ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3914/2020

Ședința publică din data de 27 iulie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu Consiliul Concurentei, în principal, anularea în totalitate a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 53/10.08.2016 ca nelegală și netemeinică, cu consecința înlocuirii sancțiunii amenzii aplicate cu sancțiunea avertismentului, conform art. 7 alin. (2) și (3) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, iar în subsidiar, anularea parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 53/10.08.2016, în sensul constatării nelegalității cuantumului amenzii aplicate și, subsecvent, reindividualizarea sancțiunii cu amendă aplicată, prin reducerea acesteia la cuantumul de 0,2% din cifra de afaceri a acesteia pe anul 2015.

Prin sentința civilă nr. 3681 din data de 13 octombrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII - a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 3681 din data de 13 octombrie 2017 a Curții de

Apel București, secția a VIII -a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

Solicită, în principal, anularea în totalitate a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 53/10.08.2016, ca nelegală și netemeinică, cu consecința înlocuirii sancțiunii amenzii aplicate cu sancțiunea avertismentului, conform art. 7 alin. (2) și (3) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor.

În subsidiar, solicită anularea parțială a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 53/10.08.2016 în sensul constatării nelegalității cuantumului amenzii aplicate și, subsecvent, reindividualizarea sancțiunii cu amendă aplicată prin reducerea acesteia la cuantumul de 0,2% din cifra de afaceri a recurentei pe anul 2015, cu cheltuieli de judecată.

Referitor la motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., trebuie observat că sentința civilă nr. 3681/2017 a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât nu cuprinde motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, și cu atât mai puțin motivele pentru care s-au admis, respectiv cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Din moment ce în motivarea sa, Curtea nu face altceva decât să redea în mod fidel considerentele și apărările formulate de către intimată prin înscrisurile depuse la dosarul cauzei, fără însă a prezenta de o manieră convingătoare raționamentul juridic în baza căruia a înlăturat argumentele aduse de reclamantă cu privire la incidența principiului proporționalității în ceea ce privește aplicarea sancțiunii avertismentului, este cât se poate de clar că hotărârea pronunțată nu creează transparență asupra silogismului judiciar care trebuie să explice și să justifice dispozitivul, controlul judiciar fiind astfel mult îngreunat.

În egală măsură, nu poate fi trecut cu vederea faptul că instanța a omis să precizeze care sunt motivele pentru care nu împărtășește opiniile jurisprudențiale potrivit cărora sancțiunea avertismentului poate fi dispusă în ipoteza în care fapta imputată este una de gravitate redusă, cu toate că reclamanta a făcut referire în repetate rânduri la o serie de decizii de speță relevante în materie.

Cu toate că în mod corect a reținut instanța fondului faptul că sancțiunea avertismentului se poate aplica si în cazul în care actul normativ de stabilire și sancționare al contravenției, în speță Legea nr. 21/1996, nu prevede această sancțiune, apreciază a fi vădit nefondate statuările instanței potrivit cărora avertismentul nu se poate dispune în prezentul litigiu, pe motiv că fapta sancționabilă reținută nu este una de gravitate redusă.

Contrar acestei aserțiuni, însăși instanța a reținut anterior faptul că gravitatea faptelor anticoncurențiale stabilite în sarcina reclamantei ar fi una mică, aspect pe care dealtfel nici nu ar fi putut să îl conteste raportat la concluziile Consiliului Concurenței efectuate odată cu individualizarea sancțiunilor aplicate.

În această ordine de idei, se impune a se observa că, în conformitate cu Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 53 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului.

Actul normativ citat supra, prevede în funcție de gravitatea încălcării, trei categorii de fapte, respectiv fapte de gravitate mică, fapte de gravitate medie, și fapte de gravitate mare. Strict în ceea ce privește faptele de gravitate mică, legiuitorul a reținut că în această categorie se încadrează, în general, restricționările pe verticală, cu un impact redus asupra pieței sau care afectează o parte limitată a acesteia.

Or, din moment ce fapta anticoncurențială pentru care a fost sancționată cu amendă a fost calificată drept una de gravitate mică, consideră a fi vădit nelegală și netemeinică soluția instanței de fond prin care s-a respins petitul de înlocuire a sancțiunii amenzii aplicate reclamantei cu sancțiunea avertismentului, hotărârea pronunțată fiind dispusă pe de o parte ca urmare a interpretării eronate a stării de fapt expuse în litigiul pendinte, și pe de altă parte prin aplicarea greșită a normelor de drept național și european incidente.

În sprijinul acestei afirmații, face trimitere la considerentele reținute de Înalta Curte de Casație si Justiție in Decizia nr. 4503 din 26 nov. 2014, potrivit cărora:

"Având în vedere că legea-cadru a contravențiilor prevede avertismentul ca sancțiune cu aplicabilitate generală, în absența unor prevederi exprese în Legea concurenței care să interzică aplicarea unei astfel de sancțiuni, de lege lata nu se poate susține că sancțiunea avertismentului nu ar avea aplicabilitate și în privința contravențiilor prevăzute de Legea nr. 21/1996.

Această sancțiune ar putea fi aplicată însă doar în cazul unor încălcări de gravitate redusă, astfel cum sunt acestea definite de Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor (Cap. 2 pct. B) și doar pentru întreprinderi față de care nu s-ar reține niciuna dintre circumstanțele agravante prevăzute în aceleași Instrucțiuni (Cap. 3 lit. b): să nu se afle în situația de recidivă, să fi încetat practica anticoncurențială cel mai târziu la momentul începerii investigației Consiliului Concurenței, să nu fi refuzat cooperarea cu Consiliul pe parcursul investigației, să nu fi obstrucționat în vreun fel investigația, să nu fi fost inițiatoare a practicii interzise sancționate).,,

Analiza tuturor acestor criterii de acordare a avertismentului enunțate în Decizia nr. 4503 din 26 nov. 2014 a instanței supreme, conduce la concluzia că, în situația concretă dedusă judecății, reclamanta îndeplinea cerințele respective, atât raportat la declarațiile proprii date în cursul investigației desfășurate în fața Consiliului Concurenței, cât și raportat la starea de fapt reținută de către intimată în cuprinsul Deciziei atacate.

