ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6964/2020

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 27.05.20, sub nr. x/2015, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenței și a solicitat, în principal, anularea Deciziei nr. 13/14.04.2015 și exonerarea de plata amenzii aplicate, în cuantum de 659.267 RON, iar în subsidiar, reducerea sancțiunii. II sentința pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 4158 din data de 20.12.2016, Curtea de Apel București a admis excepția tardivității cererii completatoare având ca obiect obligarea pârâtului la restituirea amenzii, a respins cererea de obligare a pârâtului la restituirea amenzii ca tardiv formulată, a respins excepția tardivității cererii depuse la 07.06.2016, ca neîntemeiată, a admis cererea principală formulată de reclamantă și a anulat în parte Decizia nr. 13/2015, și anume dispozițiile privind constatarea încălcării art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 de către reclamantă și sancționarea acesteia cu amendă de 659.267 RON. III Recursul formulat de pârât

Împotriva sentinței civile atacate a formulat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) și 8) din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinței, reținerea cauzei spre rejudecare și respingerea acțiunii privind anularea Deciziei nr. 13/2015, astfel cum a fost completată și modificată.

În motivarea recursului, recurentul a arătat, cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) din C. proc. civ., că sentința nr. 4158/20.12.2016 cuprinde motive contradictorii întrucât, din parcurgerea hotărârii de fond, reiese că unul dintre elementele centrale ale raționamentului instanței în ceea ce privește nelegalitatea Deciziei nr. 13/2015 prin prisma "compunerii organului decizional" este faptul că procedura din fața Consiliului Concurenței este similară celei jurisdicționale, cu toate acestea, în dezacord cu cele anterior statuate, în motivarea înlăturării susținerii A. referitoare la așa-zisa nerespectare a termenelor pentru deliberare, instanța reține că "(...) procedura din fața Consiliului Concurenței este una administrativă (...)".

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a arătat că hotărârea instanței de fond este rezultatul unor erori în aplicarea art. 204 din C. proc. civ. și a normelor incidente în materie de concurență.

În privința respingerii excepției tardivității cererii depuse de A. la termenul din data de 7.06.2016, ca urmare a aplicării greșite a art. 204 din C. proc. civ., recurentul a arătat că reclamanta avea posibilitatea să invoce noi motive de nulitate până la data de 10 noiembrie 2015 (primul termen de judecată). Cu toate acestea, a invocat motivele noi de nulitate la al patrulea termen de judecată, respectiv la data de 7.06.2016, deși motivele de nulitate erau cunoscute de întreprindere încă de la momentul formulării cererii de anulare; în ceea ce privește compunerea organului decizional, reclamanta a fost prezentă la audierile din data de 23.10.2014, deci cunoștea componența Plenului din momentul organizării audierilor, ulterior deliberărilor Consiliul Concurentei a acordat reclamantei acces la minuta deliberărilor, semnată de membrii Plenului care au participat la adoptarea hotărârii; reclamanta cunoștea componența Plenului care a participat la ședința de audieri din data de 23.10.2014 și componența Plenului care a deliberat, avea cunoștință încă de dinainte de formularea cererii de chemare în judecată de componența organului decizional; în ceea ce privește termenele, cunoștea înainte de introducerea cererii data audierilor și data deliberărilor în cauză, inclusiv Decizia nr. 13/2015 indica data deliberării.

În ceea ce privește concluzia privind aspectele legate de componența Plenului, potrivnică dispozițiilor art. 19 alin. (1) din lege, recurentul a arătat că dezlegarea oferită de prima instanță se grefează în mod greșit pe prevederi specifice sferei materiei civile, instanța omițând că procedura din fața Consiliului Concurenței este guvernată de reguli dispozitive ale procedurii administrative. Procedura audierilor este diferită de cea jurisdicțională, concluziile instanței derivă dintr-o analogie eronată între procedura jurisdicțională și cea administrativă, cele două proceduri fiind distincte, conținând reguli proprii aplicabile, contrar aspectelor reținute în sentință.

Soluția în cauză a fost adoptată cu respectarea cvorumului cerut de lege, fiind incident art. 19 alin. (1) din lege, astfel cum a fost modificat prin O.G. nr. 12/2014 si, ulterior, prin O.U.G. nr. 77/2014. Contrar concluziei primei instanțe, dispoziția legală incidentă la declanșarea procedurii de audiere reclama întrunirea cvorumului într-un număr de patru membri, votul urmând a fi luat cu majoritatea membrilor prezenți, respectiv cu trei membri (potrivit legii, Plenul Consiliului Concurenței este alcătuit din 7 membri). Ulterior, au fost aduse modificări art. 19 alin. (1) din Lege și prin O.U.G. nr. 77/2014, care a intrat în vigoare la data de 9.12.2014. În aplicarea principiului aplicării imediate a legii, contrar aspectelor reținute de instanța de fond, textul de lege incident cauzei este cel în vigoare la momentul deliberării din data de 9.12.2014, respectiv art. 19 alin. (1) modificat prin O.G. nr. 12/2014 și, ulterior, prin O.U.G. nr. 77/2014, care reglementează un cvorum de cel puțin 3 membri ai Plenului pentru întrunirea sa valabilă; deliberarea din data de 9.12.2014 a avut loc în prezența celor 4 membri ai Plenului; soluția a fost adoptată cu votul tuturor celor 4 membri.

Prin urmare, Plenul Consiliului Concurenței s-a întrunit valabil la deliberarea din data de 9.12.2014, soluția în cauză fiind adoptată cu respectarea cvorumului cerut de lege. Toți cei 4 membri care au adoptat soluția au participat și la audierile din 23.10.2014, neparticiparea domnului B. la deliberări (ca urmare a faptului că acesta a decedat între momentul audierii și momentul deliberării) nu afectează valabilitatea Deciziei nr. 13/2015, la ședința de deliberare din 9.12.2014 participând ceilalți 4 membri ai Plenului Consiliului Concurentei, aceiași care au participat și la audierile din 23.10.2014, iar reorganizarea audierilor ar fi condus la existența unui organ decizional cu o componență identică cu cea care a adoptat soluția în cauză.

