ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6861/2020

Ședința publică din data de 16 decembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 29.12.2014, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea integrala a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 49 din 3 decembrie 2014 în ceea ce privește societatea reclamantă, iar în subsidiar, anularea parțială a deciziei în ceea ce o privește pe reclamantă, prin reducerea cuantumului amenzii aplicate acesteia.

Prin sentința civilă nr. 600/24.02.2016, Curtea de Apel București a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca nefondată, și a luat act că nu se solicită cheltuieli de judecată.

Prin decizia civilă nr. 3937/15.11.2018, Înalta Curte de Casație și Justiție a admis recursul declarat de reclamanta A. S.R.L împotriva sentinței civile nr. 600/24.02.2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a casat sentința recurată și a trimis cauza spre rejudecare aceleiași instanțe, dispozițiile deciziei de casare fiind în sensul examinării tuturor cererilor și argumentelor invocate de reclamantă prin acțiune.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 05.02.2019, sub nr. x/2014*.

Prin sentința civilă nr. 1870 din data de 31.05.2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 1870 din data de 31.05.2019, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., solicitând casarea în tot a sentinței recurate, în sensul admiterii acțiunii în anulare astfel cum a fost formulată, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenței nr. 49/03.12.2014, în parte, în ceea ce privește sancționarea societății și exonerarea sa de la plata amenzii aplicate iar în subsidiar anularea parțială a deciziei prin reducerea cuantumului amenzii impuse.

În susținerea motivelor de recurs, recurenta-reclamantă a susținut în esență că instanța de fond a aplicat în mod greșit dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, respectiv art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reținute în sarcina sa ca fiind o înțelegere cu caracter anticoncurențial.

În opinia recurentei-reclamante, acțiunile agențiilor media cu privire la B. puteau fi încadrate, cel mult, în categoria contravențiilor reglementate prin Legea nr. 11/1991, sub forma denigrării, întrucât corespondența avută în vedere indică discuții cu privire la comportamentul lipsit de etică al B., agențiile media comunicând potențialilor clienți informații cu privire la acest comportament.

Sub acest aspect, a invocat recurenta-reclamantă că lipsa acordului de voință înlătura aplicarea dispozițiilor legale anterior arătate, corespondența citată în decizia contestată neavând un rezultat practic, iar pentru a se putea reține existența unui acord anticoncurențial sancționabil era necesară existența unei concordanțe de voință a părților asupra obiectului anticoncurențial.

Or, în cauză, din totalul de 6 proceduri recurenta -reclamantă a fost invitată doar la două proceduri de selecție, respectiv C. și Mol și a declinat participarea pe baza unui motiv obiectiv, respectiv existența unui conflict de interese ca urmare a prestării de servicii media către competitorii direcți ai organizatorilor procedurii de selecție.

De asemenea, a arătat că acțiunile recurentei-reclamante identificate de autoritatea de concurență în contextul investigațiie nu se califică drept restricții de concurență prin obiect, întrucât din analiza contextului economic și juridic nu rezultă că acordul respectiv a fost suficient de dăunător funcționării normale a concurenței.

Lipsa unui efect nociv pentru concurență rezultă în mod evident și din Analiza pieței de media din perspectiva celor mai bune practici, bazate pe principii de eficiență economică întocmit de compania de servicii în domeniul economic PricewaterhouseCoopers ("Raportul D."), raport ce nu a fost avut în vedere de instanță în mod nejustificat și ilegal, raportul având o valoare deosebit de relevantă în analiza cazului.

În lipsa unui obiect anticoncurențial, pentru a putea decide asupra existenței unei încălcări, autoritatea de concurență trebuia să analizeze efectele practicii anticoncurențiale, în caz contrar, decizia fiind lovită de nulitate.

Chiar și în prezența analizei efectelor, concluzia privind lipsa unei încălcări a normelor de concurență se impune, întrucât agențiile media nu au discutat asupra unor practici anticoncurențiale prin fixarea de prețuri sau împărțirea de clienți. În acest context, chiar asumând ieșirea de pe piață a B., se menținea concurența între agențiile media existente pe piață.