Cu referire la acest din urmă aspect, arată că:

- "Fapta săvârșită de A. prin înțelegerea anticoncurențială încheiată cu furnizorul B. a fost calificată ca faptă de gravitate mică" - pag. 13 întâmpinare;

- "în cazul A. nivelul de baza al amenzii a fost diminuat cu 45% prin reținerea a trei circumstanțe atenuante, nefiind reținute circumstanțe agravante."

Referitor la proporționalitatea aplicării sancțiunii avertismentului:

Reclamanta a solicitat aplicarea sancțiunii avertismentului atât în baza dispozițiilor art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, cât și prin raportare la principiul proporționalității. drept pentru care apare că vădit nelegală soluția Curții conform căreia:

"invocarea principiului proporționalității nu poate duce la aplicarea sancțiunii avertismentului, aceasta reflectându-se însă în modul de individualizare a sancțiunii sub aspectul determinării cuantumului amenzii...Curtea va analiza modalitatea de aplicare a acestui principiu cu ocazia analizei capătului de cerere subsidiar".

Principiul proporționalității, ca principiu de bază în materia sancționării faptelor anticoncurențiale, a fost permanent pus în aplicare de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene, întrucât în viziunea instanței supranaționale "pedeapsa nu este justificată exclusiv prin caracterul de descurajare viitoare a comportamentelor anticoncurențiale, ci mai ales deoarece o persoană care încalcă legea trebuie să plătească proporțional cu prejudiciul provocat'".

Într-o altă cauză similară, CJUE a statuat că: "acolo unde există mai multe măsuri considerate corespunzătoare, trebuie să se apeleze la cea mai puțin oneroasă, iar dezavantajele nu trebuie să fie disproporționate cu scopul urmărit."

Pornind de la dezideratul potrivit căruia sancțiunea trebuie să fie proporțională cu gravitatea faptei imputate, astfel cum reiese din considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțate în cauza nr. C-681/11: "Autoritățile naționale de concurență pot decide în mod excepțional să nu aplice o amendă chiar dacă o întreprindere a încălcat în mod intenționat sau din neglijență articolul 101 TFUE. Această situație se poate regăsi în special atunci când un principiu general al dreptului Uniunii, precum principiul protecției încrederii legitime, se opune aplicării unei amenzi (paragraful 40).,,

S-a reținut că autoritățile naționale au posibilitatea să nu aplice sancțiunea amenzii doar în situații excepționale, însă, în același context (a se vedea în acest sens parag. 488-50) instanța supranațională a statuat că, în măsura în care contravenientul cooperează cu autoritatea care aplică sancțiuni în materia concurenței, facilitează descoperirea faptei și depune toate diligentele necesare în vederea încetării sau înlăturării efectelor produse în urma încălcării normelor din materia concurenței, autoritatea națională poate decide să nu aplice sancțiunea amenzii.

În cazul faptei imputate reclamantei, aplicarea principiului proporționalității impune ca sancțiunea dispusă în sarcina S.C. A. S.R.L. să fie corespunzătoare raportat la elementele ce descriu gravitatea încălcării, urmările produse, și circumstanțele săvârșirii faptei și ale contravenientului.

Pe de altă parte, nu trebuie pierdut din vedere faptul că însuși legiuitorul a înțeles să nu excludă aplicabilitatea art. 7 din O.G. nr. 2/2001 cu privire la faptele anticoncurentiale sancționate în Legea nr. 21/1996, în cuprinsul aceleiași legi fiind inserate inclusiv condițiile si criteriile de aplicare ale unei politici de clemență fată de contravenienți, care pot conduce până într-acolo încât persoana investigată să fie absolvită de răspunderea pecuniară.

În continuare, instanța a statuat că, nu pot fi luate în considerare apărările formulate cu privire la imposibilitatea negocierii conținutului contractului de distribuție, întrucât producătorul B. nu ar fi semnat astfel de clauze cu toți distribuitorii activi de pe teritoriul României.

Contrar acestei aserțiuni, Consiliul a reținut faptul că în speța analizată B. a avut rolul de inițiator, această întreprindere fiind cea care a propus varianta de contract care conținea clauzele de stabilire a prețului de vânzare către clientul final.

Prin urmare, contractele de distribuție din perioada respectivă pot fi calificate drept veritabile contracte de adeziune, întrucât furnizorul era cel care stabilea de o manieră abstractă și generală clauzele contractelor de distribuție, opțiunea distribuitorilor fiind redusă la a semna sau nu contractul respectiv, fără însă a dispune de posibilitatea de a stabili conținutul efectiv al contractului.

Că distribuitorii supuși investigației nu au avut posibilitatea de a negocia clauza contractuală aflată în strânsă legătură cu obiectul investigației reiese inclusiv din împrejurarea că, în acele situații în care au fost totuși posibile negocieri cu privire la clauzele contractului, acestea au vizat strict negocierea termenelor de plată, a condițiilor de livrare, respectiv a limitei de credit.