În ceea ce privește prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea, recurentul a arătat că instanța fondului a procedat la greșita aplicare a art. 59 din lege, în vigoare la momentul epuizării faptei constatate de Consiliul Concurenței prin Decizia nr. 13/2015, întreruperea termenului de prescripție operează pe tot parcursul investigației, nu doar până cel târziu la deschiderea investigației. Instanța fondului face abstracție de faptul că înțelesul construcției "în scopul declanșării unei investigații" este acela de investigare propriu-zisă a încălcărilor legii (deci de realizare a investigației, de derulare a acesteia), nelimitându-se la momentul efectiv de deschidere a unei investigații. În această modalitate, se izolează în mod artificial actul care marchează debutul unei investigații, respectiv ordinul Președintelui, de totalitatea actelor procedurale pe care Consiliul Concurenței le are la dispoziție pentru investigarea încălcărilor legii. Prima instanță traduce în mod greșit "declanșarea investigației" exclusiv prin emiterea ordinului Președintelui, iar nu prin ansamblul actelor procedurale întreprinse în scopul investigării propriu-zise. Or, având în vedere că, în conformitate cu prevederile legale și cu finalitatea pentru care este instituită prescripția, "declanșarea investigației" semnifică investigarea încălcării, rezultă că ultimul act întreruptiv al termenului de prescripție este reprezentat de orice demers oficial al autorității, adus la cunoștința părții, întreprins de Consiliu pentru investigarea încălcării.

În al doilea rând, contrar celor reținute de instanța de fond, inclusiv alin. (2) al art. 59 din lege consolidează argumentul potrivit căruia orice act întreprins de Consiliul Concurenței în scopul investigării unei încălcări întrerupe termenul de prescripție. Astfel, în ipoteza în care voința legiuitorului ar fi fost aceea de a plasa situațiile de întrerupere a termenului de prescripție exclusiv în examinarea preliminară și/sau cel mai târziu odată cu deschiderea investigației, iar nu pe tot parcursul investigației, textul alin. (2) al art. 59 ar fi enumerat doar acele acțiuni care, din punct de vedere legal, puteau fi întreprinse de Consiliul Concurenței în acest context (în examinarea preliminară și/sau concomitent cu deschiderea investigației).

În sensul celor de mai sus, dispoziția în cauză ar fi cuprins limitativ doar cererile de informații (art. 59 alin. (2) lit. a) din lege) și ordinul emis de Președintele Consiliului Concurenței (art. 59 alin. (2) lit. b) din lege), în ipoteza în care acestea ar fi coincis cu deschiderea investigației. Or, potrivit art. 59 alin. (2) lit. c) din lege, una dintre situațiile enumerate ca întrerupând termenul de prescripție este începerea procedurilor legale. Noțiunii de "proceduri legale" i se circumscriu toate acțiunile oficiale întreprinse de autoritatea de concurență pentru investigarea unei încălcări, numeroase astfel de acte procedurale fiind ulterioare deschiderii investigației, fapt ce plasează aceste acte întreruptive ale termenului de prescripție, din punct de vedere temporal, în cursul investigației, deci dincolo de examinarea preliminară și de deschiderea investigației.

Mai mult, actele care întrerup termenul de prescripție, prevăzute la art. 59 alin. (2) din lege, sunt enumerate cu titlu exemplificațiv, iar nu limitativ, fapt ce implică, fără echivoc, existența și a altor situații care întrerup termenul de prescripție. O dovadă în sensul existenței unei enumerări exemplificațive, iar nu exhaustive, este folosirea, în cuprinsul textului alin. (2) al art. 59, a sintagmei "in principal", ce precede enumerarea respectivă. Dispozițiile incidente în materie de prescripție instituie posibilitatea întreruperii termenului de prescripție pe tot parcursul investigației, prin acțiunile autorității întreprinse în scopul investigării încălcării și care scot autoritatea de concurență din starea de pasivitate pe care o sancționează curgerea termenului de prescripție.