În mod nelegal, instanța de fond a respins cererea de reducere a amenzii, aplicând greșit dispozițiile art. 53 din Legea concurenței și a instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor.

Sub acest aspect a arătat că fapta sancționată nu a avut gravitatea menționată în decizie, neluându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, respectiv lipsa unui impact negativ asupra pieței și structurii de piață, durata redusă a faptei, faptul că B. nu a fost înlăturată de pe piață, ci dimpotrivă cota sa s-a menținut în limite constante, chiar a crescut.

A mai arătat că cifra de afaceri luată în considerare la stabilirea amenzii nu este cea corectă, în sensul că nu trebuie să includă valoarea tranzacțiilor intragrup, întrucât acea valoare nu reprezintă o prezență/putere reală pe piață. În opinia recurentei-reclamante, cifra de afaceri realizată din servicii media este reprezentată exclusiv de valoarea comisioanelor, astfel că o eventuală amendă trebuia aplicată exclusiv prin raportare la acea valoare.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenței a formulat întâmpinare față de recursul recurentei-reclamante A. S.R.L. solicitând respingerea acestuia și menținerea ca legală și temeinică a sentinței nr. 1870/2019 pronunțată de Curtea de Apel București.

Răspunzând punctual criticilor formulate în recurs, intimatul-pârât a arătat, în esență că, pe baza probelor obținute pe parcursul investigației în sarcina a 11 întreprinderi printre care și recurenta-reclamantă, s-a confirmat înțelegerea având ca obiect eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de media din România a agențiilor media concurente aparținând B., probatoriul îndeplinind standardul de probă în materie anticoncurențială.

Sub acest aspect a arătat că acțiunile de boicot colectiv constituie o restricționare prin obiect a concurenței, autoritatea intimată analizând, la calificarea faptei anticoncurențiale, toți factorii considerați relevanți, respectiv: conținutul acordului, scopurile obiective ale acestuia, contextul în care s-a aplicat sau urma a fi aplicat.

Totodată, a subliniat faptul că presupusul comportament neetic al B. nu poate fi de natură a justifica acțiunile întreprinderilor sancționate, respectiv boicotul la adresa concurentului B..

Referitor la individualizarea sancțiunii, a arătat că în mod corect instanța de fond s-a raportat la cifra de afaceri totală realizată de recurenta-reclamantă, ca indicator economico-financiar, astfel cum figurează în contul de profit și pierderi din bilanțul contabil al societății.

De asemenea, la individualizarea sancțiunii s-a ținut seama de natura faptei săvârșite, dimensiunea geografică a pieței, cotele de piață cumulate ale întreprinderilor participante și de limitele stabilite în legislația secundară (între 4% și 8%), amenda reprezentând 2,4% din cifra de afaceri realizată în 2013 fiind corect stabilită.

În conformitate cu prevederile art. 486 C. proc. civ. coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 471

1

și art. 201 alin. (5) și (6) C. proc. civ., și cu dispozițiile O.U.G. nr. 80/2013, în cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs și de efectuare a comunicării actelor de procedură între părțile litigante.

Prin rezoluția din 28 mai 2020 a completului investit cu soluționarea cauzei s-a fixat termen de judecată pentru soluționarea cererii de recurs în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând legalitatea sentinței civile recurate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o acțiune în anularea deciziei nr. 49/3.12.2014, prin care intimatul-pârât Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, respectiv art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către recurenta-reclamantă, reținând participarea la o înțelegere având ca obiect restricționarea concurenței prin eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau afiliate B., aplicând recurentei-reclamante o amendă contravențională în valoare de 3.218.755 RON, reprezentând 2,40% din cifra de afaceri realizată în anul 2013.

În fapt, prin Ordinul nr. 1013/16.10.2012 al Președintelui Consiliului Concurenței, s-a declanșat o investigație având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și a prevederilor art. 101 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene de către întreprinderile active pe piața comercializării serviciilor de media din România și/sau asociații de agenții, între care și recurenta-reclamantă.