În atare condiții, apare că vădit neîntemeiată concluzia potrivit căreia reclamanta ar fi avut posibilitatea de a negocia clauzele contractului de distribuție încheiat cu B., aceasta fiind contrazisă de constatările cuprinse în cadrul Deciziei Consiliului Concurenței mai sus citate, din cuprinsul cărora reiese fără echivoc că nu a fost posibilă negocierea clauzei aflată în legătură cu obiectul investigației.

Referitor la caracterul nelegal al soluției de respingere a petitului subsidiar prin care a solicitat anularea parțială a Deciziei nr. 53/2016, în sensul reducerii sancțiunii amenzii aplicate la cuantumul de 0,2%.

Reclamanta recurentă a criticat atât modalitatea arbitrară de stabilire globală a aceluiași procent de 0,9% (nivel de bază) pentru toți cei 25 de distribuitori investigați, cât și împrejurarea potrivit căreia, în favoarea sa nu au fost reținute o serie de circumstanțe atenuante de care a înțeles să se prevaleze.

În ceea ce privește criticile aduse cu privire la modalitatea arbitrară de stabilire a aceluiași procent de 0,9% (nivel de bază) pentru toți cei 25 de distribuitori investigați,stabilirea unui procent de gravitate unic tuturor distribuitorilor B. golește de conținut principiul proporționalității si caracterul disuasiv al sancțiunii, și nu are la bază niciun fundament juridic.

În egală măsură, procentul aferent gravității faptei imputate fiecărui actor economic în parte trebuie să se circumscrie normelor din Instrucțiunile de individualizare, atrăgând așadar o individualizare concretă a sancțiunii, pentru fiecare situație în parte, și nu una aplicată în bloc.

Ca atare, conform cap. II lit. A) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 53 din Legea concurenței nr. 21/1996, nivelul de bază se stabilește potrivit formulei x gravitate + y durată.

Pentru a determina în mod corespunzător acest nivel, este imperios necesar a se stabili atât gravitatea încălcării, cât și durata acestei încălcări, ambele aspecte fiind deopotrivă relevante în scopul stabilirii corecte a nivelului de bază.

În ceea ce privește stabilirea nivelului de bază în funcție de gravitatea faptei, s-a rețiunut că faptele sunt de gravitate mică, sens în care intimata a fixat conform cap. II pct. B din Instrucțiuni, un procent unic aplicabil tuturor celor 25 de operatori investigați, situat în intervalul [0,6%, 2%] din cifra de afaceri a contravenientului-"pentru distribuitorii B. cuantumul decis este de 0,9% din cifra de afaceri totală a fiecăruia".

Nicăieri în cuprinsul deciziei respective nu a fost explicitat algoritmul avut în vedere la stabilirea aceluiași procent vis-a-vis de toți actorii economici investigați, și nici criteriile pe baza cărora a fost ales cuantumul de 0,9%.

Fără a nega dreptul Consiliului de a alege nivelul de bază în limitele marjei de apeciere mai sus indicată, acesta trebuia justificat prin raportare la toate elementele și împrejurările relevante ale cazului.

Pe de altă parte, potrivit pct. 1 și 2 ale Cap. II lit. B) din Instrucțiuni, "în evaluarea gravității încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piață, atunci când acesta poate fi măsurat, probabilitatea ca o operațiune de concentrare economică să fi fost interzisă dacă ar fi fost notificată."

Că intimata nu era ținută la a stabili același nivel de bază al sancțiunii pentru toți actorii economici investigați reiese inclusiv din lecturarea pct. c din cap. II lit. B) al Instrucțiunilor, potrivit căruia: "în determinarea nivelului de bază în funcție de gravitate. Consiliul Concurenței va urma principiile de individualizare prevăzute anterior, având posibilitatea de a aplica un cuantum diferit de cuantumul preconizat pentru categoria de gravitate reținută în ceea ce privește fapta constatată, în funcție de elementele prevăzute la pct. 5, 6 și 7 de mai jos sau de elemente de aceeași natură, precizând, în fiecare caz în care are loc o derogare de la regulile de mai sus, motivele pe care aceasta se bazează."

La pct. 5, 6 și 7 se identifică elemente precum capacitatea economică efectivă a autorilor încălcării de a produce o pagubă importantă celorlalte întreprinderi și mai ales consumatorilor, și respectiv dimensiunea întreprinderilor, apreciindu-se că întreprinderile de mari dimensiuni dispun de obicei de cunoștințe și infrastructuri juridice și economice care le permit să aprecieze mai ușor caracterul contravențional.

Sub aspectul duratei încălcării, astfel cum reiese din tabelele care se regăsesc la filele x din Decizia nr. 53/10.08.2016, durata încălcării în relația întreprinderii B. cu fiecare distribuitor în parte, a variat de la caz la caz, de la 7 luni la 7 ani și 6 luni.

În concret, recurenta s-a încadrat în categoria încălcărilor de scurtă durată, motiv pentru care, spre deosebire de tratamentul aplicat celorlalți contravenienți investigați, nu i s-a adăugat un cuantum adițional la amendă.

In ceea ce privește soluția de respingere a capătului de cerere vizând reindividualizarea sancțiunii prin aplicarea circumstanțelor atenuante invocate în fața instanței fondului:

Potrivit cap. II pct. C lit. a) din Instrucțiunile de individualizare, "nivelul de bază al amenzii va fi redus atunci când Consiliul Concurenței constată că întreprinderea implicată furnizează dovezi că a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurență a intervenit."

Cu toate că a indicat atât în scris cât și oral (în cadrul audierilor desfășurate în fața Consiliului Concurenței) incidența atenuantei de la lit. a), intimata a refuzat să ia act de aceasta, soluție pe deplin însușită de către instanța fondului în hotărârea pronunțată.

