de întreprinderi member C., prezente pe segmentul buy-back29.

Ca atare, întreprinderile membre C. care nu au activat pe canalul buy-back nu au fost subiect al investigației care a vizat elaborarea și implementarea campaniilor de buy-back derulate de C..

Dintre întreprinderile investigate de Consiliul Concurentei au fost sancționate 6 întreprinderi, cu privire la care probele existente la dosarul investigației au demonstrat ca:

- au participat la intalnirea din data de 10.02.2009, în cadrul căreia s-a alocat bugetul la 40% si s-a fixat suma fixa funcție de deseu si

- au avut acces la documentul din data de 18.03.2009 ce cuprindea informații sensibile.

Prima instanța retine motivat ca cifra de afaceri luata in considerare de autoritatea de concurenta la stabilirea amenzii a fost corect identificata.

Se arată astfel că, adoptarea soluției in prezenta cauza a avut loc in decembrie 2013, motivarea extinsa a soluției respective find realizata in Decizia nr. 8/2014. Or, prin raportare la prevederile art. 53 alin. (1) din lege, conform cărora sancțiunile pentru încălcarea regulilor de concurenta prevăzute de art. 5 din lege se aplica cifrei de afaceri totale realizate in anul anterior sancționării, apare cu evidenta ca cifra de afaceri luata in considerare în speța este cea aferenta anului 2012, iar nu anului 2013, cum greșit susține A.. Se mai arată că A. a avut acces la "minuta" deliberărilor din 2013, sancțiunea fiind deci aplicata in anul 2013, cu consecința luării in considerare pentru aplicarea sancțiunii a cifrei de afaceri din anul 2012.

5.1. Aspecte de fapt și de drept relevante

Analizând sentința recurată, în raport de criticile formulate atât de recurenta-reclamantă A. cât și recurenta-intervenientă C., se constată că recursurile sunt nefondate pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă A. S.A. a investit instanța de contencios administrativ cu verificarea legalității Deciziei nr. 8/17.03.2014 emisă de Consiliul Concurenței, prin care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996 de către A. S.A., S.C. D. S.R.L., S.C. F. S.R.L., S.C. G. S.A., S.C. H. S.R.L., S.C. E..

Prin Decizia nr. 8/2013, a cărei anulare se solicită, intimatul Consiliul Concurenței, în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 21/1996 a sancționat pe reclamanta A. S.A. pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din același act normativ, cu amendă, reprezentând 2,2% din cifra de afaceri realizată în anul 2012.

Investigația cu privire la posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene de către societățile membre al C. s-a declanșat la data de 3.09.2007, ulterior fiind emis Ordinul Președintelui Consiliului nr. 345/2010 și Ordinul nr. 467/2010 iar în urma conexării investigațiilor s-a emis raportul potrivit căruia un număr de 32 de societăți au stabilit indirect o înțelegere anticoncurențială, mecanism care să asigure controlul comercializării produselor în cadrul campaniilor buy-back. C. este o organizație colectivă fondată în anul 2006, ce prestează servicii privind gestionarea DEEE în beneficiul membrilor săi, în schimbul primirii unei compensații salariale, recurenta-reclamantă A. S.A. fiind membră a consiliului director C..

Piața relevantă a produsului a fost identificată în decizie ca fiind piața comercializării echipamentelor electrice și electronice, în principal electronice și IT, iar piața relevantă geografică, teritoriul României.

S-a reținut că în cadrul ședințelor Consiliului Director C. din datele de 10.02.2009, 24.03.2009 și 15.04.2009 a fost discutat cadrul de funcționare a campaniilor de buy-back ce urmau să fie organizate în perioada următoare, stabilindu-se anumite coordonate, respectiv bugetul maxim alocat fiecărui producător: 40% din suma plătită de către acesta la C. de la începutul funcționării organizației colective; și sumele care urmau să revină producătorului/importatorului, în baza DEEE primite după schimbul 1:1 (C. încheia cu producătorul membru al asociației un protocol de susținere campanii colectare DEEE în sistem 1 la 1, în care se menționează suma fixă).

Prin documentul "Situație campanie buy-back C.", transmis de către conducerea C. la 18.03.2009, anumite întreprinderi au avut acces la informații privind bugetele de buy-back alocate concurenților, consumul real înregistrat în cadrul campaniilor și restul de buget rămas la dispoziție.

Întreprinderile membre ale Consiliului Director C., care au discutat cadrul de derulare a campaniilor și care au avut acces la documentul sus-menționat, sunt cele 6 societăți sancționate, printre care și recurenta-reclamantă, iar mecanismul de alocare a bugetelor pentru fiecare producător, proporțional cu sumele plătite la C. privind taxa de timbru verde, coroborat cu stabilirea valorii fixe a sumelor suportate de C. la acordarea voucherului în cazul fiecărui produs comercializat prin campanii buy-back, prezintă un caracter pronunțat anticoncurențial, conform deciziei Consiliului Concurenței.

Prin sentința primei instanțe s-a reținut că societățile implicate, în perioada februarie - iunie 2009, au stabilit o condiționare între contribuția unui producător la bugetul asociației, ca urmare a încasărilor din timbrul verde care reflectă poziția respectivei campaniei pe piață și participarea sau nivelul participării acelui producător la acțiunile de schimb 1:1 și totodată, au avut acces la anumite informații.

Înalta Curte constată că societățile sancționate în baza Deciziei nr. 8/17.03.2014, au contestat în instanță legalitatea acesteia, acțiunile fiind respinse definitiv conform Deciziilor ÎCCJ nr. 1704/2019, 2526/2018, 2126/2017, 3184/2017.

În ceea ce privește criticile recurentei reclamante încadrate în dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., vizează ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii recurenta oprindu-se la teza nemotivării, susținând că instanța nu a făcut o judecată de valoare, nu și-a prezentat argumentele proprii, circumscrise cauzei.

Contrar afirmației recurentei, hotărârea este motivată, argumentarea acesteia fiind logică, clară, coerentă și în acord cu prevederile legale aplicabile contenciosului administrativ.

De principiu, un raționament logico-juridic neconvingător pot conduce la o nemotivare/motivare necorespunzătoare însă, în speță, faptul că recurenta-reclamantă nu a agreat raționamentul judecătorului fondului, nefii