Recurentul a arătat că regulile interpretării logice reclamă ca norma juridică să fie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul în care să nu se aplice, astfel: - investigațiile autorității de concurență analizează fapte ce se continuă și ulterior deschiderii investigației, fapte care reprezintă, cu preponderență, încălcări cu caracter continuat, care se pot întinde pe o perioadă foarte lungă de timp, de 10-15 ani, chiar și 25 de ani, în materie de concurență contravențiile sunt în marea lor majoritate fapte continuate, motiv pentru care legiuitorul le-a stabilit un cadru juridic cu totul aparte, diferențiindu-le de simplele contravenții; de altfel, inclusiv în speța dedusă judecății, investigația a fost deschisă la începutul lunii septembrie 2009, iar anumite întreprinderi au continuat faptele anticoncurențiale și ulterior deschiderii investigației; - faptele care se continuă și ulterior deschiderii investigației reprezintă regula în materia investigării încălcărilor legii de către Consiliul Concurenței, în fundamentarea celor susținute face trimitere la cele două instrumente de restabilire a mediului concurențial preluate din dreptul european, care vizează doar posibile fapte anticoncurențiale cu caracter de continuitate, neepuizate Ia data deschiderii investigației, și anume: măsurile interimare pot fi impuse de Consiliul Concurenței după deschiderea unei investigații privind o posibilă practică anticoncurențială ce este în curs de derulare pe parcursul investigației; instituția angajamentelor este menită să corecteze disfuncționalitățile mediului concurențial generate de fapta pentru care autoritatea a declanșat investigația și se aplică pentru fapte în curs de săvârșire; prin urmare, inclusiv existența instituției măsurilor interimare și a instituției angajamentelor reflectă specificul încălcărilor în materie de concurență, concretizat în fapte ce, în marea majoritate a cazurilor, continuă inclusiv ulterior deschiderii investigației; - termenul de prescripție curge de la epuizarea faptelor, în cazul încălcărilor cu caracter de continuitate, iar nu de la data deschiderii investigației; - instituția întreruperii prescripției nu ar avea aplicabilitate în cazurile instrumentate de Consiliul Concurenței, dacă s-ar accepta modalitatea în care instanța a înțeles să aplice textul de lege; astfel, pentru a da consistență și funcționalitate instituției, întreruperea trebuie să opereze în oricare dintre împrejurările factuale, deci inclusiv în ipoteza în care autoritatea de concurență deschide o investigație, iar fapta contravențională se continuă și după deschidere, epuizându-se la o dată ulterioară; având în vedere că, în accepțiunea instanței de fond, ultimul act care poate întrerupe cursul termenului de prescripție este ordinul de deschidere a investigației (emis anterior epuizării, deci anterior momentului de la care începe să curgă cursul prescripției), rezultă că în majoritatea covârșitoare a cazurilor instrumentate de Consiliul Concurenței întreruperea termenului de prescripție nu poate opera, pentru motivul că deschiderea investigației (ca ultim moment al vreunei întreruperi) s-a produs chiar înainte să înceapă curgerea termenului de prescripție; - interpretarea Consiliului Concurenței în sensul că ordinul de deschidere a investigației nu este ultimul act întreruptiv al cursului prescripției, întreruperea putând surveni pe tot parcursul investigației, este singura posibilă; - norma juridică trebuie să fie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul neaplicării; prin acceptarea unei atare ipoteze, s-ar ajunge ca, pe cale de interpretare, dispoziția legală care reglementează întreruperea termenului de prescripție, înscrisă în articolul 59 din lege, să nu își mai găsească, practic, aplicare, situație ce contravine regulilor de interpretare și principiilor incidente.

A mai arătat recurenta că stingerea prin efectul legii a dreptului neexercitat în termenul de prescripție are o funcție sancționatorie față de pasivitatea deținătorului dreptului respectiv, iar concluzia primei instanței este chiar în contra finalității prescripției, de sancționare a pasivității Consiliului Concurenței, în condițiile în care o atare interpretare, încurajează, dimpotrivă, pasivitatea autorității publice, și a precizat că interpretarea sistematică a prevederilor legii invalidează concluzia instanței de fond, în acest sens invocând cererile de informații, instrumente utilizate de autoritate exclusiv în cadrul investigațiilor, în anul 2010, ca urmare a modificărilor legii prin O.U.G. nr. 75/2010, legiuitorul reglementând posibilitatea formulării de cereri de informații și în etapa examinării preliminare, posibilitate neprevăzută în varianta în vigoare la momentul săvârșirii/epuizării faptei la care a participat A.; din moment ce solicitările de informații acționează ulterior emiterii ordinului de deschidere a investigației, acesta nu este ultimul act care întrerupe termenul de prescripție.

Recurenta a mai invocat aplicarea uniformă a prevederilor naționale si europene incidente in materie, faptul că interpretarea oferită de prima instanță este inadmisibilă și pentru că ar rezulta un dezacord fundamental între interpretarea și aplicarea normelor privind prescripția la nivel european și interpretarea și aplicarea prevederilor în materie de prescripție la nivel național, în analiza aceleiași încălcări a normelor europene de concurență de drept substanțial, precum și dispozițiile art. 25 din Regulamentul nr. 1/2003, faptul că, dacă fapta anticoncurențială analizată în cauză ar fi fost investigată de Comisia Europeană, termenul de prescripție ar fi fost întrerupt, ca ultim act, de orice acțiune întreprinsă în scopul investigării, dreptul Comisiei de a aplica o sancțiune nefiind prescris.

Susține recurenta că se instituie un termen standard de derulare a investigațiilor Consiliului Concurentei, de maxim 5 ani de la data deschiderii acestora, situație absurdă, întrucât fiecare investigație are propriul grad de complexitate, prin prisma faptelor analizate (durata acestora, gravitatea), al numărului de intreprinderi, al pieței analizate, al aspectelor procedurale care pot interveni în cauză, etc, că singurul termen impus de lege este cel de 10 ani de la data epuizării faptei, în acest sens fiind și dezlegarea instanței europene în cazul Hoechst (T-410/2003) (în care întreprinderea sancționată a susținut că, din cauza perioadei îndelungate în care a fost investigată de forul european, drepturile și interesele sale au fost afectate, ceea ce, în opinia sa, reprezintă o cauză de nulitate a deciziei de sancționare), că Legea nu stabilește un termen maxim pentru investigațiile Consiliului Concurentei, că investigațiile desfășurate de Comisia Europeana nu au un termen maxim de finalizare. Legea nr. 21/1996 nu obligă Consiliul Concurenței la finalizarea investigațiilor într-un termen predeterminat și nu prevede o limitare temporală expresă în acest sens, situație contrazisă de interpretarea primei instanțe, în aplicarea greșită a art. 59 din lege.

În continuare, recurenta susține că modificările aduse textului de lege care reglementează prescripția prin O.U.G. nr. 31/2015 sunt exclusiv modificări de formă și nu de fond, contrar celor reținute, de prima instanță, în primul rând pentru că normele naționale în materie de prescripție (inclusiv în ceea ce privește întreruperea termenelor de prescripție) instituie un regim congruent celor europene (cuprinse în Regulamentul nr. 1/2003), armonizarea acestora având loc prin O.U.G. nr. 121/2003, act normativ prin care s-a realizat transpunerea acquis-ul comunitar în domeniul concurenței, în al doilea rând pentru că modificarea textului ce reglementa prescripția, prin O.U.G. nr. 31/2015, a vizat doar aspecte de ordin formal, de exprimare, pentru evitarea riscului unor interpretări greșite a normelor incidente prescripției în dreptul național, așa cum se întâmplă, de altfel, în prezenta cauză, așa cum reiese din nota de fundamentare a Guvernului cu privire la adoptarea ordonanței menționate,