În mod greșit s-a reținut de către Curte că recurenta nu ar fi furnizat documente contabile relevante, câtă vreme a prezentat instanței fondului facturi de intrare și facturi de ieșire pentru produsele achiziționate de la societate B., din consultarea cărora reiese în mod neîndoielnic că bunurile procurate au fost vândute la prețuri distincte față de cele de achiziție.

Amintește în acest sens că Facturile x au fost anexate cererii de chemare în judecată, și puteau fi consultate de la dosarul cauzei, însă instanța nu le-a luat în considerare la momentul pronunțării sentinței recurate.

Mai mult decât atât, pentru a demonstra faptul că nu a vândut ușile achiziționate la un preț anume fixat de către distribuitorul B., a explicitat printr-o serie de scripte depuse la dosar, faptul că pentru unele produse prețul de revânzare a suportat un adaos comercial de 25%, sau chiar de 141% față de prețul inițial de achiziționare, ceea ce din punctul său de vedere reflecta în mod clar negocierile efectiv purtate cu consumatorul final, precum și libertatea de a stabili propriile prețuri la revânzare.

În plus față de aceste aspecte, în perioada 31.10.2007-30.05.2008, prețurile practicate la revânzarea produselor similare achiziționate de la alți furnizori relevanți de pe piața producției și comercializării ușilor de interior, în speță de la furnizorul S.C. C. S.R.L., au fost constante și nu au diferit față de cele aplicate în cazul ușilor procurate de la furnizorul S.C. D. S.R.L..

De asemenea, în mod complet nejustificat au fost înlăturate apărările formulate cu privire la imposibilitatea obiectivă a de a prezenta cataloagele de produse B. din perioada 2007-2008.

Deși conținutul clauzei de la pct. V.2. din Contract prevedea că reclamanta ae fi obligată să folosească un preț uniform în detaliu pentru produsele B., publicat de furnizor în actuala ofertă existentă pe piața romanească, în realitate nu au existat anexe la contractul încheiat între părți care să conțină liste ale preturilor de achiziție, si cu atât mai puțin nu ne-au fost furnizate "spre orientare" cataloage sau oferte comerciale provenind de la furnizor.

Chiar și în ipoteza în care cataloagele respective ar fi intrat în posesia sa, potrivit punctului III art. 3 din Contract, toate cataloagele și ofertele publicate de B. și disponibile pe piață nu vor include prețuri, drept pentru care acestea nu ar fi prezentat relevanță în dovedirea apărărilor formulate.

În al doilea rând, referitor la concluzia potrivit căreia reclamanta nu ar fi putut beneficia de reducerea sancțiunii nici ca urmare a faptului că a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea a intervenit, aceasta nu este susținută de niciun fundament legal, și se impune a fi înlăturată ca neîntemeiată.

Recurenta a încetat încălcarea chiar înainte de intervenția Consiliului Concurentei, aspect care transpare din consultarea actelor trimise investigatorului raportor, potrivit cărora la momentul demarării investigației, mai exact la nivelul anului 2011, în contractul de distribuție încheiat cu B. nu mai figura clauza nelegală de la pct. V.2. Cu toate acestea, singura entitate în beneficiul căreia s-a reținut atenuanta a fost societatea E. care, în consecință a beneficiat de reducerea aferentă de 10%.

În această ordine de idei, este complet nejustificat ca această atenuantă să profite în mod exclusiv companiilor care au încălcat normele concurențiale în anul 2011, când au fost notificate de Consiliu, și nu și reclamantei, care a încetat încă înainte de acest moment să încalce aceleași norme.

În ceea ce privește solicitările reclamantei cu privire la acordarea beneficiului recunoașterii încălcării, prevăzut la capitolul V din cuprinsul Instrucțiunilor de individualizare, acestea au fost respinse în mod nelegal de către instanță.

Unicul motiv de care instanța s-a prevalat la momentul pronunțării soluției de respingere a acordării beneficiului recunoașterii încălcării, este în esență acela potrivit căruia nimeni nu se poate scuza invocând necunoașterea legii.

Acest principiu se impune însă a cunoaște anumite limitări, sub nicio formă neputând fi aplicat în mod discreționar și abuziv. În acest context, pentru a putea fi respectată de destinatarii săi, legea trebuie să îndeplinească anumite cerințe de precizie, claritate și previzibilitate, astfel încât aceștia din urmă să își poată adapta în mod corespunzător conduita în funcție de prevederile sale.

În egală măsură, obligativitatea respectării legii implică totodată obligația pozitivă a legiuitorului de a reglementa prin texte clare și precise, claritatea legii fiind apreciată în lumina experienței juridice normale, iar norma trebuie să fie previzibilă și accesibilă. în acest context, cerința previzibilitătii presupune ca norma juridică să fie enunțată cu suficientă precizie, pentru a permite celui căruia i se adresează să poată să prevadă, într-o măsură rezonabilă fată de circumstanțele speței, consecințele la care ar conduce aplicarea acesteia.

Modul de calcul al sancțiunii amenzii este următorul:

- " Nivelul de bază al amenzii, obținut prin însumarea cuantumurilor stabilite pentru gravitate (0.6%) și durată (17.5% din cuantumul determinat pe baza gravității faptei), este de 0,705% (0,6% + 17,5% * 0,6%); din acesta se deduc cele 2 circumstanțe atenuante recunoscute de Consiliul Concurenței de 10% fiecare din nivelul de bază, reieșind un total de 0,585%. în acest context, aplicând nivelul determinat la cifra de afaceri totală a părții reclamate din anul 2014 rezultă o amendă în cuantum de 129.217 RON"

Așadar, doar după stabilirea nivelului de bază se poate aplica diminuarea sancțiunii ca urmare a reținerii circumstanțelor atenuante și a circumstanței privind recunoașterea, conform dispozițiilor art. 57 alin. (2) și (3) din Legea concurenței.