La finalizarea investigației, în urma analizei realizate, Raportul a concluzionat în sensul că întreprinderile investigate au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii, printr-o înțelegere având ca obiect eliminarea de pe piața comercializării serviciilor de media din România a agențiilor media concurente, aparținând sau fiind afiliate B..

Soluționând cauza în limitele stabilite prin decizia de casare nr. 3937/15.11.2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, instanța de fond a găsit neîntemeiate toate criticile de nelegalitate invocate, atât sub aspectul îndeplinirii condițiilor legale pentru a se reține în sarcina recurentei-reclamante fapta anticoncurențială care i se impută, cât și sub aspectul individualizării sancțiunii aplicate.

Dezlegarea dată de judecătorul fondului, inclusiv argumentele pe care se întemeiază, sunt însușite și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a normelor legale incidente situației de fapt.

Preliminar, se impune precizarea că, deși criticile recurentei-reclamante s-au întemeiat și pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 Cod procedură civilă, în dezvoltarea motivelor de recurs nu sunt prezentate argumente în acest sens, iar din dezvoltarea considerentelor sentinței recurate rezultă că solicitările recurentei-reclamante au fost analizate punctual de instanța de fond, raționamentul urmat fiind expus clar și logic.

Prin urmare, Înalta Curte va examina criticile formulate numai prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă invocând, pe de o parte aplicarea greșită a dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 101 TFUE sub aspectul încadrării juridice a faptei pretins anticoncurențiale, iar pe de altă parte aplicarea greșită a dispozițiilor art. 53 din aceeași lege sub aspectul individualizării sancțiunii aplicate.

Răspunzând punctual criticilor formulate, Înalta Curte reține că, potrivit art. 5 alin. (1) din Legea concurenței:

"(1) Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;

b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile;

c) împart piețele sau sursele de aprovizionare;

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurențial;

e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte;

g) elimină de pe piață alți concurenți, limitează sau împiedică accesul pe piață și libertatea exercitării concurenței de către alte întreprinderi, precum și înțelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă."

Potrivit art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene "Sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi, orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței comune și, în special, cele care:

(a) stabilesc, direct sau indirect, prețuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiții de tranzacționare;

(b) limitează sau controlează producția, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investițiile;

(c) împart piețele sau sursele de aprovizionare;

(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiții inegale la prestații echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurențial;

(e) condiționează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestații suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanțele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte."

Din lecturarea dispozițiilor normative anterior citate rezultă faptul că enumerarea modalităților de realizare a înțelegerilor interzise în cuprinsul acestora nu are caracter limitativ, ci exemplificativ, singurele condiții pentru a fi vorba despre existența unei înțelegeri anticoncurențiale fiind acelea care decurg din preambulul celor două articole, respectiv: existența a cel puțin două întreprinderi implicate sau a unei asociații de întreprinderi; existența unei înțelegeri între întreprinderi; înțelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, denaturarea sau împiedicarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, iar, în cazul art. 101 din TFUE, în cadrul pieței comune. Această interpretare juridică are la bază utilizarea, în ambele articole analizate, a sintagmei "în special."

Totodată, în raport de criticile formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază că este relevantă realizarea distincției dintre înțelegerile anticoncurențiale "prin obiect" și cele "prin efect".

Astfel, înțelegerile anticoncurențiale "prin obiect" sunt cele care, prin chiar natura lor, au un potențial ridicat de a produce efecte negative asupra concurenței, motiv pentru care nu este necesar să se demonstreze efectele reale ale acestora asupra pieței. În acest sens, în cauza C-209/07 [Competition Authority împotriva E. și F., paragraful 17], CJUE a precizat faptul că "distincția între încălcarea prin obiect și încălcarea prin efect rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăși natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcționare a concurenței." Prin urmare, într-o atare situație, părțile nu pot invoca faptul că nu au avut în vedere o restrângere a concurenței sau că ar fi urmărit un scop prin acordul respectiv.