A concluzionat recurenta că dreptul Consiliului Concurentei de a aplica sancțiunea nu este prescris, potrivit art. 59 din lege orice acțiune întreprinsă de Consiliul Concurenței pentru investigarea unei încălcări va întrerupe cursul termenului de prescripție, iar în ipoteza întreruperii termenului de prescripție un nou termen începe să curgă, prescripția specială instituită de lege în acest caz fiind de 10 ani. Fapta anticoncurențială reținută în sarcina A. s-a epuizat la data de 31.10.2006, moment de la care a început să curgă termenul general de prescripție de 5 ani, cursul termenului de prescripție a fost întrerupt prin declanșarea, de către Consiliul Concurenței, prin Ordinul nr. 315/2009, a investigației, inclusiv în ceea ce o privește pe A., prin transmiterea de solicitări de informații către A., în cuprinsul cărora se identifică în mod complet atât obiectul investigației, cât și întreprinderile vizate de aceasta, în conformitate cu Ordinul nr. 315/2009 (adresele nr. x/16.05.2011, nr. y/27.06.2011, z/1.02.2012 etc.), prin transmiterea Raportului de investigație in august 2014, inclusiv A., ultima întrerupere a termenului de prescripție având loc in 2014. Relevanță în acest caz are, însă, termenul special de prescripție, care urma să se împlinească la 31.10.2016 (având în vedere că, în ceea ce o privește pe A., fapta s-a epuizat la 31.10.2006). La data de 9 decembrie 2014, Consiliul Concurentei a adoptat soluția in cazul dedus judecății, deci anterior expirării termenului special de prescripție, dreptul Consiliului Concurenței de a aplica sancțiunea în cazul A. nefiind prescris. IV Apărările formulate în cauză

Intimata-reclamantă nu a formulat întâmpinare în termenul legal prevăzut de lege, de la comunicarea recursului.

Ulterior, la termenul de judecată din data de 17.09.2020, a depus note scrise prin care a solicitat, în principal, anularea cererii de recurs, raportat la faptul că aceasta nu îndeplinește ce­rințele de formă prevăzute sub sancțiunea nulității (motivele invo­cate nu se încadrează în cele prevăzute la art. 488 din C. proc. civ.), în subsidiar admiterea excepției inadmisibilității cererii de recurs prin prisma motivului de recurs referitor la instituția prescripției, și în subsidiar respingerea recursului formulat ca nefondat.

Cu privire la nulitatea recursului, a arătat că motivele de casare invocate și dezvoltarea acestora nu se încadrează în cele prevăzute la art. 488 din C. proc. civ., argumentele prezentate în cadrul cererii de recurs nu se circumscriu niciunuia dintre cele două motive de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., astfel: - cu privire la art. 488 pct. 6) din C. proc. civ., noțiunea de motive contradictorii referi­toare la considerentele unei hotărâri vizează situația în care contradicția este atât de flagrantă încât din anu­mite considerente rezultă netemeinicia acțiunii, iar din altele faptul că acțiunea ar fi fondată; chiar dacă s-ar putea considera că prima instanță s-ar fi contrazis în cadrul con­siderentelor sentinței, această contradicție nu are o însemnătate atât de mare încât să conducă la aplicarea sancțiunii casării; - cu privire la art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., se invocă prevederi cu ca­racter procedural care nu se încadrează în motivul de casare invocat și argumente ce presupun verificarea unor elemente de fapt cu depășirea limitelor recursului. Prima critică vizează pretinsa aplicare greșită a prevederilor art. 204 din C. proc. civ. cu ocazia soluționării excepției tardivității depunerii cererii de către A. la termenul din data de 07.06.2020, cea de-a doua critică se referă la aplicarea greșită a prevederilor art. 19 alin. (1) din Legea 21/1996, prevedere legală care reglementează proce­dura aplicabilă desfășurării activității sale de adoptare a hotărâri­lor, nefiind nici aceasta o regulă de drept substanțial, cea de-a treia critică se referă la aplicarea greșită a prevederilor art. 59 din Legea 21/1996. Pentru a se ajunge la concluzia că a avut loc sau nu întreruperea termenului, instanța trebuie să facă anumite verificări de fapt cu privire la incidența acțiunilor realizate de Consiliul Concuren­ței cărora legislația le conferă efectul întreruptiv. Critica referitoare la prevederile de drept material privind întreruperea prescripți­ei se referă la maniera în care instanța a aplicat această instituție în raport de si­tuația de fapt, neîncadrându-se în ipoteza art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

Cu privire la inadmisibilitatea recursului prin prisma criticii referitoare la greșita aplicare a prevederilor privind întreruperea prescripției, a arătat că instanței de recurs nu i se poate solicita prin criticile formulate să reanalizeze situația de fapt, argumentele expuse de că­tre recurent în susținerea greșitei aplicări a normelor de drept material referi­toare la întreruperea cursului prescripției presupun în mod indispensabil o analiză asupra fondului cauzei.

Cu privire la excepțiile invocate de intimata reclamantă, recurentul pârât a solicitat decăderea intimatei din dreptul de a mai propune excepții, iar în subsidiar a solicitat respingerea acestora.

Recurentul pârât a arătat că instanța a fost învestită cu verificarea modului în care prima instanță a judecat aplicarea unor norme care reglementează procedura internă de la nivelul Consiliului Concurenței și regulile aplicabile în materie de prescripție, norme care se circumscriu rigorilor instituite de motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8), fiind asimilate, din aceasta perspectivă, unor norme de drept material, iar nu procesual, și care vizează în mod intrinsec aprecierea greșită a primei instanțe asupra legalității actului administrativ atacat prin acțiunea introductivă. Dispozițiile care reglementează procedura din fata autorității de concurență și materia prescripției nu reprezintă norme de drept procesual, ci norme de drept material, examinarea legalității aplicării acestora de către instanța fondului circumscriindu-se motivului de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ. V Considerentele instanței de recurs

În conformitate cu dispozițiile art. 248 din C. proc. civ., Înalta Curte va examina cu prioritate excepțiile nulității și inadmisibilității invocate de intimata reclamantă, având în vedere și solicitarea recurentului pârât de decădere a intimatei pârâte din dreptul de a invocat aceste excepții.