În concret, recurenta a declarat prin Memoriul de recunoaștere înaintat Consiliului Concurenței, că este dispusă a accepta o amendă în cuantum de 0,2% din cifra de afaceri pe anul 2015, rezultat la care a ajuns prin operațiunea aritmetică de scădere din nivelul de bază de 0,9% a sumei tuturor atenuantelor prevăzute în Instrucțiuni.

Împrejurarea potrivit căreia maximul pe care l-a precizat că l-ar putea achita nu coincide cu cel preconizat de Consiliu este pur arbitrară în condițiile în care reclamanta nu putea prevedea un cuantum care nu este sub nicio formă previzibil (în sensul în care acesta nu putea fi calculat printr-o operațiune aritmetică luând în calcul circumstanțele atenuante).

Nu în ultimul rând, soluția vădit prejudiciabilă de a nu beneficia de diminuarea sancțiunii ca urmare a recunoașterii, pe motiv că nu a prevăzut la ce s-a gândit autoritatea când a calculat sancțiunea, încalcă totodată principiul legalității pedepsei și principiul proporționalității, în condițiile în care acest calcul nu este grefat decât în parte pe normele legale scrise

În ceea ce privește critica formulată referitor la cuantumul greșit al amenzii, trebuie observat faptul că, între textele de lege invocate de instanța fondului în sprijinul soluției de respingere a apărărilor formulate și împrejurarea efectiv adusă în discuție de către reclamantă, nu poate fi stabilită vreo legătură, întrucât normele juridice invocate de Curte, în speță art. 101 din Tratat și art. 55 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996, nu oferă o dezlegare efectivă a pretențiilor reclamantei, de a se reanaliza corectitudinea stabilirii cuantumului amenzii.

Cu toate acestea, dovada caracterului nelegal și arbitrar al amenzii aplicate rezultă cu certitudine din cuantumul greșit al amenzii care i s-a aplicat prin Decizia nr. 53/2016, întrucât printr-un calcul simplu de deducere a circumstanțelor atenuante reținute efectiv în beneficiul său (par. 926 pg. 204 -205) din nivelul de bază de 0,9% rezultatul este de 0,45%, și nicidecum de 0,5% cum în mod greșit a stabilit Consiliul.

Simpla existență a unui calcul matematic greșit în condițiile în care este vorba de stabilirea și aplicarea unei amenzi de un cuantum foarte mare, duce în mod evident, la aplicarea unei sancțiuni nelegale, motiv pentru care și din această perspectivă sentința se impune a fi casată, întrucât a fost pronunțată cu încălcarea normelor legale naționale și europene incidente.

Intimatul Consiliul Concurenței a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului formulat de către S.C. A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 3681/13.10.2017, ca nefondat.

În fapt, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 717/14.09.2011, s-a dispus declanșarea unei investigații din oficiu având ca obiect încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 și ale art. 101 din TFUE, de către S.C. D. S.R.L. și distribuitorii săi pe piața distribuției de uși de interior și metalice.

Printre cele 25 de contracte analizate de către Consiliu, s-a aflat și Contractul de distribuție de uși încheiat între D. și recurenta reclamantă, cu nr. x/24.10.201,7 care, la punctul V.2, conținea o clauză potrivit căreia:

"distribuitorul este obligat a folosi un preț uniform în detaliu pentru produsele B., publicate de B. în actuala ofertă comercială pe piața romanească".

Prin Decizia nr. 53/10.08.2016 a Consiliului Concurenței s-a dispus sancționarea S.C. A. S.R.L. cu o amendă în cuantum de 301.547 RON, respectiv 0,5% din cifra sa de afaceri pe anul 2015.

Prin sentința civilă nr. 3681/2017 pronunțată de Curtea de Apel București în prezenta cauză, instanța a respins cererea de chemare în judecată, reținând în esență următoarele aspecte:

- cererea de înlocuire a amenzii aplicate cu sancțiunea avertismentului este neîntemeiată raportat la faptul că legea aplicabilă litigiului este Legea 21/1996, care constituie o reglementare specială față de prevederile O.G. nr. 2/2001. Este adevărat că potrivit O.G. nr. 2/2001 avertismentul se poate aplica și în cazul în care actul normativ de stabilire și sancționare a contravenției nu prevede această sancțiune, însă nu se poate face abstracție de prevederile aceluiași act normativ potrivit cărora posibilitatea de aplicare a acestei sancțiuni se limitează la cazurile în care fapta este de gravitate redusă.

- modalitatea de stabilire a nivelului de bază al sancțiunii în procent de 0,9% din cifra de afaceri pentru toți distribuitorii B. este corectă, întrucât fapta imputată celor 25 de distribuitori investigați este aceeași, în contractele intervenite între fiecare dintre aceștia și furnizorul B. fiind inserată aceeași clauză.

- reindividualizarea sancțiunii aplicate, în sensul reducerii acesteia la cuantumul de 0,2% din cifra de afaceri, este nefondată câtă vreme circumstanțele atenuante invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecată nu sunt incidente în prezenta cauză.

Examinând sentința atacată prin prisma tuturor criticilor formulate de recurentă, a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că se impune casarea în parte a acesteia, numai în privința cuantumului sancțiunii aplicate, pentru argumentele expuse în continuare.

Criticile formulate de recurentă, subsumate motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., sunt nefondate.

Motivul de recurs prevăzut în art. 488 pct. 6 vizează ipoteze variate: nemotivare, motivare insuficientă sau motive contradictorii sau numai motive străine de natura pricinii, recurenta oprindu-se la teza nemotivării, susținând că instanța nu a făcut o judecată de valoare, nu și-a prezentat argumentele proprii, curcumscrise cauzei.