În cazul înțelegerilor anticoncurențiale "prin efect" este necesar să se analizeze efectele reale produse asupra concurenței. În această privință, în jurisprudența CJUE s-a statuat faptul că "examinarea condițiilor de concurență ține seama nu numai de concurența existentă între întreprinderile deja prezente pe piața relevantă, ci și de concurența potențială pentru a se stabili dacă există posibilități reale și concrete, având în vedere structura pieței și contextul economic și juridic care îi guvernează funcționarea, ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent sau poată intra pe piața în cauză și să concureze întreprinderile existente" (hotărârea Curții din 28 februarie 1991, Delimitis, C-234/89, punctul 21).

În speță, autoritatea intimată a constatat că recurenta-reclamantă a participat la o înțelegere anticoncurențială prin obiect, respectiv stabilirea de comun acord de către întreprinderile implicate a unei strategii de eliminare de pe piață a unui concurent, situație în care, potrivit celor sus arătate, nu era necesar ca autoritatea să demonstreze efectele negative asupra concurenței.

Criticile recurentei-reclamante în sensul inexistenței acordului de voință între agențiile media nu pot fi primite, întrucât, așa cum în mod corect a reținut judecătorul fondului, în lumina jurisprudenței europene exprimate în cauza Bayer AG/Comisia (T-41/1996), se reține că noțiunea de acord este centrară pe existența concursului de voință între cel puțin două părți, forma în care se manifestă fiind nesemnificativă, atât timp cât aceasta reprezintă expresia fidelă a intenției părților.

Astfel, contrar susținerilor recurentei-reclamante, acțiunile de boicot colectiv constituie o restricționare prin obiect a concurenței, autoritatea de concurență analizând punctual conținutul acordului, scopurile obiective ale acestuia, contextul în care s-a aplicat sau urma a fi aplicat, aptitudinea acordului de a restrânge sau denatura concurența pe piața analizată.

Înalta Curte reține că, în perioada de referință, respectiv martie- octombrie 2012, între întreprinderile investigate au avut loc o serie de întâlniri și discuții, în cadrul cărora s-a conturat acordul anticoncurențial, având scopul de a pune în aplicare strategia cu ajutorul căreia să se obțină eliminarea de pe piața media a concurentului B.. În concret, direcțiile de acțiune stabilite de participanții la înțelegere, după cum acestea reies din e-mailul transmis în data de 27 martie 2012, de dl. G. (reprezentantul H. și H.), direcții confirmate de comportamentul ulterior pe piață al întreprinderilor investigate, erau următoarele:

- neparticiparea la licitațiile în care era invitat B.; pentru aceasta, părțile implicate au convenit să solicite de la organizatori lista agențiilor de media invitate, iar în cazul în care pe listă figura B., au stabilit să își coordoneze comportamentele, declinând participarea la respectiva licitație și comunicând individual organizatorului faptul că refuzul de participare se datorează prezenței B..

(ii) neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat B.;

(iii) transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor opt agenții de media participante la întâlnire, către toți clienții B., prin care "erau denunțate practicile de afaceri" folosite de acesta;

(iv) transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media prin care se solicita verificarea detaliată a relațiilor de afaceri cu B.;

În acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că e-mailul aflat în discuție este relevant și sub alt aspect, respectiv conține precizări cu privire la dimensiunea întreprinderilor concurente prezente la întâlnire raportată la întreaga piață, apreciind că agențiile de media participante însumează aproape 70% din facturările de pe piață.

În raport de situația de fapt, Înalta Curte reține că întâlnirile și discuțiile ulterioare care au avut loc între întreprinderile investigate, prezentate în mod exhaustiv de judecătorul fondului cauzei, demonstrează faptul că pe piața media s-a realizat o înțelegere anticoncurențială prin care întreprinderile implicate au aderat la un plan comun care denatura comportamentul lor individual și independent pe piață, prin stabilirea unor direcții de acțiune comune îndreptate împotriva B., autoritatea de concurență probând faptul că recurenta a pus în practică comportamentul comun agreat la cel puțin o licitație (C.).