Intimata reclamantă nu a formulat întâmpinare la recurs în termenul legal de 30 de zile de la comunicarea recursului. La termenul de judecată din data de 17.09.2020 a depus note scrise prin care a solicitat, în principal, în temeiul art. 493 alin. (5) din C. proc. civ., anularea cererii de recurs, întrucât aceasta nu îndeplinește ce­rințele de formă prevăzute sub sancțiunea nulității (motivele invo­cate nu se încadrează în cele prevăzute la art. 488 din. C. proc. civ.), iar în subsidiar admiterea excepției inadmisibilității cererii de recurs, față de motivul de recurs referitor la instituția prescripției.

Având în vedere argumentele invocate în susținerea excepției inadmisibilității, astfel cum au fost prezentate anterior, Înalta Curte constată că acestea privesc nulitatea, nu inadmisibilitatea căii de atac.

Inadmisibilitatea recursului vizează inexistența căii de atac a recursului în raport de principiul legalității căii de atac reglementat de dispozițiile art. 457 alin. (1) din C. proc. civ., care prevăd că "Hotărârea judecătorească este supusă numai căilor de atac prevăzute de lege, în condițiile și termenele stabilite de aceasta, indiferent de mențiunile din dispozitivul ei".

Susținerile privind inadmisibilitatea recursului invocate de intimată se referă la aspecte care vizează faptul că această calea de atac extraordinară de atac poate fi exercitată pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.. Eventuala temeinicie a acestor susțineri conduc la nulitatea, nu la inadmisibilitatea recursului. Pentru aceste motive, argumentele invocate în susținerea excepției inadmisibilității vor fi avute în vedere în examinarea excepției nulității recursului.

Susținerile recurentului pârât privind decăderea intimatei din dreptul de mai invoca excepții, pentru nedepunerea în termenul legal a întâmpinării, sunt nefondate.

Raportat la dispozițiilor art. 208 din C. proc. civ., aplicabile și în recurs, potrivit art. 494 din C. proc. civ., "(1) Întâmpinarea este obligatorie, în afară de cazurile în care legea prevede în mod expres altfel", iar "(2) Nedepunerea întâmpinării în termenul prevăzut de lege atrage decăderea pârâtului din dreptul de a mai propune probe și de a invoca excepții, în afara celor de ordine publică, dacă legea nu prevede altfel".

Potrivit art. 246 alin (1) din C. proc. civ., "Excepțiile absolute sunt cele prin care se invocă încălcarea unor norme de ordine publică", iar conform art. 247, "(1) Excepțiile absolute pot fi invocate de parte sau de instanță în orice stare a procesului, dacă prin lege nu se prevede altfel. Ele pot fi ridicate înaintea instanței de recurs numai dacă, pentru soluționare, nu este necesară administrarea altor dovezi în afara înscrisurilor noi".

De asemenea, dispozițiile art. 486 alin. (3) din C. proc. civ. prevăd că mențiunile prevăzute la alin. (1) lit. d) , (motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul și dezvoltarea lor sau, după caz, mențiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separate) sunt prevăzute sub sancțiunea nulității, iar cele ale art. 489 prevăd că "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488".

Având în vedere că excepția nulității recursului pentru neindicarea motivelor de nelegalitate și dezvoltarea acestora, neîncadrarea în motivele de casare prevăzute la art. 488 din C. proc. civ., este de ordine publică, normele care o reglementează, dispozițiile art. 486 alin. (3) și art. 489 alin. (1) și (2) din Codul de procedură, fiind de ordine publică, va fi respinsă cererea recurentului pârât de decădere a intimatei reclamante din dreptul de a invoca excepțiile nulității și inadmisibilității, aceasta din urmă referindu-se, astfel cum s-a reținut, tot la aspecte de nulitate a recursului.

Asupra excepției nulității recursului, în raport de dispozițiile art. 489 din C. proc. civ., menționate anterior, având în vedere că prin motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 din C. proc. civ. se instituie exclusiv un control de legalitate a hotărârii judecătorești recurate, Înalta Curte constată că sunt invocate în cererea de recurs motivele de casare prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6 și 8) din C. proc. civ.

În mod concret, criticile din cererea de recurs se circumscriu motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 5), 6 și 8) din C. proc. civ.

Astfel, prin cererea de recurs se formulează critici cu privire la faptul că sentința cuprinde motive contradictorii, care se circumscriu dispozițiilor art. 488 pct. 6) din C. proc. civ., susțineri privind aplicarea eronată a dispozițiilor art. 204 din C. proc. civ., referitor la respingerea excepției tardivității cererii depuse de reclamantă la termenul din data de 7.06.2016, care se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5) din C. proc. civ., întrucât se referă la încălcarea de către instanța de fond a regulilor de procedură în desfășurarea judecății în cauza în care s-a pronunțat hotărârea recurată, precum și critici care privesc aplicarea greșită a dispozițiilor din Legea concurenței, art. 19 alin. (1), art. 58 și 59, motiv de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., întrucât se referă la încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material aplicabile în cauză, în examinarea motivelor de nelegalitate a actului administrativ contestat, invocate în acțiunea în anulare formulată, soluționată prin sentința recurată.

Pentru aceste motive, având în vedere că motivele de recurs se circumscriu motivelor de casare menționate, va fi respinsă excepția nulității recursului.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) din C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat.

Recurentul pârât a susținut că sentința recurată conține motive contradictorii, invocă faptul că instanța a reținut că procedura din fața Consiliului Concurenței este similară celei jurisdicționale, iar ulterior că procedura este una administrativă.