Contrar afirmației recurentei, hotărârea este motivată, argumentarea acesteia fiind logică, clară, coerentă și în acord cu prevederile legale aplicabile contenciosului administrativ.

De principiu, un raționament logico-juridic neconvingător poate conduce la o nemotivare/motivare necorespunzătoare însă, în speță, faptul că recurenta-reclamantă nu a agreat raționamentul judecătorului fondului, nefiind în acord cu acesta, nu poate echivala cu o nemotivare/motivare necorespunzătoare. Interpretarea într-o altă modalitate decât cea agreată de recurenta reclamantă a probelor administrate în cauză si a dispozițiilor legale incidente nu echivalează cu absența motivării, în sensul prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

În analiza deciziei recurate se constată că instanța de fond a argumentat soluția pronunțată cu respectarea cerințelor art. 425 C. proc. civ., care reglementează conținutul hotărârii judecătorești și cele ale art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului care garantează dreptul la un proces echitabil, motivarea hotărârii reprezentând o garanție procesuală esențială, întrucât instanța de fond a expus argumentele de fapt și de drept care au determinat deznodământul judiciar în cauza dedusă judecății, hotărârea conținând suficiente elemente care fac posibil controlul hotărârii în căile de atac.

Este real că unele argumente ale părților nu au fost examinate, însă aceasta nu poate echivala cu o "necercetare a fondului" cauzei și nu există temei pentru a se considera că s-ar fi încălcat dreptul reclamantei la un proces echitabil în sensul art. 6 § 1 din Convenție, câtă vreme sentința, în ansamblul său, răspunde la toate motivele de fapt și de drept din acțiunea judiciară.

Nu se poate pretinde unei instanțe de judecată să răspundă punctual la toate susținerile părților, fiind satisfăcător din perspectiva exigențelor procesuale dacă acestea sunt grupate și analizate astfel încât clarificarea punctelor importante să fie asigurată logic și coerent, în detrimentul aspectelor secundare care nu au aptitudinea să conducă la o altă soluție.

Prin urmare, în criticile subsumate prevederilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ. vor fi înlăturate.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. are în vedere faptul că hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii. În ambele cazuri este avută în vedere, ca regulă, încălcarea legii de drept material.

În doctrină s-a arătat că hotărârea este lipsită de temei legal atunci când din modul în care este redactată hotărârea nu se poate determina dacă legea a fost sau nu corect aplicată. De asemenea, hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greșit.

În concret, motivul de recurs ce privește respingerea solicitării de înlocuire a amenzii contravenționale cu sancțiunea avertismentului este nefondat.

Conform dispozițiilor art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor, avertismentul se poate aplica și în cazul în care actul normativ de stabilire și sancționare a contravenției nu prevede această sancțiune.

Prin urmare, dacă, cu referire la contravenția prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, nu se interzice expres aplicarea avertismentului, contravenientul poate fi sancționat cu avertisment, dispozițiile contravenționale urmând regimul dreptului comun în materie, în măsura în care nu există în Legea nr. 21/1996, prevederi contrare.

Sancțiunea "avertisment, se aplică însă în cazul în care fapta este de gravitate redusă, potrivit art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 2/2001.

În speță, fapta contravențională reținută nu poate fi considerată ca având o gravitate minimă, care să justifice înlocuirea sancțiunea amenzii cu avertismentul.

Conform dispozițiilor cuprinse în Legea concurenței, încălcarea art. 5 alin. (1) se sancționează cu amendă de la 0,5% până la 10 % din cifra de afaceri totală, realizată de întreprinderile implicate în anul anterior sancționării.

Individualizarea sancțiunilor se realizează potrivit dispozițiilor art. 51 și 52 din lege și Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, emise de Consiliul Concurenței. Acest act normativ infralegislativ emis în aplicarea art. 52 din lege detaliază și explicitează modalitățile de individualizare a sancțiunilor, ținându-se seama de gravitatea și durata faptei, dar și de alte elemente.

Prin decizia atacată, pe baza probelor obținute pe parcursul investigației, în sarcina mai multor întreprinderi printre care și A., s-a constatat o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei și ale art. 101 alin. (1) din Tratatul TFUE, prin încheierea unor înțelegeri anticoncurențiale având ca obiect stabilirea prețurilor de revânzare a produselor D. S.R.L. către clienții finali.

În cazul în care un acord include restricții de tipul fixării unui nivel fix sau minim al prețului direct sau indirect, acel acord este prezumat ca restrângând concurența și ca intrând sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din Tratat.

Înalta Curte apreciază că faptele anticoncurențiale imputate, înțelegerile prin care s-au stabilit preturile de revânzare a produselor pe care B. le furniza A., au avut aptitudinea de a distorsiona concurenta pe piață.

Contrar celor susținute de recurenta- reclamantă, instanța de fond a analizat susținerile A. referitoare la înlocuirea amenzii aplicate cu avertismentul și avînd în vedere situația de fapt, a constatat că pericolul social al faptei este incompatibil cu sancțiunea avertismentului, iar apărările acesteia nu pot să înlăture această gravitate.

Așa cum recunoaște de altfel și recurenta, nimeni nu poate invoca necunoașterea legii, cât despre petinsele limitări ale acestui principiu, legea este suficient de precisă, clară și previzibilă astfel încât destinatarii ei să își poată adapta în mod corespunzător conduita în funcție de prevederile sale. De altfel nu au fost ridicate obiecții de neconstituționalitate a textelor de lege incidente în speță, prin prisma art. 1 din Constituție, care să justifice o sesizare a instanței de contencios constituțional.