Ca atare, odată dovedit obiectul anticoncurențial al înțelegerii, nu prezintă relevanță numărul licitațiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat de întreprinderile implicate și nici la câte licitații a refuzat să participe fiecare dintre părțile implicate. Mai mult decât atât, neimplicarea recurentei în anumite discuții punctuale care au avut loc nu s-a datorat faptului că nu a aderat la înțelegere, ci împrejurării că nu a figurat pe lista agențiilor invitate de către client.

Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că în mod justificat prima instanță a reținut faptul că acțiunile întreprinderilor investigate, printre care și I., demonstrează că reprezentanții acestora au propus soluții pentru eliminarea concurentului B., și-au exprimat acordul cu privire la coordonarea comportamentelor pe piața media pentru a-și atinge scopul urmărit și s-au comportat conform celor stabilite, punând, astfel, în practică înțelegerea realizată.

Totodată, corespondența purtată între întreprinderile investigate dovedește conștientizarea de către reprezentanții întreprinderilor a posibilelor implicații anticoncurențiale ale comportamentului vizat de înțelegere, dar și faptul că aceștia erau dispuși să-și asume riscurile care puteau decurge din comportamentul adoptat, în scopul de a contracara consolidarea poziției pe piața de media a B..

În acest context, susținerile recurentei-reclamante în sensul că nu a existat o încălcare prin obiect a normelor de concurență sunt nefondate, în condițiile în care planul general agreat de părțile implicate în înțelegere, printre care și recurenta, era de natură să limiteze independența decizională a acestora, stabilind un comportament coordonat de boicotare a licitațiilor organizate de clienți la care era invitat și B., fără a se putea reține o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament.

Sub acest aspect, în acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că decizia contestată analizează scopul obiectiv al acordului anticoncurențial, de natură a determina un grad ridicat de nocivitate asupra concurenței, suficient pentru a reține restricționarea prin obiect (pentru care examinarea efectelor nu mai era necesară).

Astfel, neparticiparea la licitații decisă în comun de către o parte semnificativă din piață (70%), echivalează cu eliminarea concurenței între agențiile parte la înțelegere la toate licitațiile la care s-a implementat înțelegerea, ceea ce constituie o afectare importantă a condițiilor de piață.

Prin acest comportament, părțile implicate și-au asumat, pe termen scurt, nerealizarea unor venituri prin neparticiparea la anumite licitații, având însă perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propriu să câștige mai mult, atât prin câștigarea de noi clienți de la B., cât și prin creșterea prețurilor menținerea lor la un nivel ridicat.

Prin urmare, susținerile recurentei-reclamante în sensul inexistenței unui efect nociv pentru concurență, invocând analiza din raportul D. sunt nefondate întrucât acest gen de comportament decis de o parte semnificativă din piață are, în mod evident, aptitudinea de a determina cel puțin pentru o parte dintre clienții organizatori de licitații să nu mai invite concurentul boicotat, cu atât mai mult cu cât participarea condiționată la licitații de neinvitarea sau excluderea concurentului B. a fost dublată de o campanie publică negativă la adresa respectivului concurent a cărui eliminare era vizată.

În ceea ce privește calificarea acțiunilor de boicot ca fiind înțelegeri prin obiect, Înalta Curte reține că prezintă relevanță Orientările cu privire la restricționarea concurenței prin obiect existente la nivelul Comisiei Europene în cuprinsul cărora se menționează că acordurile de boicot colectiv apar atunci când un grup de concurenți se înțeleg să excludă de pe piață un concurent actual sau potențial, practica constituind o restricționare prin obiect a concurenței.

Așa fiind, în mod corect, în deplină conformitate cu prevederile legale și practica europeană, instanța de fond a constatat că sunt îndeplinite condițiile necesare pentru ca fapta săvârșită de recurenta-reclamantă să fie calificată ca fiind anticoncurențială, prin obiect.

Referitor la susținerile recurentei-reclamante vizând pretinsa practică a autorității de concurență, contrară celei adoptată în cauza de față, Înalta Curte reține că, în mod corect judecătorul fondului a argumentat că fiecare caz se analizează în funcție de circumstanțele specifice, iar faptul că într-un caz anterior de boicot colectiv generat de circumstanțe justificative diferite de cele din prezenta cauză, s-a decis neintervenția autorității de concurență nu poate fi invocat în susținerea unor așteptări legitime.