Motivele contradictorii pot rezulta din existența unei contradicții între considerente și dispozitiv, în sensul că motivarea hotărârii duce la o altă soluție, precum și din considerente contradictorii,

Contrar susținerilor recurentei, aceste situații nu se regăsesc în sentința recurată, motivarea din sentința recurată reflectă raționamentul instanței, în condițiile în care rezultă că instanța a apreciat, cu privire la dispozițiilor Regulamentului nr. 789/2011, că privesc o procedură cu "similitudini cu procedurile jurisdicționale", fără, însă, a o califica în acest sens, și precizând că procedura în fața Consiliului este una administrativă, astfel cum s-a reținut în Decizia Curții Constituționale nr. 844/2009. Argumentele recurentului în cadrul acestui motiv de casare vizează, în fapt, modalitatea în care instanța a interpretat și aplicat dispozițiile legale incidente în baza cărora a examinat motivele privind cvorumul și adoptarea deciziilor de către Consiliul Concurenței, ce vor fi examinate prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 5) din C. proc. civ., "când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității", vizează neregularități de ordin procedural sancționate cu nulitatea de art. 174 din C. proc. civ., care definește nulitatea ca fiind sancțiunea care lipsește total sau parțial de efecte actul de procedură efectuat cu nerespectarea cerințelor legale, de fond sau de formă, fiind absolută, atunci când cerința nerespectată este instituită printr-o normă care ocrotește un interes public, și relativă, în cazul în care cerința nerespectată este instituită printr-o normă care ocrotește un interes privat.

Recurenta invocă aplicarea eronată a dispozițiilor art. 204 din C. proc. civ. în privința respingerii excepției tardivității cererii depuse de reclamantă la termenul din data de 7.06.2016, analizată de instanța de fond cu prioritate, conform art. 248 din C. proc. civ.

Înalta Curte observă că la primul termen de judecată stabilit în cauză, 10.11.2015, s-a amânat cauza la 09.02.2016, pentru a da posibilitatea reclamantei să ia cunoștință de actele care au stat la baza emiterii deciziei, depuse la dosar la acel termen de pârât. La termenul din 09.02.2016, reclamanta a depus note scrise prin care a invocat nulitatea absolută a deciziei nr. 13/2015 față de prescripția dreptului de a aplica sancțiunea contravențională, a solicitat obligarea pârâtei la restituirea amenzii, a solicitat completarea probatoriului pentru verificarea îndeplinirii condițiilor legale referitoare la cvorum și principiul continuității.

Prin întâmpinarea la cererea completatoare depusă la termenul următor, din 05.04.2016, pârâta a invocat excepțiile tardivității cererii de restituire a amenzii, inadmisibilității, lipsei calității procesuale pasive pe acest capăt de cerere. La acest termen de judecată, pârâtul a depus la dosar minuta deliberărilor Consiliului Concurenței din data de 9.12.2014, și s-a acordat termen pentru a se lua cunoștință. La următorul termen de judecată, din data de 7.06.2016, reclamanta a depus notele scrise prin care a invocat motivele de nulitate a Deciziei nr. 13/2015, cu privire la care s-a invocat excepția tardivității.

Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 204 din C. proc. civ., "1) Reclamantul poate să își modifice cererea și să propună noi dovezi, sub sancțiunea decăderii, numai până la primul termen la care acesta este legal citat. (...) (3) Modificarea cererii de chemare în judecată peste termenul prevăzut la alin. (1) poate avea loc numai cu acordul expres al tuturor părților".

Aceste dispoziții au fost aplicate corect de instanța de fond, întrucât reclamanta a solicitat, ulterior comunicării de către pârât a actelor care au stat la baza emiterii deciziei, la primul termen de judecată, suplimentarea probatoriului pentru verificarea îndeplinirii condițiilor legale referitoare la cvorum și principiul continuității, pârâtul a depus copia minutei deliberărilor din 09.12.2014 la termenul din 05.04.2016, iar la termenul următor, din 07.06.2016, prin notele scrise depuse, reclamanta a invocat nulitatea deciziei nr. 13/2015 pentru încălcarea condițiilor de cvorum ale ședinței de deliberare din 09.12.2014, încălcarea principiului continuității completului de judecată și încălcarea duratei maxime de deliberare prevăzute de lege.

În mod întemeiat a apreciat instanța de fond, respingând excepția tardivității cererii depuse la termenul din 07.06.2016, că exercitarea unui drept în cadrul termenului stabilit de lege presupune în mod necesar ca partea să aibă în concret posibilitatea de a acționa, motivele de nelegalitate privind actul administrativ contestat în cauză fiind identificate de reclamantă pe baza mențiunilor din actul care a fost depus la dosar de către pârât la termenul de judecată, nedepus odată cu întâmpinarea.

Recurenta susține nefondat că motivele de nulitate erau cunoscute de reclamantă încă de la momentul formulării cererii de anulare a Deciziei nr. 13/2015, în condițiile în care motivele de nulitate invocate, care se referă la deliberarea din 09.12.2014, la principiul continuității completului de judecată, au fost cunoscute de reclamantă ca urmare a comunicării minutei deliberărilor și nu ca urmare a prezenței la audierile din data de 23.10.2014.

Referitor la susținerea recurentului pârât privind faptul că a acordat reclamantei acces la minuta deliberărilor, acesta nu a probat faptul că reclamantei i s-ar fi comunicat minuta sau ar fi luat cunoștință de minuta deliberărilor la un moment anterior și este de observat faptul că, deși instanța a solicitat pârâtului, potrivit art. 13 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, odată cu comunicarea acțiunii, comunicarea actelor care au stat la baza emiterii deciziei contestate, acesta nu le-a comunicat și a răspuns că le depune la o dată ulterioară.