În ceea ce privește imposibilitatea de negociere a clauzei de fixare a prețului de revânzare, aceasta este contrazisă de faptul că producătorul B. nu a semnat astfel de clauze cu toți distribuitorii activi pe teritoriul României, neaflându-ne așadar în prezența unor contracte de adeziune, impuse de producător tuturor partenerilor contractuali.

Corect susține intimatul că nici referirea laîmprejurarea că respectiva clauză nu a fost pusă în aplicare nu poate avea ca efect aplicarea avertismentului întrucât, pe de o parte, acest aspect nu a fost dovedit iar pe de altă parte, contravenția incriminată de lege constă în intervenirea unor astfel de înțelegeri fără a fi necesară și punerea lor în aplicare.

Examinând toate susținerile invocate de A., instanța de fond a constatat judicios că aplicarea principiul proportionalitatii nu poate conduce la aplicarea sancțiunii avertismentului.

Parcurgând toate etapele procesului de individualizare a sancțiunii, nivelul de bază al amenzii este dat de suma gravității faptei și a duratei încălcării.

Cu privire la gravitate, au fost avute în vedere împrejurările relevante ale cazului, circumstanțele specifice implicării fiecărei întreprineri în parte la săvârșirea faptei anticoncurențiale valorificându-se ulterior, prin stabilirea duratei încălcării și a circumstanțelor personale, atenuante sau agravante incidente.

Fapta recurentei, cu efect de restricționare pe verticală și cu impact redus asupra pieței, a fost calificată ca având gravitate mică astfel că autoritatea de concurență a avut posibilitatea de a stabili un nivel de gravitate cuprins între 0,6 și 2%, conform pct. 7 lit. a) din Instrucțiuni.

Trimiterile făcute de către intimat la jurisprudența CJUE în materie sunt demne de menționat, faptul că luarea în considerare a efectelor concrete ale unui acord este redundantă din moment ce rezultă că acesta are ca obiect restrângerea sau denaturarea concurenței fiind concluzia la care a ajuns Curtea Europeană de Justiție prin Hotărârea din 11 iulie 2013 in cauza C-440/11 P Comisia c/Stichting Administratiekantoor Portielje si F. (paragraful 97).

Prin urmare, deși fapta săvârșită de A. si de către celelalte întreprinderi sancționate prin decizia atacată se circumscrie restricțiilor verticale, care în general comportă o gravitate redusă, în cadrul acestora fixarea prețurilor reprezintă una din cele mai grave încălcări, astfel încât este corectă susținerea Consiliului potrivit cu care procentul pentru gravitate nu poate fi stabilit la nivelul minim (de 0,6%) prevăzut de Instrucțiuni.

Cu luarea în considerare a tuturor împrejurărilor relevante ale cazului, pentru distribuitorii B. (inclusiv A.) cuantumul decis pentru gravitatea faptei a fost de 0,9%, spre limita inferioară a intervalului prevăzut de Instrucțiunile de individualizare, aspect pe care instanța nu îl găsește criticabil. În schimb, pentru producătorul D. S.R.L. cuantumul decis pentru gravitate a fost de 1% din cifra de afaceri totală a acestuia.

Înalta Curte validează raționamentul instanței de fond care a condus la concluzia că evaluarea gravității se face de la caz la caz, nu prin raportare la fiecare participant la fapta anticoncurențială ci prin raportare la fapta săvârșită de aceștia, circumstanțele concrete urmând a fi avute în vedere ulterior, în cadrul următoarelor etape de individualizare a sancțiunii.

Întrucât în privința A. durata încălcării a fost de 7 luni (încălcare de scurtă durată conform Instrucțiunilor de individualizare) nu s-a aplicat niciun cuantum adițional la cuantumul stabilit pentru gravitatea încălcării. Durata redusă a încălcării săvârșite de întreprindere poate fi însă valorificată o singură dată în procesul de individualizare a sancțiunii, ceea ce în speță s-a realizat prin faptul că nu s-a aplicat un cuantum adițional al amenzii pentru componenta "durată,,.

Cu privire la circumstanțele atenuante incidente în privința A., acestea au fost reținute în mod corect, în ultima etapă a individualizării amenzii, nivelul de bază (0,9% din cifra de afaceri) fiind redus prin acordarea următoarelor 3 (trei) circumstanțe atenuante - incidente în privința A.:

- întreprinderea dovedește existența și implementarea efectivă a unui program de conformare cu regulile de concurență, astfel că nivelul de bază s-a redus cu 10%;

- cifra de afaceri realizată pe piața pe care a avut loc încălcarea reprezintă o parte relativ redusă de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, astfel că nivelul de bază a fost diminuat cu procentul maxim prevăzut de Instrucțiunile C. civ. pentru aceasta circumstanță, respectiv 25%;

- întreprinderea a furnizat datele și informațiile care au stat la baza constatării faptelor anticoncurențiale, astfel că nivelul de bază a fost redus cu 10% pentru a recompensa colaborarea întreprinderii cu autoritatea de concurență.

Cu privire la împrejurările calificate de A. drept circumstanțe atenuante ce ar fi trebuit reținute, corect instanța de fond a constatat că acestea nu sunt incidente.

Consiliul Concurenței a redus nivelul de bază al amenzii pentru întreprinderile care au furnizat dovezi că participarea lor în încălcarea săvârșită este extrem de redusă și că au evitat punerea în aplicare a acesteia.