În acest context se impune precizarea că, argumente similare în sensul existenței înțelegerii anticoncurențiale prin obiect se regăsesc în jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, respectiv în cuprinsul deciziei 3989/2018 și deciziei nr. 4021/2018 pronunțate în dosare având ca obiect contestații împotriva aceleiași decizii a Consiliului Concurenței nr. 49/3.12.2014 contestată și în prezenta cauză.

Criticile care vizează individualizarea sancțiunii, atât din perspectiva aplicării principiului proporționalității, cât și sub aspectul cifrei de afaceri luată în considerare le stabilirea amenzii sunt apreciate, de asemenea, ca nefondate.

Referitor la individualizarea sancțiunii, Înalta Curte reține că, potrivit Instrucțiunilor de individualizare a sancțiunilor, cuantumul amenzii pentru săvârșirea faptelor anticoncurențiale se determină în raport de gravitatea și durata faptei.

În speță, în mod corect instanța de fond a reținut că încălcarea reprezintă o faptă de gravitate mare, întrucât se încadrează în categoria restricționărilor pe orizontală de tipul cartelurilor care a acoperit întregul teritoriu național, fiind încheiată între întreprinderi care totalizează peste 70% din piață.

Din punct de vedere al duratei, fapta se înscrie în categoria încălcărilor de durată redusă, mai puțin de un an.

Luând în considerare toate împrejurările relevante ale cazului și, având în vedere că legislația secundară prevede pentru faptele de gravitate mare un cuantum preconizat între 4 - 8%, autoritatea de concurență a determinat nivelul de bază al amenzii la 4% din cifra de afaceri.

Contrar susținerilor recurentei-reclamante în sensul că nu au fost reținute circumstanțe atenuante, Înalta Curte constată că pentru toate întreprinderile investigate au fost reținute 4 circumstanțe atenuante, respectiv:

- existența și implementarea unui program de asigurare a conformității cu legislația în domeniul concurenței - nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- caracterul de noutate al tipului de încălcare, fiind primul caz în care Consiliul Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței prin acțiuni colective, în scopul eliminării unui concurent - nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- inițierea și participarea la acțiuni de elaborare și promovare a unui ghid de bune practici care să contribuie la îmbunătățirea și transparentizarea mecanismelor de funcționare a pieței media - nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- colaborarea în mod efectiv și pe deplin cu Consiliul Concurenței pe parcursul procedurii de investigație; în funcție de gradul concret de colaborare și de situația de fapt particulară a fiecărei întreprinderi - nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu un procent cuprins între 5% și 10%;

Dacă pentru primele 3 circumstanțe nivelul de bază a fost diminuat cu același procent, în cazul acestei ultime circumstanțe reținute, nivelul de bază a fost diminuat cu un procent diferit, pentru fiecare întreprindere în parte, în funcție de gradul concret de colaborare și de situația de fapt particulară a fiecăreia, în cazul recurentei-reclamante rezultând în final un procent de 2,4% din cifra de afaceri totală din anul 2013, respectiv o amendă de 3.218.755 de RON.

În ceea ce privește dezlegarea dată de instanța de fond cererii recurentei-reclamante de aplicare a unor circumstanțe atenuante suplimentare, Înalta Curte constată că, în mod corect, instanța de fond a respins cererea reținând că împrejurările invocate de recurenta-reclamantă reprezintă circumstanțe atenuante.

Astfel, lipsa unor efecte negative pe piață, invocată de recurenta-reclamantă nu reprezintă o circumstanță atenuantă în condițiile în care fapta a fost calificată ca reprezentând restricționare a concurenței prin obiect, iar înțelegerea a produs efecte negative pe piață, participarea concurentului B. fiind limitată.

În mod corect, prima instanță a considerat că nu reprezintă o circumstanță atenuantă împrejurarea că întreprinderea a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurență a intervenit.

Potrivit prevederilor Cap. III pct. C alin. (1) lit. a) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor, nominalizate de prima instanță, această situație nu se reține ca circumstanță atenuantă în cazul înțelegerilor secrete de tip cartel, cum este cea din speța de față.