Cu privire la data audierilor, la care reclamanta a participat, și data deliberărilor in cauză, care rezultă din Decizia nr. 13/2015 contestată, reclamanta a avut cunoștință de acestea, anterior fomulării cererii de chemare în judecată, însă, față de împrejurarea că motivul de nulitate invocat de reclamantă a fost apreciat ca nefondat de instanța de fond, iar reclamantul nu a formulat recurs, nu prezintă interes în soluționarea recursului pârâtului.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", sunt de observat, în primul rând, situația de fapt reținută de instanța de fond, considerentele în temeiul cărora instanța de fond a anulat, în ceea ce o privește pe reclamantă, decizia contestată.

Prin Decizia nr. 13/14.04.2015, Consiliul Concurenței a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, de către societatea C. S.R.L. și furnizorii acesteia, printre care și reclamanta A. S.A., prin încheierea unor înțelegeri verticale anticoncurențiale având ca obiect denaturarea și împiedicarea concurenței pe piață prin stabilirea prețului de revânzare pentru produsele furnizorilor. În temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 659.267 RON, reprezentând 0,5% din cifra de afaceri realizată în anul 2013.

Prin sentința recurată, instanța de fond, analizând motivele de nelegalitate invocate de reclamantă, a constatat întemeiate motivele privind prescripția dreptului de a aplica sancțiunea și nelegalitatea deciziei pronunțate de Plenul Consiliului Concurenței în altă compunere decât cea în care a participat la ședința de audieri.

Înalta Curte constată că sunt fondate motivele de recurs referitoare la nelegalitatea deciziei pronunțate de Plenul Consiliului Concurenței în altă compunere decât cea în care a participat la ședința de audieri, în condițiile în care se impune analiza cauzelor de nelegalitate prin raportare la dispozițiile legale în vigoare, starea de fapt și de drept existentă la data emiterii actului.

Ședința de audieri a avut loc la data de 23.10.2014, în prezența celor cinci membri în funcție ai Plenului, două dintre funcții fiind vacante. Ședința de deliberare a avut loc la data de 09.12.2014, la aceasta participând patru membri ai Plenului, astfel cum rezultă din conținutul minutei întocmite cu ocazia deliberării, între data desfășurării audierilor și data deliberării survenind decesul unuia din membrii Plenului. Decizia nr. 13 a fost emisă la data 14.04.2015.

Instanța de fond a avut în vedere prevederile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 în vigoare la declanșarea procedurii de audiere, fără a preciza care este această dată, și cele ale art. 62 alin. (5) din Regulamentul adoptat prin ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 102/2012, conform cărora plenul își desfășoară activitatea, deliberează și decide valabil în cvorum de 5 membri, și a apreciat că se deduce, în condițiile în care legiuitorul a stabilit o procedură cu similitudini cu procedurile jurisdicționale, având în vedere că pronunțarea vizează aspectele supuse analizei și dezbaterilor contradictorii, că soluția nu putea fi luată de organul decizional într-o altă compunere decât cea care a participat la dezbateri.

La data la care au avut loc audierile, însă, 23.10.2014, audieri ca urmare a cărora au avut loc ulterior deliberările din data de 9.12.2014 și a fost emisă Decizia nr. 13/14.04.2015, a cărei nelegalitate a fost invocată în cauză, potrivit dispozițiilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 21/996, republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 240 din 3 aprilie 2014, astfel cum a fost modificată prin O.G. nr. 12/2014, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 586 din 6 august 2014, "(1) Plenul Consiliului Concurenței este un organ colegial și este format din 7 membri (...)", iar potrivit art. 19, "(1) Consiliul Concurenței își desfășoară activitatea, deliberează și ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenței se întrunește valabil în prezența majorității membrilor săi și adoptă hotărâri cu votul majorității membrilor prezenți. Comisia se întrunește valabil în prezența celor 3 membri, hotărârile fiind adoptate cu majoritatea voturilor membrilor".

Ulterior, dispozițiilor art. 19 alin. (1) au fost modificate prin O.U.G. nr. 77/2014, în vigoare de la data 9.12.2014, și anume: "(1) Consiliul Concurenței își desfășoară activitatea, deliberează și ia decizii în plen sau în comisii. Plenul Consiliului Concurenței se întrunește valabil în prezența majorității membrilor în funcție, dar nu mai puțin de 3 dintre aceștia, și adoptă hotărâri cu votul majorității membrilor prezenți. Comisia adoptă hotărâri cu majoritatea voturilor membrilor. Plenul adoptă hotărâri asupra chestiunilor de natură economico-administrativă la solicitarea președintelui". Prin Legea nr. 117/2015 privind aprobarea O.G. nr. 12/2014, în vigoare de la data de 25.05.2015, art. 19 din O.G. nr. 12/2014 a fost modificat, având aceeași formă cu cea adoptată prin O.U.G. nr. 77/2014.

În raport de aceste dispoziții, în mod greșit instanța de fond nu a avut în vedere dispozițiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data la care au avut loc audierile, 23.10.2014, ca urmare a cărora au avut loc ulterior deliberările și a fost emisă Decizia nr. 13/14.04.2015, referitoare la cvorum și adoptarea hotărârilor, astfel cum au fost modificate, începând cu data de 9.08.2014, prin O.G. nr. 12/2014, potrivit cărora Plenul Consiliului Concurenței era valabil întrunit în prezența majorității membrilor săi și adopta hotărâri cu votul majorității membrilor prezenți. Forma art. 19 alin. (1) avută în vedere de instanța de fond, care prevedea că Plenul se întrunește valabil în prezența a cel puțin 5 dintre membrii săi, iar hotărârile se adoptă cu votul majorității membrilor Plenului, nu mai era în vigoare de la data de 9.08.2014, când art. 19 alin. (1) a fost modificat prin O.G. nr. 12/2014.

Activitatea desfășurată de Consiliul Concurenței, autoritate administrativă autonomă în domeniul concurenței, este o activitate administrativă, iar procedura de luare a deciziilor ca urmare a investigațiilor desfășurate este administrativă, supusă dispozițiilor legale care o reglementează.