Așa cum arată intimatul, în privința A. nu se poate retine incidența acestei circumstanțe atenuante, având in vedere următoarele:

- pentru durata încălcării legii de către A. S.R.L., respectiv 24.10.2007-02.06.2008, întreprinderea nu a furnizat situația prețurilor de vânzare ale produselor B., conform solicitării Consiliului Concurenței. Astfel, întreprinderea a declarat că "Pentru perioada aferentă anului 2008 până la 06.07.2009 suntem în imposibilitate obiectivă de a vă oferi datele solicitate pentru faptul că nu mai putem identifica pe coduri produsele, conform situației solicitate."

- în absența unor dovezi în măsura să probeze evitarea punerii in aplicare a înțelegerilor incriminate, autoritatea de concurență nu putea reține de plano în ceea ce o privește pe A. circumstanța atenuanta în cauză având in vedere ca A. nu a probat faptul ca a evitat punerea in aplicare a înțelegerilor, rezulta ca apărarea întreprinderii nu poate fi primită;

- recurenta-reclamantă a anexat la cererea de chemare in judecată niște facturi fara insa a indica, in mod precis, elementele din care rezulta gradul de punere in aplicare de către A. a înțelegerii anticoncurențiale sancționate prin decizia atacată.

Circumstanța atenuantă potrivit căreia întreprinderea furnizează dovezi că a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurență a intervenit nu este, de asemenea, incidentă. Pentru a putea beneficia de aceasta circumstanță, întreprinderea trebuie să demonstreze că acțiunea sa voluntară de încetare a încălcării este direct legată de acțiunea Consiliului Concurenței, semnificând conștientizarea caracterului prezumtiv anticoncurențial al faptei.

De altfel si in practica Comisiei Europene s-a considerat că, dacă o întreprindere implicată într-un acord anticoncurențial încetează încălcarea din proprie inițiativă înainte de intervenția Comisiei aceasta acțiune unilaterală a întreprinderii nu poate fi interpretată ca circumstanță atenuantă.

Atingerea scopului anticoncurențial și, ulterior, renunțarea la acțiunile care l-au determinat nu pot semnifica intenția de îndreptare a făptuitorului, de abandonare a demersului de obținere ilicită a profitului. Încetarea independentă și unilaterală a încălcării nu va influența, așadar, decât durata acesteia, fără a constitui, însă, circumstanță atenuantă.

Decizia Consiliului retine intervalul 24.10.2007 - 02.06.2008 ca durată a încălcării Legii concurentei de către A., împrejurare ce a fost valorificată la stabilirea nivelului amenzii aferent duratei încălcării. Or, fapta anticoncurentiala săvârșită de A. a încetat in iunie 2008, anterior intervenției autorității de concurenta, respectiv în septembrie 2016.

Cu privire la beneficiul recunoașterii, potrivit art. 57 alin. (2), (3) din Legea concurenței, pentru ca autoritatea de concurență să reducă cuantumul amenzii în cadrul acestei proceduri, trebuie îndeplinite următoarele cerințe cumulative:

- întreprinderea recunoaște, în mod expres, clar și neechivoc răspunderea pentru săvârșirea faptei anticoncurențiale și

- întreprinderea își asumă cuantumul maxim preconizat al amenzii pe care este dispusă să îl plătească.

Potrivit pct. III din Memoriul depus de A. la Consiliul Concurenței ulterior comunicării raportului de investigație, întreprinderea a solicitat aplicarea sancțiunii avertismentului și în subsidiar scăderea amenzii la 0,2 % din cifra de afaceri a A. pe anul 2015.

Acordarea beneficiului recunoașterii încălcării se poate realiza doar în condițiile în care cuantumul maxim al amenzii asumat de întreprindere este determinat în conformitate prevederile Legii concurentei si ale normelor privind individualizarea sancțiunilor în materie, cerință care nu a fost reținută ca fiind îndeplinită.

În ceea ce privește cuantumul amenzii aplicate, nivelul de bază stabilit, conform prevederilor lege, în funcție de gravitatea și durata faptei săvârșite de A. (respectiv 0,9%) a fost redus prin acordarea a 3 circumstanțe atenuante. Pentru fiecare dintre acestea a fost acordată reducerea maximă prevăzută de Instrucțiuni, cumulându-de o reducere cu 55% a nivelului de bază. Aceasta ar fi trebuit să conducă la un cuantum al amenzii de 0,45% iar nu de 0,5% cum susține intimatul, aspect ce se impune a fi corectat prin prezenta decizie.

Față de aceste considerente, în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentintei nr. 3681 din 13 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Va casa sentința recurată și rejudecând cauza:

Va admite, în parte, acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Va anula, în parte, decizia nr. 53 din 10.08.2016 emisă de Consiliul Concurenței, în sensul că reduce cuantumul amenzii aplicate reclamantei S.C. A. S.R.L. la suma de 271.392 RON, reprezentând 0,45% din cifra de afaceri realizată în anul 2015.

În baza art. 453 alin. (1) C. proc. civ., va obliga intimatul -pârât Consiliul Concurenței la plata sumei de 5.289,96 RON către recurenta - reclamantă S.C. A. S.R.L., reprezentând cheltuieli de judecată, taxă timbru și onorariu avocațial.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentintei nr. 3681 din 13 octombrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și rejudecând cauza:

Admite, în parte, acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței.

Anulează, în parte, decizia nr. 53 din 10.08.2016 emisă de Consiliul Concurenței, în sensul că reduce cuantumul amenzii aplicate reclamantei S.C. A. S.R.L. la suma de 271.392 RON, reprezentând 0,45% din cifra de afaceri realizată în anul 2015.

Obligă intimatul -pârât Consiliul Concurenței la plata sumei de 5289,96 RON către recurenta - reclamantă S.C. A. S.R.L., reprezentând cheltuieli de judecată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 iulie 2020.