În plus, în mod justificat s-a apreciat atât de către autoritatea intimata cât și de prima instanță că nu se poate reține existența unui rol limitat, pasiv al societății recurente.

Astfel, la pct. 447 din Decizia contestată s-a arătat faptul că, în cazul de față, nicio întreprindere implicată nu a avut un rol pasiv. Din contră, actele existente la dosar probează implicarea activă a întreprinderilor investigate în săvârșirea faptei anticoncurențiale, în condițiile în care toate întreprinderile au participat la întâlnirile la care s-a discutat despre eliminarea concurentului B. și și-au exprimat opinii în legătură cu acțiunile ce urmau a fi desfășurate.

Nu poate fi reținută drept circumstanță atenuantă nici recunoașterea faptei sub latura obiectivă (respectiv desfășurarea evenimentelor), în condițiile în care fapta nu a fost recunoscută sub aspectul laturii subiective.

Or, potrivit Legii concurenței, în cazul contravențiilor prevăzute la art. 53 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dacă după primirea raportului de investigație și exercitarea dreptului de acces la dosar, în condițiile art. 43 din aceeași lege sau în cadrul audierilor, întreprinderea recunoaște, în mod expres, săvârșirea faptei anticoncurențiale și, acolo unde este cazul, propune remedii care duc la înlăturarea cauzelor încălcării, acest fapt va fi reținut drept circumstanță atenuantă specială sunt forma colaborării în cadrul procedurii administrative și va determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% și 30% din nivelul de bază determinat, potrivit instrucțiunilor, adoptate potrivit prevederilor alin. (1), inclusiv când acesta este stabilit la minimul prevăzut de lege.

După cum s-a arătat anterior, nici în faza administrativă și nici în cea judiciară, recurenta-reclamantă nu a recunoscut expres și complet săvârșirea faptei anticoncurențiale pentru care a fost aplicată amenda contestată.

În fine, nefondate sunt și criticile referitoare la cifra de afaceri în funcție de care se determină amenda contravențională care, în opinia recurentei, este reprezentată de veniturile efectiv realizate, iar nu de totalitatea încasărilor.

În acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că, potrivit dispozițiilor legale incidente, la stabilirea amenzii aplicabile unei înțelegeri anticoncurențiale, dispozițiile legale nu disting în funcție de condițiile specifice ale serviciului prestat, ci se referă la cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Astfel, potrivit art. 53 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 "Constituie contravenții și se sancționează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționări următoarele fapte, săvârșite cu intenție sau din neglijență de întreprinderi sau de asociații de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 și 6 din prezenta lege, precum și a prevederilor art. 101 și 102 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (…)".

De asemenea, legislația secundară adoptată în executarea legii sus menționate, reprezentată de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor prevede la pct. 2 al Capitolului II lit. A) următoarele "ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravențiilor prevăzute la art. 51 (actualul art. 53) din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancționării, determinată conform reglementarilor fiscale în vigoare."

Susținerile recurentei-reclamante referitoare la reducerea din totalul cifrei de afaceri a valorii tranzacțiilor intra-grup în raport de Instrucțiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcționare deplină și cifră de afaceri nu pot fi primite, întrucât potrivit prevederilor art. 14 din Legea nr. 21/1996 acestea se aplică doar în materia concentrărilor economice, iar nu în materia practicilor anticoncurențiale.

Fiind de strictă interpretare, respectivele dispoziții care vizează faptele de concentrare economică nu sunt incidente în cauza de față.

Așadar, amenda contravențională a fost determinată în mod corect, prin raportare la cifra de afaceri totală, stabilită în legislația primară și secundară incidentă în cauză, autoritatea de concurență neavând temei juridic pentru ajustarea cifrei de afaceri și luarea în considerare doar a sumelor reprezentând comisioanele pe care le încasează recurenta-reclamantă.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte de Casație și Justiție va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 1870 din 31 mai 2019, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 1870 din 31 mai 2019, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 decembrie 2020.