Cu privire la similitudinile între procedura prin care Consiliul Concurenței își îndeplinește atribuțiile stabilite de lege, în principal de a constata și sancționa practicile anticoncurențiale, și procedurile jurisdicționale, acest fapt nu înseamnă că se identifică, astfel cum a reținut și Curtea Constituțională prin Decizia nr. 844/2009, publicată în Monitorul Oficial nr. 506 din 22 iulie 2009, măsurile dispuse de Consiliu și sancțiunile aplicate de acesta fiind de natură administrativă și nu jurisdicțională.

Curtea Constituțională a subliniat prin această decizie, că "Împrejurarea că faptele semnalate Consiliului sunt supuse investigației pentru stabilirea adevărului, iar raportul de investigație este examinat în plen, nu impune caracterizarea activității Consiliului ca o activitate jurisdicțională, căci prin aceasta Consiliul nu soluționează un litigiu privind existența, întinderea sau exercitarea drepturilor subiective ale unei persoane - atribuții de esența activității jurisdicționale - și nici nu adoptă măsuri de tragere la răspundere juridică de competența instanțelor judiciare, ci efectuează operații tehnico-juridice de cercetare, deliberare și decizie, specifice inițierii și adoptării oricărui act administrativ". În același sens s-a pronunțat Curtea Constituțională și anterior, prin Decizia nr. 5/2006, publicată în Monitorul Oficial nr. 135 din 13 februarie 2006, prin care a reținut inclusiv referitor la invocarea principiilor constituționale care guvernează activitatea judecătorilor, și anume imparțialitatea și independența, că "nu sunt incidente în privința activității Plenului Consiliului Concurenței, acesta fiind, așa cum am arătat, un organ deliberativ din sfera autorității executive".

Instanța de fond a apreciat că, întrucât pronunțarea vizează aspectele supuse analizei și dezbaterilor contradictorii, soluția nu putea fi luată de organul decizional într-o altă compunere decât cea care a participat la dezbateri.

Raportat la cele reținute, se observă, însă, pe de o parte, că toți membrii Plenului Consiliului Concurenței care au participat la deliberări și la adoptarea deciziei au fost prezenți și la audieri, iar pe de altă parte, faptul că dispozițiile legale care reglementează procedura desfășurată de Consiliul Concurenței administrative de a constata și sancționa practicile anticoncurențiale nu prevăd ca toți membrii Plenului Consiliului Concurenței care au participat la audieri să participe și la deliberări. Ca urmare a împrejurării că de la data la care au avut loc audierile la data la care au avut loc deliberările a decedat unui din membrii Plenului care a participat la audieri, hotărârea a fost luată de ceilalți membri în fața cărora s-au desfășurat audierile, condițiile prevăzute de dispozițiile legale referitoare la cvorum și adoptarea hotărârilor fiind îndeplinite.

Pentru aceste motive, sunt fondate motivele de recurs referitoare la nelegalitatea pronunțării deciziei în altă compunere decât cea de la data la care au avut loc audierile, însă această împrejurare nu va conduce la casarea sentinței și respingerea acțiunii, având în vedere că instanța de fond a constatat că sunt întemeiate și motivele privind prescripția dreptului de a aplica sancțiunea, iar motivele de recurs referitoare la acest motiv de nelegalitate a deciziei sunt nefondate, pentru considerentele ce urmează.

Prescripția extinctivă, care constă în stingerea dreptului la acțiune în sens material ca urmare a neexercitării dreptului în termenul stabilit de lege, este o sancțiune juridică îndreptată împotriva pasivității titularului unui drept subiectiv sau al unei situații juridice.

Legea aplicabilă prescripției extinctive, sub toate aspectele, este cea în vigoare la momentul la care a început să curgă. Potrivit dispozițiilor Decretului nr. 167/1958 privitor la prescripția extinctivă, în vigoare anterior intrării în vigoare a Noului C. civ. (la data de 1.10.2011), aplicabil în cauză, prescripția extinctivă constă în stingerea dreptului material la acțiune neexercitat în termenul de prescripție stabilit de lege, iar termenul de prescripție extinctivă este intervalul de timp stabilit de lege înăuntrul căruia trebuie exercitat dreptul la acțiune în sens material, sub sancțiunea pierderii acestui drept. Regimul juridic al prescripției extinctive în reglementarea Decretului nr. 167/1958 este unul imperativ.

Prescripția dreptului Consiliului Concurenței de a aplica sancțiuni contravenționale este reglementată de dispozițiile Legii concurenței nr. 21/1996.

Fapta pentru care s-a constatat încălcarea dispozițiilor Legii nr. 21/1996, art. 5 alin. (1) lit. a), prin Decizia nr. 13/14.04.2015, a constat în încheierea unor înțelegeri verticale anticoncurențiale, având ca obiect denaturarea și împiedicarea concurenței pe piață prin stabilirea prețului de revânzare pentru produsele furnizorului, și anume, în perioada 19.01.2005 - 31.10.2006, între S.C. C. S.R.L. și reclamanta A. au intervenit înțelegeri verticale prin care cele două societăți stabileau prețul de vânzare la raft pentru produsele furnizate de A. în rețeaua C..

Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data înțelegerilor anticoncurențiale, "(1) Sunt interzise orice înțelegeri exprese sau tacite între agenții economici ori asociațiile de agenți economici, orice decizii luate de asociațiile de agenți economici și orice practici concertate, care au ca obiect sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care urmăresc: a) fixarea concertată, în mod direct sau indirect, a prețurilor de vânzare ori de cumpărare, a tarifelor, a rabaturilor, a adaosurilor, precum și a oricăror alte condiții comerciale".

Legiuitorul a stabilit un termen de prescripție de 5 ani pentru aplicarea de sancțiuni contravenționale, termen care începe să curgă la data încetării practicii anticoncurențiale. Conform art. 58 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, forma în vigoare incidentă în cauză, "(1) Dreptul Consiliului Concurenței de a aplica